1. Conceito

A prova testemunhal consiste em uma reprodução oral do que se encontra na memória daqueles que, não sendo parte, presenciaram ou tiveram notícia dos fatos da demanda.

Arruda Alvim[1] explica que prova testemunhal :“é aquela produzida oralmente perante o juiz através de depoimento espontâneo de pessoa estranha à lide, exceto nos casos em que a lei vede esse meio de prova.”

É a chamada “prostituta das provas”, eis que muito sujeita a imprecisões, seja pela natural falibilidade humana ou mesmo pela conduta dolosa da testemunha distorcendo a verdade dos fatos a fim de favorecer uma das partes.

Constitui uma das formas de prova mais antigas, não sendo possível imaginar a atividade probatória sem testemunhas, onde, muitas vezes, é o único meio de provar os fatos.

2. Da Admissibilidade da Prova Testemunhal

Prevê o artigo 400 do Código de Processo Civil que a prova testemunhal será sempre permitida desde que não exista vedação legal.

Todavia, não se admitirá a prova testemunhal, quando os fatos que se pretende provar já estiverem provados por documento ou confissão da parte ou quando, por sua natureza, o fato probando puder ser provado através de documento ou perícia.

No primeiro caso, não se trata de hierarquizar os meios de prova, apenas que, em sendo autêntico o documento e não havendo impugnação, já existe a prova, sendo desnecessária a prova testemunhal. Havendo dúvida quanto à veracidade do documento, é cabível a prova testemunhal. Da mesma forma quanto à confissão, tendo em vista que havendo a confissão, torna desnecessária a prova testemunhal, com exceção dos direitos indisponíveis, para os quais a confissão não vale, admitindo-se, nesta hipótese, a prova testemunhal.

Na segunda hipótese, no caso da perícia, a vedação é de ordem técnica, sendo que, se a testemunha possuir os conhecimentos técnicos necessários, poderá atuar como assistente técnica. Quanto ao documento, não se admite a prova testemunhal, se o ato jurídico que se pretende provar for daqueles para os quais se exija forma escrita, sendo a forma da substância do ato, como o casamento : ou a compra e venda de bem imóvel, sendo admissível apenas para provar que o conteúdo de documento particular não é verdadeiro.

O artigo 401 do Código de Processo Civil admite a possibilidade da prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país. Todavia, a jurisprudência tem aceitado a prova exclusivamente testemunhal em face do repúdio do enriquecimento sem causa, entendendo-se que não se trata de provar, exclusivamente, o contrato, mas a prestação de serviços ou entrega de coisa.

Admite-se a prova exclusivamente testemunhal, qualquer que seja o valor do contrato, quando houver começo de prova por escrito, quando a prova-documento for impossível por temor reverencial, ou, ainda, quando se pretender provar os vícios de consentimento.[2]

3. Requisitos

Pode ser testemunha toda pessoa física que, dotada de capacidade, não seja suspeita ou impedida.

A testemunha não pode ter interesse no litígio, não se confundindo com a parte da causa ou com o perito da causa, que deve limitar-se a utilizar seus conhecimentos técnicos para explicar ao juiz algo sobre os fatos da causa.

A capacidade para ser testemunha não se confunde com a capacidade civil, eis que o cego e o surdo, bem como o enfermo, não são incapazes civilmente, mas o são para testemunhar, se a debilidade apresentada resultar na impossibilidade de percepção sensorial do fato a ser narrado. Todavia, o surdo mudo capaz de comunicar-se por sinais pode servir de testemunha sobre os fatos que tenha presenciado. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos pode testemunhar, porém, fica impossibilitada a ocorrência de crime por falso testemunho, eis que este é inimputável criminalmente. Na esfera do direito de família, é comum o menor ser ouvido como informante, cujo valor probatório é menor do que a prova testemunhal.

Consideram-se suspeitos:

a) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Aquele que possua sentença transitada em julgado por crime de falso testemunho[3]:

b) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Aquele que, por seus costumes, não for digno de fé[4]:

c) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Aquele que for inimigo capital ou amigo íntimo de uma das partes:

d) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Aquele que possua interesse no litígio, pois a testemunha deve ser neutra com relação ao processo, sem qualquer envolvimento com a demanda.

São impedidos:

a) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : O cônjuge e os parentes (ascendente e descendente em qualquer grau, e colaterais até o terceiro grau). Existe exceção nas causas em que exista interesse público, ou relativa ao estado da pessoa, e desde que não exista outro meio de prova dos fatos. Também se admite o testemunho de impedido nas causas de filiação, pois, neste caso, dificilmente se obtém testemunho de pessoa não impedida, uma vez que são os integrantes do núcleo familiar quem, via de regra, presenciam os fatos ocorridos no lar.

b) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Quem for parte no processo. Evidentemente, tal hipótese se aplica ao caso de litisconsórcio, em que um litisconsorte não pode servir de testemunha para outro litisconsorte.

c) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Aquele que intervém em nome da parte, como tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica (que em verdade é parte e não testemunha), o juiz (entenda-se o juiz da causa), o advogado, e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

4. Classificação das testemunhas

Conforme tenham notícia dos fatos, a doutrina classifica as testemunhas em:

a) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Presenciais: São aquelas que tiveram contato direto com o fato que se pretende provar, havendo maior credibilidade e riqueza de detalhes:

b) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : De referência: Não presenciaram o fato mas tem notícia deste através de terceiros:

c) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Referidas: Embora não arroladas pelas partes, foram mencionadas através do depoimento de outras testemunhas, podendo ser ouvidas de ofício ou a requerimento das partes:

5. Obrigações e Direitos das testemunhas

São deveres da testemunha:

a) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Comparecer em juízo sempre que intimada. Tal hipótese se aplica apenas às testemunhas previamente intimadas, e, se descumprir tal obrigação, será conduzida sob vara, sendo responsabilizada pelas despesas decorrentes.

b) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Prestar depoimento, o qual decorre do dever genérico de colaboração com a justiça para o descobrimento da verdade, devendo responder o que lhe for perguntado. Todavia, pela regra do artigo 406 do CPC, tal dever deixa de existir quando os fatos indagados possam representar dano de ordem moral, para si ou para sua família, ou quando deva guardar sigilo , por estado ou profissão. Apesar de não haver a previsão legal, também fica desobrigada de prestar testemunho quando dele possa resultar processo penal.

c) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Dizer a verdade. A testemunha não serve para favorecer : a parte que a arrolou, mas sim para auxiliar o juiz na busca da verdade dos fatos. Por isto existe a previsão legal de crime por falso testemunho (art. 342 do CP).

São direitos da testemunha:

a) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Ter o depoimento tomado por juiz. Não podem as partes perguntar diretamente à parte, devendo ser perguntado ao juiz, que formulará : a pergunta à testemunha se entender que esta seja pertinente.

b) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Ser tratada com respeito e urbanidade, sendo vedadas perguntas capciosas ou vexatórias, não podendo ser objeto de chacotas ou constrangimentos.

c) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Recusar-se a responder as perguntas caso destas lhe resultar processo criminal.

d) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Ressarcimento das despesas efetivamente sofridas, que serão suportadas pela parte que a arrolou.

e) :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  :  : Não sofrer perda de salário nem desconto no tempo de serviço, eis que o testemunho é considerado serviço público.

6. Procedimento da prova testemunhal

A prova testemunhal deve ser sempre requerida pelas partes, incumbindo a estas, até 10 dias antes da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, indicando o nome, profissão e endereço para intimação, podendo ser no máximo de 10, mas podendo ser limitada em até 3 se servir para provar o mesmo fato.

No procedimento sumário, as testemunhas do autor devem ser arroladas à inicial, e as do Réu junto à contestação.

Em sendo indicado como testemunha o juiz da causa, este, se tiver conhecimento dos fatos, se declarará impedido. Se nada souber, mandará excluir o seu nome do rol.[5]

A falta de arrolamento das testemunhas importa na preclusão do ato, não se admitindo que, posteriormente, sejam ouvidas, exceto se o juiz as ouvir de ofício.

Tal procedimento dá-se em homenagem ao princípio do contraditório, a fim de assegurar à parte contrária a ciência das provas que a parte produzirá para, inclusive, exercer o direito de contradita.

Até por isto, não se admite a substituição da testemunha exceto nos casos de falecimento, enfermidade grave ou mudança de residência, impossibilitando a localização da testemunha. Havendo uma destas hipóteses, deve ser assegurado à parte contrária o mesmo prazo de 10 dias, a fim de possibilitar o seu prévio conhecimento.

O momento adequado à prova testemunhal é a audiência de instrução, perante o juiz da causa, após os esclarecimentos do perito e o depoimento das partes (se houver), exceto nos casos de produção antecipada da prova, quando a testemunha for ouvida por carta, ou quando for inquirida em outro local por estar acometida de enfermidade que impossibilite o seu comparecimento à audiência, mas não o seu depoimento.

Também não depõem em audiência de instrução e julgamento, sendo inquiridos em sua residência ou local de trabalho, em razão da função que exercem, o Presidente da República, do senado e da Câmara Federal e seus respectivos vices, os Ministros de Estado, os Ministros dos Tribunais Superiores, o Procurador Geral da República, os integrantes do Legislativo Federal e Estadual, os Governadores, os Juízes e Desembargadores bem como os embaixadores cujo país de origem conceda idêntica prerrogativa ao agente diplomático brasileiro. Nestes casos, o juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da peça que a inquiriu como testemunha.

Do mandado de intimação da testemunha deve constar o dia, hora, local, nome das partes e natureza da causa, podendo ser feita pelo correio ou através de oficial de justiça.

É facultado à parte levar a testemunha[6] à audiência independente de intimação, sendo que o seu não comparecimento implica na presunção de que desistiu de ouvi-la.

Primeiro são ouvidas as testemunhas do autor, depois as do réu[7], separadamente, não podendo uma presenciar o depoimento da outra.

Antes de iniciado o depoimento, será indagado à testemunha sobre sua qualificação, argüindo-lhe a incapacidade, suspeição ou impedimento. Este é o momento adequado para que a parte contrária contradite a testemunha, surgindo, então, questão incidental a ser resolvida na própria audiência, mediante decisão do juiz. Aceita a contradita, a testemunha poderá ser dispensada ou mesmo ouvida pelo juiz, que a dispensará do compromisso, atribuindo o valor da prova conforme sua convicção.

Aceito o depoimento, o juiz deverá advertir a testemunha para que esta fale a verdade, mencionando a previsão de crime para falso testemunho. Prestado o compromisso, inicia-se o testemunho.

O juiz inquire a testemunha acerca dos fatos articulados pelas partes e, em seguida, às partes é possibilitado formular perguntas à testemunha, perguntando primeiro a parte que arrolou a referida testemunha.[8]

Cada resposta é ditada pelo juiz ao escrivão, que lavra um termo, seja por datilografia, estenotipia, taquigrafia ou uso de computador, que, depois de concluído, é assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos advogados das partes. É ainda facultado à parte solicitar a gravação do depoimento, podendo ser, posteriormente, solicitada a sua degravação, em caso de necessidade ou recurso.

A testemunha deve ater-se ao que lhe for perguntado, sendo vedadas perguntas de cunho subjetivo ou que importem em juízo de valor. É vedado trazer o depoimento por escrito, podendo utilizar anotações para fins de esclarecer algum ponto duvidoso.

Por fim, é facultado ao juiz, ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, bem como a acareação[9] de duas ou mais testemunhas, ou de alguma delas com a parte, quando houver divergência em suas declarações que possa influir na decisão da causa, a fim de, em confrontando as testemunhas, possa ser suprida a divergência. Pequenas diferenças de pontos secundários não autorizam a acareação, não sendo permitido, também, acareação entre partes.

[1] Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 6ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

[2] As regras do valor do contrato, contidas nos artigos 401 e 402 do CPC, aplicam-se ao pagamento e à remissão de dívida.

[3] Havendo reabilitação ou extinção da punibilidade, a restrição desaparece.

[4] Tal dispositivo é considerado discriminatório em muitos casos, eis que tal critério diz respeito à vida particular da pessoa, o que não poderia confundir-se com a sua capacidade de testemunhar, verdadeiramente, sobre determinados fatos, o que independeria de sua vida e costumes.

[5] Artigo 409 do CPC.

[6] Este é o procedimento adotado nos Juizados Especiais, nos termos da Lei 9.099/95.

[7] Havendo litisconsórcio, deverá ser observada a ordem destes na inicial ou contestação.

[8] Conforme já exposto, as partes deverão formular suas perguntas ao juiz da causa, que, se não as indeferir, as formulará à testemunha. As perguntas indeferidas deverão ser transcritas no termo, se a parte o requerer.

[9] Que deve ocorrer na própria audiência, no momento em que se verifica a divergência, motivo pelo qual não se dispensam as testemunhas antes de encerrada a audiência.

Comentários dos visitantes

De: Adilson José de Oliveiragostaria de saber se a testemunha deve voltar ao trabalho ou não após comparecer em juízo.Em 14.02.06De: Erika OliveiraOla,Gostaria de saber se o contador ou escritorio de contabilidade pode ser testemunha de um cliente num processo trabalhistaEm 26.03.06De: Pedro Luso de CarvalhoDr.Estevez,Li com atenção esse importante trabalho sobre a ptova testemunhal, do qual tirei grande proveito, atualizando-me e reviando a matéria para uma audiência na qual estarei representando meu cliente.Agradeço-lhe, pois, essa contribuição que está à disposição de todos os colegas que trabalham com a Internet.Pedro Luso de Carvalho - OAB/RS Nº 6.983Em 10.04.06De: João Barreto de limaCaros SenhoresAgradeço a colaboração dos senhores quando expôes na net fatos como esse que por sua natureza ajudam e muitos , os estudantes, profissionais e até leigos quanto ao assunto aqui enfocados, parabéns é realmente de grande valia os esclarecimentos aqui expostos.Oportunamente, gostaria que me informassem com certa brevidade o seguinte:Se ao ajuizar a Açao, tipo rito ordinario, e apresetar rol de testemunhas arroladas, mas, logo após aparecer uma outra pessoa que possa testemunhar com maior exatidão os fatos, poderá arrolar essa pessoa como testemunha, após oferecimento da contestação, mas antes de marcada a 1ª audiência conciliatória.fico muito grato.atenciosamenteEm 27.04.06Prezado Barreto,Na hipóese configurada, procedimento ordinário, nada obsta qe seja colocado na inicial o rol de testemunhas e depois sea este acrescido de mais um, desde que observado o prazo do artigo 407 do CPC, ou seja, qe o mesmo seja apresenta do até 10 das antes da audiência ou no prazo que o juiz determinar.Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho: omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência.A vedação sera no procedimento sumário, conforme artigo 276, onde as testemunhas devem, obrigatoriamente, ser indicadas à inicial, não cabendo a emenda posterior.Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente técnico.Espero er respondido sua dúvida, e qualqer coisa fco à disposição.Att,Rafael Fernandes EstevezPaim, Paim e Estevez Advogados AssociadosFone: (51) 3219 6333 - Visite: www.ppe.com.brDe: Wagner Raposo FreitasBom dia, gostaria de tirar uma dúvida sobre a prova testemunhal, eis que não encontrei na doutrina a resposta.Poderá ser testemunha uma pessoa que tenha uma ação com o mesmo pedido, e causa de pedir da ação a qual vai testemunhar 'civel'?Parabéns pelo trabalho que nos coloca a disposição.Se for possível enviar-me a resposta ficarei muito grato.Em 02 de maio de 2006.De: Amanda Amarante SobralGostaria de saber se o juíz, agindo de oficio, tem a prerrogativa de recusar uma testemunha impedida, suspeita ou incapaz, ou estas circusntâncias somente serão apreciadas quando requeridas pela parte prejudicada?Em 17.05.06De: Maciel Brito Barrossem dúvidas nenhuma que aprendi muito com esses comentários elucidados a cima,pois para o operador do direito é preciso muitos conhecimentos para abordar assuntos desse tipo,detalhes que não encontramos em doutinas.Ótimo e gostaria de receber email.Em 18.05.06Prezada Amanda,Sua pergunta é:Gostaria de saber se o juíz, agindo de oficio, tem a prerrogativa de recusar uma testemunha impedida, suspeita ou incapaz, ou estas circusntâncias somente serão apreciadas quando requeridas pela parte prejudicada?O caso em questão pode ser respondido pelo qe dspõe o parágrafo prmeiro do artigo 414 do CPC, que dispõe de forma literal qe a conradita é prerrogativa DA PARTE (abaixo grifado), havendo inclusive a possibilidade de provar a contradita conforme mesmo dispositivo legal.Nesta hipótese formulada, fica difícil ao juiz, por exemplo, saber de determinadas peculiaridades das testemunhas, como a sua incapaciade ou seu impedimento por algum motivo alheio ao processo, até porque, se o juiz tiver algum relaconamento com as partes ou conhecimentos dos fatos em julgamento que são extra processuais, sai da condição de julgador e poderá ser, inclusive, testemunha, devendo declarar-se impedido conforme artigo 409, I do CPC.Art. 409. Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este:I - declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na decisão: caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento:Art. 414 . ...§ 1o É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que Ihe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou Ihe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4o.Com atenção,Rafael Fernandes EstevezPaim, Paim e Estevez Advogados AssociadosFone: (51) 3219 6333 - Visite: www.ppe.com.brEn 19.05.06De: Alex Arrudaem vista de seu excelente trabalho, eis a dúvida: Pode uma única testemunha, em processo de família, atuar no sentido de afirmar ter ouvido certa vez do cônjuge varão 'ter dado de presente referido imóvel a sua ex-companheira', justificando assim, em processo de partilha, que a mesma fique com a totalidade (100%) do imóvel????Desde já agradeço a ajudaEm 18.06.06De: alcy josé do nascimento jrPrezado DoutorTenho uma micro empresa no ramo de beleza. Um funcionário ao ser demitido ingressou em juízo no sentido de receber alguns valores que dizia ter direito. No dia da audiência levou uma testemunha que ao ser inquirido pelo Juiz disse que era apenas cliente do empregado, não tendo nehuma influência na causa.Ocorre que através do seu depoimento, apesar da empresa ter apresentado todos os documentos devidamente assinados pelo empregado, a Juíza condenou a empresa tomando por base todo o depoimento desta testemunha. Como não tínhamos capital suficiente para recorrer, pedimos gratuide, que foi negada, findando com trânsito em julgado.Após o ocorrido descobrimos que a testemunha era cunhado do empregado, sendo casado com a irmã do mesmo. Descobrimos ao conferir o endereço que havia dado com o endereço da mãe do empregado, que era o mesmo. Colhemos as provas necessárias com ducumentos que não deixam nehuma margem de erro e ingressamos em juízo pedindo uma 'Ação Rescisória', bem como a condenação criminal da testemunha, mostrando que em seu depoimento a juíza deu ganho de causa ao empregado, enfatizando na sentença diversas vezes argumentos do tipo 'de acôrdo a testemunha ' .Enfim , gostaría de saber se lograrei êxito no sentido de reverter o quadro e se posso também impetrar uma ação de danos morais e materiais contra a testemunha , mesmo antes de saber o mérito da 'ação rescisória'.Fico desde já grato com a sua analise e parecer,desde jáatenciosamenteEm 17.07.06De: Laurice KanaanPrezado doutorGostei muito do artigoGostaria de contar com sua reflexão sobre uma hipótese em que a única testemunha que diz reconhecer o acusado como autor do delito é a própria vítima que áo mesmo tempo é uma policial civil, considerando ainda que o reconhecimento sem sombra de dúvidas ocorreu exatamente dois meses após o fato. O estranho é que por ocasião dos fatos a vítima que é policial civil técnica da divisão de criminalistica não soube descrever as feições do meliantes ou qualquer caracterísitca que pudesse levar a identificá-los ou ao reconhecimento. Não buscou apoio no departamente que em função do cargo detinha fácil acesso. Mas dois meses depois, caminhando por uma rua no bairro onde sofreu o suposto assalto, reconheceu e prendeu uma pessoa como sendo aquele que praticou referido delito. E o acusado foi condenado a mais de 6 anos de reclusão.A pergunta é: qual a validade dessa testemunha policial e vítima ao mesmo tempo, autora da prisão nos moldes narrados, para ensejar a condenação???? ESPECIALMENTE SE FOR LEVADO EM CONTA QUE A OUTRA VÍTIMA QUE OCUPA O MESMO CARGO DA PRIMEIRA NÃO RECONHECEU O ACUSADO E, MUITO MENOS HÁ NOS AUTOS QUALQUER OUTRA PROVA QUE INDUZA À CRENÇA DE TER SIDO O ACUSADO O AUTOR DO DELITO.Desde logo oferto meus agradecimentos parabenizando-o pelo tema discorrido.Em 08.08.06Página encerrada para novos comentários em 09.08.06