SumárioIntroduçãoO direito penal do inimigoHistóriaConceitoO fim perseguido pelo direito penal do inimigo e suas característicasO DIREITO FUNDAMENTAL A NÃO SER TORTURADO2.1 Breve histórico da tortura2.2 Conceito de tortura2.3 A direito de não ser torturado como garantia fundamental2.4 A titularidade do princípio da não tortura na Constituição Federal2.5 O direito penal do inimigo e a torturaConclusão :Bibliografia

Introdução.

Pode-se dizer que o mundo é dividido em grandes momentos históricos que modificam o pensar do homem, que trazem novas concepções sociológicas, filosóficas, jurídicas e religiosas para determinada época. Relembre-se, v.g., o nascimento de Jesus Cristo que acabou por dividir a humanidade em antes e depois de seu nascer, ou como é mais conhecido a.C. e d.C.

Seguem-se os acontecimentos históricos com a queda do império romano em 476 d.C., surgindo, assim, o que se conhece como a alta idade média, época em que o Poder Divino era praticamente o único orientador da vida das pessoas.

No século XX, pode-se situar os acontecimentos mundiais tendo em vista as inúmeras guerras que ocorreram neste século, como a Primeira Guerra Mundial (1914/1918), a Segunda Guerra Mundial (1939/1945), a Guerra do Vietnã (1958/1975) e a Guerra do Golfo (1991), restando, por evidente, que não foram os únicos acontecimentos que registraram uma grande marca do século passado, havendo outros tantos importantes como a queda do muro de Berlim e a unificação da Europa.

Pensava-se que o mundo estaria caminhando para outra era no século XXI, com a globalização ganhando cada vez mais foco e a cooperação entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos crescendo para a busca de um planeta sem tamanhas desproporções econômicas, sociais e políticas.

Contudo, novamente, um fato advindo de uma guerra, até o presente momento, foi o decisivo para dividir o século XXI em antes de 11 de setembro de 2001 e pós 11 de setembro de 2001.

Os ataques terroristas ocorridos nesta data, quando dois aviões comerciais colidiram contra o prédio do World Trade Center em Manhattan, na cidade de Nova York, um avião da American Airlines contra a sede do Pentágono no Condado de Arlington, Virgínia, e outro, também da American Airlines, que acabou por ser derrubado pela própria tripulação na Pensilvânia, quando ia ao encontro da Casa Branca em Washington DC, foram decisivos para a população mundial conhecer a real face do terrorismo, tendo em vista que naquela fatídica data foram mortas 3234 pessoas dos mais diversos países do mundo.

Pois bem, é em 11 de setembro de 2001 que se fixa o marco do renascimento da teoria criada por Günther Jacobs em 1985.

A fim de saber da possibilidade de aplicação da teoria criada pelo jurista alemão, deve-se, antes, situá-la historicamente, para, após, conceituá-la, o que será alvo do capítulo 1 do presente trabalho.

Depois, se ingressará no capítulo atinente aos direitos fundamentais, mostrando que a tortura está catalogada em nosso ordenamento jurídico como direito fundamental do cidadão brasileiro.

Por fim, será realizada a ilação entre os capítulos, analisando da possibilidade ou não do cidadão brasileiro ou estrangeiro ser torturado quando estiver sob os auspícios da legislação brasileira.

Com certeza não é a intenção esgotar a matéria, mas sim trazer luzes ao debate, tendo em vista o engrandecimento da violência, que deixou de ser regionalizada para se tornar mundial.

1. Direito Penal do Inimigo.

A teoria criada por Günther Jakobs no ano de 1985, ao publicar um artigo sobre as questões da criminalização de condutas no âmbito prévio, na ZsTW 97, p. 756s., 783s., denominada de direito penal do inimigo (Feindstrafrecht, em alemão), começa a ganhar força internacional após os atos terroristas que abalaram o mundo em 11 de setembro de 2001. É a partir deste contexto de terrorismo internacional e de polêmicas sobre a relativização do direito do criminoso que se faz o presente estudo.

1.1 História

Em 1985, quando Günther Jakobs criou a teoria chamada de direito penal do inimigo, este se baseou em conceitos históricos que serviram como base para sua teoria, o que se passa a demonstrar.

No presente estudo nem é de se cogitar se as mais antigas legislações mundiais conhecidas, como a Mosaica, o Código de Hamurabi e o Código de Manu, já continham a noção de tratar certos criminosos como inimigos do Estado, tendo em vista os crimes que haviam cometidos e as duras penas aplicadas nas referidas leis. Mas, mesmo sem se cogitar que naquelas leis haveria ou não expressamente a exclusão do inimigo do estado da sociedade, isto não seria novidade, tendo em vista as civilizações que se seguiram após as referidas legislações.

Luis Gracia Martin1 aponta que já nos diálogos de Protágaras, em Sócrates2, a exclusão do membro da sociedade que delinqüia já era considerada normal quando menciona que “Protágoras propõe que o castigo se distancie de seus fins ordinários de dissuasão e educação e que – a exemplo dos atuais postulados do Direito Penal do inimigo – se oriente apenas à neutralização ou inocuização do delinqüente”.

Continua Martin3 afirmando que no sofista Anônimo de Jâmblico4:

O Estado de ilegalidade, ao contrário, é um estado no qual reinam a desconfiança e o risco permanente, de modo que falta a segurança cognitiva dos comportamentos pessoais e, por isso, nele os homens experimentam o temor e medo, que são provocados pela insegurança. Por essa razão, e posto que os homens não são capazes de viver sem leis e justiça, quem não se submete à lei é alvo de guerra, que conduz à submissão e à escravidão, com mais freqüência que aquele que pauta sua conduta pela reta legalidade.

E acaba Martin5, antes de iniciar a falar sobre os filósofos modernos, relembrando São Tomás de Aquino6:

Também na escolástica medieval são encontradas referências à perda do status de certos homens com a conseqüência de que estes poderiam ser excluídos ou eliminados da comunidade. Tomás de Aquino, concretamente, fala ocasionalmente da dignidade humana, mas entende que o homem não a possui enquanto ser eticamente livre, apenas o homem virtuoso. O “pecador”, por sua vez, carece dessa dignidade e “pode ser morto [pelo Estado] como um animal (velut bestia).

Já na modernidade, alguns filósofos refletiram sobre o assunto, podendo ser citado o entendimento de Thomas Hobbes7 que dizia que qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, pois está em guerra com este, o pensamento de Johann Gottlieb Fichte que afirmou que quem abandonasse o contrato :8cidadão passava a um estado de ausência completa de direitos e também Jean-Jacques Rousseau9 para quem o malfeitor ao atacar o direito social convertia-se em rebelde e traidor da pátria, deixando de ser membro dela.

Ainda, para entender parte da teoria, deve-se relembrar Immanuel Kant10 e seu estado da natureza, objetando aqueles indivíduos que não conseguem se adaptar a vida em sociedade, e quando se fala em sociedade, fala-se em cidadãos regidos por um ordenamento jurídico, cidadãos regidos por um contrato social.

Kant, APUD Zaffaroni11, assim anuncia a sua tese:

Comumente, admite-se que ninguém pode hostilizar o outro, a não ser quando este tenha agredido o primeiro. É muito exato quando ambos vivem no estado civil e legal, pois pelo simples fato de haver ingressado no estado civil, cada um dá a todos os demais as garantias necessárias: e é a autoridade soberana que, tendo o poder sobre todos, serve de instrumento eficaz daquelas garantias. Porém, o homem – ou o povo – que se encontra no estado de natureza não me dá essas garantias e até me causa dano pelo simples fato de achar-se neste estado de natureza: com efeito, ele está junto a mim, e ainda que não me hostilize ativamente, a anarquia do seu estado é para mim uma perpétua ameaça. Eu posso obrigá-lo a entrar comigo em um estado legal comum, ou a afastar-se de mim.

A própria lição de Zaffaroni12 comentando a teoria relembra este contexto:

A essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o direito lhe nega a condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho. Por mais que a idéia seja matizada , quando se propõe estabelecer a distinção entre cidadãos (pessoas) e inimigos (não-pessoas), faz-se referência a seres humanos que são privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de ser considerados pessoas e esta é a primeira incompatibilidade que a aceitação do hostis, no direito, apresenta com relação ao princípio do Estado de direito.

Na medida em que se trata um ser humano como algo meramente perigoso e, por conseguinte, necessitado de pura contenção, dele é retirado ou negado o seu caráter de pessoa, ainda que certos direitos (por exemplo, fazer testamento, contrair matrimônio, reconhecer filhos etc.) lhe sejam reconhecidos. Não é a quantidade de direitos de que alguém é privado que lhe anula a sua condição de pessoa, mas sim a própria razão em que essa privação de direitos se baseia, isto é, quando alguém é privado de algum direito apenas porque é considerado pura e simplesmente como um ente perigoso.

Diante de tais lições, resta o entendimento que em 1985 o jurista alemão condensou diversos fatos históricos criando sua tese, a qual se passa a conceituar.

1.2 Conceito

Conforme já foi visto no item destinado a história do direito penal do inimigo, a teoria foi criada em 1985 pelo alemão Günther Jacobs. Contudo, deixou-se para este momento sua conceituação, tendo em vista que sua importância para a leitura uniforme do presente estudo.

Viu-se que, conforme o pensamento de filósofos modernos existe a possibilidade de separação do cidadão de bem e o inimigo do Estado, onde aquele pode até mesmo infringir alguma norma, sendo, contudo, seus direitos preservados. Em contrapartida, o inimigo não é vinculado às normas da sociedade, devendo ser regido pela forma da coação, a única que poderá conter sua periculosidade ao próximo.

Veja que Martin13 assim entendeu a tópica acima explicada:

Para Jakobs, há indivíduos que deveriam ser tachados como inimigos. Essa diferenciação seria estabelecida com respeito aos chamados cidadãos. Por essa razão Jakobs individualiza e distingue um Direito Penal do inimigo, que ele contrapõe ao Direito Penal do Cidadão, embora ultimamente pretenda relativizar essa contraposição mediante a apresentação de um ou de outro como “tipos ideais” que dificilmente apareceriam na realidade em estado puro, pois, segundo ele, no Direito Penal do cidadão existiriam elementos do Direito Penal do inimigo e, vice-versa, neste último também haveria elementos do primeiro.

Jacobs define em sua teoria que “um ordenamento jurídico deve manter dentro do direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão...”, sendo que as razões explicadas são o direito do delinqüente de se ressocializar, assim como o de poder ter direito a reparar o dano causado.

Para elucidar tal tese novamente aparece Martin14:

O delito de um cidadão “não surge como princípio do fim da comunidade ordenada, mas só como desgaste desta, como deslize reparável”, e, por isso – conclui Jakobs – “o Estado moderno vê no autor de um fato – de novo, uso essa palavra um pouco exata – normal,.não um inimigo que deve ser destruído, mas um cidadão, uma pessoa que mediante sua conduta infringiu a vigência da norma e que por isso é chamado – de modo coativo, mas enquanto cidadão (e não como inimigo) – a equilibrar o dano à vigência da norma”. Isso é assim quando o autor, apesar de prática de um ato delituoso, oferece garantias de que se portará como cidadão, isto é “como pessoa que atua com fidelidade ao ordenamento jurídico”. Por isso, em princípio, “um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso”, pois este, por um lado, “tem direito a voltar a se entender com a sociedade, e para isso deve conservar o status de pessoa, de cidadão”, e, por outro lado, “tem o dever de proceder à reparação, e os deveres têm como pressuposto a existência da personalidade.

Então existem crimes que são praticados por um indivíduo que poderá continuar a ser tutelado pelo Estado, e outros cometidos pelo criminoso que será considerado inimigo do Estado, tendo, por conseqüência, entre outras conseqüências que serão vistas em capítulo posterior, suas garantias fundamentais reduzidas segundo a tese elaborada por Jacobs. Este, segundo Martin15:

Não acontece o mesmo naqueles casos nos quais o autor demonstre, ou pelo menos revele, com a comissão de determinados fatos, que seu comportamento já não é próprio de um cidadão, a saber, nem sequer de um “cidadão-delinquente”, mas sim de um “inimigo” hostil à sociedade e ao Direito. Os inimigos são indivíduos cuja atitude, na vida econômica, mediante sua incorporação a uma organização, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro e não apenas incidental, em relação ao Direito, e que, por isso, não garantem a segurança cognitiva mínima de um comportamento pessoal, demonstrando esse déficit por meio de sua atitude.

Assim, diante de tais informações prestadas pelo criador da tese e daqueles que a doutrinam ou criticam, o direito penal do inimigo pode ser conceituado como um direito penal do autor, que pune o sujeito como ele é – pune naturalmente por ele não ter saído deste ambiente – e faz contrapartida ao direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez.

Os tipos criminais mais citados e conhecidos como parte da inimizade do criminoso com o Estado são aqueles que são feitos habitualmente e que colocam o Estado em situação de risco político, social e econômico constante, como o tráfico de drogas, o tráfico de pessoas, assim como o mais conhecido e repugnante deles, o terrorismo16.

1.3 O fim perseguido pelo direito penal do inimigo e suas características

O Fim principal do Direito Penal do Inimigo não poderia ser outro senão a segurança cognitiva, ou seja, produzir no entorno social condições suportáveis capazes de eliminar todos aqueles que não ofereçam a garantia cognitiva mínima necessária para que possam ser tratados como pessoas.

Quanto as suas características, o direito penal do inimigo tem algumas das quais, por si só, já revelam o porquê a teoria é por demais contestada e criticada, sendo poucos os que a aceitam.

A primeira característica a ser levantada é a desproporção das penas em relação a outros crimes cometidos.

Outras poderiam ser citadas, não menos importante, mas que com certa razão tende ao enfrentamento do próximo capítulo relacionado à prática da tortura, razão pela qual devem ser trazidas ao público leitor.

O elenco de tipos penais que antecipam a punibilidade para permitir que o alcance de momentos nos quais os atos realizados só possuem o caráter de preparatórios de fatos futuros, ou seja, trabalhar na preventividade.

Outra característica, muito pouco difundida doutrinariamente, é o fato de que o inimigo também deveria ter um sistema de execução de sua pena diferenciado do criminoso comum.

Mas a principal característica do direito penal do inimigo, que acaba por torná-la a mais importante para o presente estudo, é a da supressão de certas garantias processuais constitucionais, como explica Martin17:

Assim, questiona-se até mesmo a presunção de inocência, por ser contrária à exigência de veracidade no procedimento, são reduzidas consideravelmente as exigências da licitude e admissibilidade da prova são introduzidas medidas amplas de intervenção nas comunicações, de investigação secreta ou clandestina, de incomunicabilidade, e se prescinde do – ou se reinterpreta restritivamente o – princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ou ainda, para citar apenas mais um exemplo, são ampliados os prazos de detenção policial para o cumprimento de “fins investigatórios”, bem como os de prisão preventiva: e, no plano teórico e doutrinário, defende-se inclusive a licitude da tortura.

É exatamente nesta última palavra que se faz a conexão com o próximo capítulo, tendo em vista que a supressão de certas garantias processuais traz a possibilidade de uma pessoa ser torturada para obter algum fim maior, conforme determina a teoria criada por Jacobs. Entretanto, o que se verá a partir daqui é se o ordenamento jurídico brasileiro, tendo como direito fundamental o princípio da não tortura, pode ter este relativizado se em confronto com o direito penal do inimigo.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL A NÃO SER TORTURADO

Neste capítulo será estudado o direito fundamental a não ser torturado, o qual se encontra no catálogo do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, mais precisamente em seu inciso III, como garantia inerente a todo ser humano.

2.1 Breve história da tortura

A prática da tortura não inicia na atualidade. Os exemplos hodiernos deste ato contra o ser humano, como nas bases americanas no Iraque onde soldados norte-americanos torturaram suspeitos iraquianos de figurarem no exército de Saddan Hussein em busca de informações, ou na base militar em Guantanamo, Cuba, são apenas uma ponta de uma vasta área histórica impregnada pela prática a qual se passa a tentar demonstrar.

Aponta Verri18:

A origem de uma invenção tão feroz ultrapassa os limites da erudição, e é provável que a tortura seja tão antiga quão antigo é o sentimento do homem de dominar despoticamente o outro homem, quão antigo é o caso de que nem sempre o poder vem acompanhado pelas luzes e pela virtude, e quão antigo é o instinto, no homem armado de força prepotente, de estender suas ações segundo a medida antes do poderio do que da razão.

Após, Verri19 diz que não considerada que os livros sagrados já referiam à prática da tortura, onde não havia, sequer, menção a que a mesma fosse aceita. E continua sua redação chegando às leis gregas e romanas, onde também não vislumbrava tal método, descrevendo sua visão da seguinte forma:

Entre os gregos, assim como entre os romanos, desconhecia-se o uso da tortura contra os homens. Não falo dos escravos, que, no sistema deles, não eram considerados pessoas, mas apenas coisas, de modo que eram vendidos, mortos, mutilados com o mesmo poder e liberdade com que se age com um jumento, sem que tais leis limitassem o poder sobre eles. A tortura era empregada contra os servos, ou seja, os escravos, mas não contra os cidadãos e os homens. Não ousarei aqui decidir se era certo ou errado degradar uma parcela da humanidade nível dos jumentos.

Contudo, deve-se levar em conta que a obra de Verri denominada “observações sobre a tortura” foi escrita por volta de 1770, estando, ainda, a humanidade iniciando a abrir as amarras dos dogmas criados pela idade média, sendo que, nesta mesma época, é que se inicia a falar em Direitos Fundamentais do homem, através das cartas políticas subscritas, a qual se pode apontar o “Bill of Rights” de 1776, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na França em 1789, o Código de Napoleão de 1804. É de se relembrar, também, o caso Marbury vs. Madison20 onde a corte Suprema dos Estados Unidos julgou, em 1803, um importante caso relacionado a direitos fundamentais que serviu de leading case para outros tantos casos.

Por estas razões não se pode concordar com certos conceitos elaborados por Verri sobre o início da tortura, estando ela sim legislada desde as primeiras leis conhecidas, tendo em vistas as atrocidades que faziam contra as pessoas que cometiam determinada conduta considerada ilegal. Para tanto, basta relembrar que na legislação Mosaica o crime de falso testemunho era punido com a chibatada.

Não se pode também concordar que durante o império romano não era considerado tortura, pois o servo não era considerado homem e cidadão, o que não só quebrava a igualdade do ser humano, sendo uma forma grotesca para que se permitissem atrocidades e uma pessoa, enquanto que outras estavam livres de tais penalidades.

Enfim, mesmo sem ter a noção exata, como se tem hoje21, do que seja tortura, ela existe desde os primórdios da humanidade, mesmo antes de haver leis que regulavam a relação entre os homens, sendo que foi crescendo gradualmente a proporções que hoje é praticamente mundial o seu problema, não havendo País algum que não tenha esta referida prática desumana e ao mesmo tempo degradante ao ser humano.

2.2 Conceito de tortura

Não é difícil um cidadão qualquer ter um conceito pré-definido de tortura ou, citando Hans-Georg Gadamer22, ter uma pré-compreensão do que seja tortura. Perguntadas, as respostas podem ser as mais variadas possíveis e que dificilmente serão consideradas erradas. Por exemplo, pode-se perguntar para um trabalhador o que vem a ser tortura e ele responder que seu trabalho é um exemplo clássico de tortura. Pode-se questionar a um preso de nosso sistema prisional decadente o que é tortura e este responder que dormir numa cela com outros trintas presos é o que ele considera tortura. Ou ainda, pode-se perguntar a uma dona de casa o que é para ela ser torturada e ela responder que sair de casa com a violência que anda é uma tortura para si. Todas as situações acima apontadas têm uma relação em comum, qual seja: nenhuma está errada, pois existe, hoje, esta banalização de certos conceitos que acabam por ser utilizados diariamente com diferentes conotações, mas que para certa pessoa ou sociedade está correta.

Mas o que vem a ser tortura na sua concepção etimológica e jurídica? Talvez um dos conceitos mais abrangentes de tortura seja dado no prefácio do livro de Verri23, por Dalmo de Abreu Dallari, que aponta que:

Praticar tortura contra uma pessoa é uma forma covarde de cometer violência física, psíquica e moral, fazendo sofrer a vítima, degradando o próprio torturador e agredindo valores que são de toda a humanidade. Tem havido momentos na história humana em que a prática de violências se torna rotina, ou sob influência de guerra ou de profunda desordem social, duas situações igualmente propícias à degradação social. Nessas ocasiões não é raro que a força prevaleça sobre a autoridade e a razão, ficando aberto o caminho a expansões da boçalidade violenta, com os governos e até mesmo as leis permitindo a tortura, em nome da defesa da liberdade ou da proteção da sociedade.

Também pode ser citado o conceito de tortura dado por Bouchet-Salnier24 que define que:

Segundo a definição adoptada pelas Nações Unidas, a tortura designa todo o acto através do qual são infligidas intencionalmente a uma pessoa uma dor ou sofrimentos agudos (físicos ou mentais) nomeadamente com o fim de: - Obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissões: - Puni-la por um acto que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido: - Intima-la ou fazer pressão sobre uma terceira pessoa ou por qualquer outro motivo fundado numa forma qualquer de discriminação.

José Afonso da Silva conceitua tortura:

Trata-se de um conjunto de procedimentos destinado a forçar, com todos os tipos de coerção física ou moral, a vontade de um imputado ou de outro sujeito para admitir, mediante confissão ou depoimento assim extorquidos, a verdade da acusação.

O conceito de tortura elaborado por José Afonso da Silva peca ao colocar somente a mesma para ver conseguida a verdade da acusação, esquecendo-se o jurista que existe tortura, simplesmente, pelo ato de torturar, o que pode ser remetido a leitura do artigo 1º da Convenção das Nações Unidas contra a tortura.

Ana Lucia Sabadell26 conceitua tortura como “dor ou sofrimento agudo, físico ou mental, infligidos a fim de obter informações, de castigar ou de coagir uma pessoa”.

Então, com base nas concepções acima adotadas, tortura é pena27, e pode ser considerada como qualquer ato que traga ao ser humano uma dor física ou mental, mas que seja, ao mesmo tempo, provocada com uma intenção terceira, que não só aquela de lesar o torturado. Assim, por exemplo, ao se torturar uma pessoa para que confesse ou não onde está escondida uma de suas vítimas antes que esta morra, existe, evidentemente, um terceiro interesse a ser buscado pelo método.

2.3 A direito de não ser torturado como garantia fundamental

No âmbito dos direitos humanos, ou seja, dos direitos do homem em caráter universal, a tortura é rechaçada pelas diversas declarações e convenções existentes que regulamentam a matéria. Relembra Bouchet-Saulnier que a tortura é proibida tanto em tempo de paz pela leitura da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 em seu artigo 5, pelo Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 em seu artigo 6, pela Convenção Européia dos Direitos do Homem no seu artigo 3 e pela Convenção Interamericana dos Direitos do Homem no seu artigo 5. Já em tempo de guerra, aduz o Autor28:

Em tempo de guerra, a tortura é proibida pelo direito humanitário (GI, artigos 3, 12: GII, artigos 3, 12: GIII, artigos 3, 17, 87: GIV, artigos 3, 31, 32: GPI, art. 75: GPII, art. 4). Se for cometida, é considerada como um crime de guerra (GI, art. 50: GII, art. 51: GIII, art. 130: GIV, art. 147).

Também em nível internacional cabe relembrar mais uma vez a Convenção das Nações Unidas contra a tortura.

No Brasil a prática da tortura é vedada constitucionalmente e elencada como direito fundamental no catálogo do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, no inciso III, onde testa que “ninguém pode ser submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante”. Trata-se de novidade constitucional, conforme comenta Uadi Lammêgo Bulos29:

1. Novidade constitucional: as Constituições brasileiras passadas não consagraram dispositivo idêntico ao art. 5, III, da Carta de Outubro. Certamente, o direito quanto à inviolabilidade física e moral, nos termos aí expostos, nutre grande semelhança com o art. 25 da Constituição portuguesa, que também dispõe sobre a integridade da pessoa humana. Mas o constituinte de 1988 foi mais adiante, ao banir, além da tortura, os tratamentos desumanos ou degradantes. Buscou, assim, evitar a prática da crueldade e da selvageria, amparando o homem contra possíveis agressões físicas e morais.

Infraconstitucionalmente, a tortura vem regulada pela Lei n. 9.45530 de 7 de abril de 1997, que define em seu artigo 1º o que é tortura, sendo que, posteriormente, com o advento da Lei n. 8.07231 de 1990, tal conduta foi elencada como crime inafiançável e insuscetível de graça, anistia ou indulto, juntamente com o tráfico de drogas ou entorpecentes, terrorismo e os próprios crimes hediondos tipificados no artigo 1º32 da referida Lei , não havendo, pois, no ordenamento jurídico pátrio em vigor, qualquer dispositivo legal que autorize a prática de tortura, apenas existindo, conforme já visto acima, aqueles que a vedam.

2.4 A titularidade do princípio da não tortura na Constituição Federal

Será que todos são titulares do direito fundamental a não ser torturado? Esta é uma pergunta que somente tem resposta se lido com atenção o “caput” do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil em conjunto com seu inciso III, uma vez que, como apontam Dimoulis33 e Martins sobre a titularidade dos direitos fundamentais:

Quando se pergunta a um leigo quem é o titular dos direitos fundamentais, a resposta espontânea será: “todos”. Esta resposta é também sugerida pelo termo “direitos humanos”, ou “direitos da pessoa humana”, que, como já foi constatado, são utilizados na própria Constituição Federal como sinônimos do termo “direitos fundamentais”. Além disso, aparecem na Constituição Federal muitas vezes os termos “todos”, “ninguém”, “qualquer pessoas” em dispositivos que garantem direitos fundamentais, algo que reforça a idéia de sua titularidade universal.

Então, a primeira análise a ser realizada é a leitura do “caput” do artigo 5º que menciona que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos”.

Em que pese no “caput” do artigo 5º da Constituição Federal constar que “todos” são iguais, e que garante aos “brasileiros e aos estrangeiros residentes do Pais”, certas garantias ali elencadas, a tortura não está, ainda, inserida naquele rol, e esta a razão pela qual deve-se fazer a leitura conjuntamente ao inciso III do mesmo artigo que fala que “ninguém pode ser submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante”.

Ora, parece que a leitura em conjunto faz crer que quando o constituinte se referiu no inciso III que “ninguém” será submetido à tortura, quis se referir tanto ao brasileiro como ao estrangeiro residente no País e mais, tendo em vista o esquecimento do constituinte ao não elencar o estrangeiro em trânsito no País, mais conhecido como turista, o que já é discussão para outra oportunidade, também o abarca no rol daqueles que não podem ser torturador, não deixando de fora nenhum ser humano, ou seja, o princípio a não sofrer tortura é de titularidade de todos.

2.5 O direito penal do inimigo e a tortura

Tendo em vista que nos tópicos acima foram estudados a teoria criada por Günther Jacobs denominada de direito penal do inimigo que pode ser resumida, para fins do presente estudo, como a relativização de garantias do cidadão que são considerados inimigos do Estado, podendo, inclusive, pela referida teoria, serem submetidos à prática da tortura, assim como vimos esta que, mesmo resumidamente, nota-se ser um ato de repúdio mundial, condenado pelas diversas legislações do mundo, poderá, em nosso ordenamento jurídico, haver casos de aplicação da referida teoria com a prática da tortura a cidadão brasileiro ou estrangeiro em trânsito ou residente no país.

André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli34 apontam no prólogo III da obra “Direito Penal do Inimigo – noções e críticas”, de Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá que:

Independentemente da gravidade da conduta do agente, este, há de ser punido criminalmente como transgressor da norma penal, como indivíduo, como pessoa que praticou um crime, e não como um combatente, como um guerreiro, como um inimigo do Estado e da sociedade. A conduta, por mais desumana que pareça, não autoriza o Estado a tratar o ser humano como se um irracional fosse. O infrator continua sendo um ser humano.

E continuam os tradutores35 apontando que “A supressão e a relativização das garantias constitucionais despersonalizam o ser humano, fomentando a metodologia do terror, repressiva de idéias, de certo grupo de autores, e não de fatos”.

Zaffaroni36, em conclusão a sua obra sobre o inimigo no direito penal, aponta que:

Consequentemente, o que está efetivamente em discussão é saber se os direitos dos cidadãos podem ser diminuídos para individualizar os inimigos, ou seja, passa-se a se discutir algo diferente da própria eficácia da proposta de contenção. Esta seria a forma concreta e real de formular a pergunta, tendo em contato o deslocamento que inevitavelmente se opera no poder punitivo cada vez que ele é habilitado. Caso se legitime essa ofensa aos direitos de todos os cidadãos, concede-se ao poder a faculdade de estabelecer até que ponto será necessário limitar os direitos para exercer um poder que está em suas próprias mãos. Se isso ocorrer, o Estado de direito terá sido abolido.

Ou seja, grande parte da doutrina, quer seja nacional ou internacional, além de rechaçar a teoria criada por Günther Jacobs, não vê a possibilidade de relativizar princípios constitucionais em prol do direito penal do inimigo, senão o fazendo contra os princípios supranacionais, como o Estado Democrático do Direito e da dignidade da pessoa humana.

Mas o grande questionamento fica para se, em certos casos, de segurança nacional, onde se estaria frente a um grande ato terrorista e se conseguisse pegar um suspeito de alocar uma bomba numa cidade “X”, se justificaria ou não a prática da tortura neste sujeito, tendo em vista a proteção do bem maior que é a vida de outras pessoas?

Se a resposta fosse positiva, deveria ser com base no princípio da proporcionalidade, tendo em vista a colisão de dois princípios constitucionalmente previstos. Contudo, pegando-se teoria do garantismo penal de Ferrajoli37, teríamos:

Infelizmente, como observou Bentham, a idéia aparentemente elementar da proporcionalidade da pena ao delito não oferece, por si só, nenhum critério objetivo de ponderação. Uma vez dissociada a qualidade da primeira da qualidade do segundo e reconhecida a inevitável heterogeneidade entre uma e outro, não existem critérios naturais, senão somente critérios pragmáticos baseados em valorações ético-políticas ou de oportunidade para estabelecer a qualidade e a quantidade da pena adequada a cada delito. Disso resulta que o problema da justificação do tipo e da medida da pena aplicáveis em cada caso, da mesma forma que o dos limites máximos da pena, independentemente do delito cometido, é um problema moral e político, quer dizer, exclusivamente de legitimação externa. Este problema é, por sua vez, suscetível de ser decomposto em três subproblemas: o da predeterminação pelo legislador do tipo e da medida máxima e mínima de pena para cada tipo de delito: o da determinação por parte do juiz da natureza e medida da pena para cada delito concreto: o da pós-determinação, na fase executiva, da duração da pena efetivamente sofrida.

Diante da lição de Ferrajoli, parece claro que não há como se aplicar a proporcionalidade neste caso, devendo o Estado, dentro dos princípios que o norteiam e regulam a vida de seus cidadãos, não permitir, em qualquer hipótese, seja o ser humano torturado.

CONCLUSÃO

Conforme foi analisado no corpo do presente estudo, considerar o criminoso delinqüente como inimigo do Estado não é uma atualidade, mas sim uma idéia já que perfaz centenas de séculos, tendo, inclusive, sido pensado por grandes filósofos da humanidade.

Colocar esta idéia como teoria de um direito penal é obra recente, feita pelo jurista alemão Günther Jacobs em 1985, penalizando o criminoso contumaz ferozmente, como se num estado de natureza vivesse, tendo sua tese ganhado contornos mundiais após o fatídico 11 de setembro de 2001.

A concretização dos direitos fundamentais vem em crescente ascensão, não só no Brasil, mas mundialmente, sendo que relativizar certas garantias inerentes ao ser humano, conquistadas através de séculos de luta, seria retroceder no tempo, e pior, retroceder nas garantias fundamentais, causando impacto negativo no ordenamento jurídico não só do País que permita esta relativização, mas a também em nível mundial.

Quem gostaria de estar passeando pela cidade e ser amordaçado, vendado, aparecer num quarto escuro e ser torturado para ser obtido algum tipo de informação? Que cidadão estrangeiro viria ao País sabedouro que neste a tortura é prática liberada em determinados casos?

Com certeza os questionamentos acima bastariam para a resposta de que não existe a possibilidade da tortura ser permitida em nosso Estado Democrático de Direito, além do fato da mesma ser vedada constitucionalmente, como direito fundamental do ser humano.

Assim, tendo em vista as conseqüências sociais, políticas, jurídicas e econômicas que a prática da tortura pode acarretar ao País, nem mencionando que seria admitir a falência do Estado frente ao combate da criminalidade, não há como ser autorizada tal prática.

BIBLIOGRAFIA

BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionário de filosofia do direito. São Leopoldo, Editora Unisinos, 2006.

BOUCHET-SAULNIER, Françoise. Dicionário prático do direito humanitário. Instituto Piaget, Lisboa, 1998.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

DIMOULIS, Dimitri (org.). Dicionário brasileiro de direito constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

DIMOULIS, Dimitri: MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

JAKOBS, Günther: MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2005.

MARTIN, Luis Garcia. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.

SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Dos crimes de perigo abstrato em face da Constituição. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003.

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4 ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2007.

STRECK, Lenio Luiz (org.). Direito penal em tempos de crise. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2007.

VERRI, Pietro. Observações sobre a tortura. Martins Fontes , São Paulo, 2000.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl: PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. 4 ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Sérgio Lamarão (tradução). O inimigo no direito penal. Editora Revan, Rio de Janeiro, 2007.

1 Martin, p. 96.

2 Nasceu 470 a.C e faleceu em 399 a.C.“Filho de Sofronisco e de Fenareta, Sócrates nasceu em Atenas. Há referência a seu pai como tendo a profissão de escultor: sua mãe, por sua vez, seria supostamente uma parteira. Certamente não era de família pobre. Casou-se em Xantipa, frequentemente descrita como tendo um caráter rabugento, e teve três filhos. Tomou parte em três campanhas da Guerra do Peloponeso (431- 404 a. C.), destacando-se por sua bravura. Não participou ativamente da política em Atenas. Foi, no entanto, como qualquer cidadão poderia sê-lo, prýtanis, i.é., um membro do conselho dos 500 (boulé). Quando nessa função não se deixou intimidar em suas decisões, seguindo antes o que era determinado pela lei: apesar de instado, não foi favorável a que oito comandantes acusados de negligência fossem julgados juntos, uma vez que isso era contra a lei. Isso teria ocorrido em 406 a.C., época da democracia ateniense. Durante o curto período da oligarquia dos trinta tiranos (404- 403 a.C.), tampouco concedeu em cometer atos considerados contrários à lei: não aceitou participar da captura do Leão de Salamina, cujos bens os tiranos pretendiam confiscar. Isso mostra que, ainda que Sócrates não apoiasse a democracia ateniense, ele tampouco aceitou as ações violentas e imjustificadas dos trinta tiranos. Foi durante a restauração da democracia (que se deu em 403 a.C.) que se instalou o processo contra Sócrates”. Dicionário de Filosofia do Direito, p. 771, verbete comentado por Fernando Rodrigues.

3 Martin, p. 96s.

4 Nasceu em Cálcia, na Síria, em meados do século III. Estudante das filosofias de Platão, Aristóteles, Pitágoras e Plotino.

5 Martin, p. 97.

6 1225-1274. “Nasceu no castelo de Roccasecca, perto de Aquino, no Reino de Nápoles. Faleceu no mosteiro cisterciense de Fossanova, perto de Terracina, ao sul de Roma, a caminho do Concílio de lyon, para o qual fora convocado pessoalmente pelo papa, devido à sua reconhecida competência como teólogo”.

“Tomás de Aquino, com apenas cinco anos de idade, foi enviado pela família para ser educado no mosteiro de Monte Cassino, cujo abade era seu tio. A atmosfera místico-religiosa do ambiente monástico explica a orientação posterior de sua vida, toda ela dedicada a oração e ao estudo”. Dicionário de filosófica do direito, p. 824, verbete comentado por José Silveira da Costa.

7 1588-1679. “Thomas Hobbes de Malmesbury nasceu prematuramente em 5 de abril de 1588, na casa de seu pai em Westport, Inglaterra, quando sua mãe recebeu assustadamente a notícia da iminente invasão da Armada Espenhola. Esse fato teria levado Hobbes a afirmar que conhecia a passagem de sua autobiografia que sua mãe tinha dado luz a gêmeos, ele e o medo. Entre 1603 e 1608, Hobbes estudou no Magdalen College, em Oxford, onde obteve um bacharelado em Artes. Embora seu saber tenha o tenha tornado notório e reconhecido como filósofo e teórico da política, Hobbes também desfrutava de grande interesse e aptidão no campo da Matemática, e dos estudos e línguas clássicas. Aos vinte anos de idade, Hobbes tornou-se tutor da família Cavendish, dentro da qual permaneceu praticamente toda a sua vida por obra dos sucessivos condes de Devonshire. A associação com essa família permitiu a Hobbes desfrutar de uma vida cosmopolita na Europa, ter acesso a uma biblioteca extensa, bem como conhecer pessoas importantes e influentes no cenário intelectual Europeu daquele momento. Hobbes usufruiu de uma vida muito longa, tendo sobrevivido a todos os grandes pensadores do século XVII. Sua morte se quando contava com noventa e um anos de idade, em 4 de dezembro de 1679, em Hardwick, Inglaterra”. Dicionário de filosofia do direito, p. 436, verbete comentado por Marcelo Gross Villanova e Thamy Pogrebinschi.

8 1762-1814. “Filósofo alemão, nascido em Rammenaum na Saxônia, foi um dos primeiros represantes do assim chamado idealismo alemão pós-kantiano. Estudou nas Universidades de Leipzig e Iena, interessando-se pela filosofia de Kant. Foi a Königsberg conhecer Kant e publicou suas primeiras obras sob influência do pensamento deste filósofo. Tornou-se professor em Iena de 1794 a 1799, de onde saiu após envolver-se em controvérsias acerca de questões religiosas, tendo sido acusado de ateísmo. Passou um breve período em Earlangen, transferindo-se depois para Berlim. Em Berlim dedicou-se a escrever e a dar conferências e lições e produziu um projeto para a criação de uma nova universidade. Em 1810, tornou-se então o primeiro catedrátido de Filosofia da recém-fundada Universidade de Berlim e posteriormente, em 1812, seu primeiro reitor eleito, cargo no qual veio a falecer em 1814. Fichte exerceu grande influência no pensamento alemão de sua época, destacando-se seus famosos Discurso à Nação Alemã (1808), proferidos em Iena durante a ocupação francesa em plena guerra napoleônica, nos quais defendeu o nacionalismo germânico e que tiveram um papel decisivo no projeto político de unificação da Alemanha posteriormente”. Dicionário de Filosofia do Direito, p. 320s., verbete comentado por Danilo Marcondes.

9 1712-1778. “Existem máximas onde a empreinte do autor é tão evidente que seu nome pode ser perfeitamente omitido. É o que acontece com assertivas do tipo penso logo existo, mas também com outras, provenientes, por exemplo, da teoria da política clássica – contratualista – do Estado, onde a menção de suas autorias serve apenas para confirmar o que já se sabe de antemão: projeto logo obrigo – T. Hobbes. Existo logo possuo – J. Locke e, no caso de Russeau, comando logo obedeço, comando logo sou livre. Esta última máxima é relevante, na medida em que permite descobrir um novo conceito de liberdade – como autonomia -, destinado a ter implicações significativas em dois âmbitos da vida social, que, segundo a passagem de Emilio, são indissolúveis entre si: “aqueles que querem tratar a política e a moral separadamente jamais entenderam nenhuma das duas”. Dicionário de Filosofia do Direito, p. 744, verbete comentado por Fernando Quintana.

10 1724-1804. “Filósofo alemão, um dos mais importantes pensadores dos tempos modernos, nasceu em Königsberg, atual Kaliningrado. A filosofia dele, chamada transcendental, fala sobre a abertura para a idéia do sujeito no sentido teórico e prático”. Dicionário de Filosofia do Direito, p. 498, verbete comentado por Miroslav Milovic.

11 Zaffaroni, p. 128.

12 Zaffaroni, p. 18.

13 Martin, p. 81.

14 Ibid, p. 82.

15 Ibid, p. 82.

16 “Ato ilícito realizado por meio de violência contra bens ou pessoas da população civil, cometido por indivíduo ou grupo de indivíduos, cujo objetivo é gerar terror e intimidar determinada população ou grupo social, para coagir um Estado, organização internacional ou outro grupo social a fazer ou deixar de fazer algo”. Dicionário brasileiro de direito constitucional, p. 376, verbete comentado por André de carvalho Ramos.

17 Martin, p. 111.

18 Verri, págs. 99-100.

19 Ibid, p. 101.

20 “A decisão Marbury vs. Madison possui uma justificativa que revela a diferença do pensamento constitucional norte-americano em relação ao pensamento que prevalecia na França e em outros países do continente europeu. A motivação política norte-americana relacionava-se com a liberdade individual e não com a igualdade. Sem analisar aqui o problema da escravatura e do genocídio da população autóctone e suas conseqüências na formação da sociedade norte-americana, note-se que entre os colonos europeus verificava-se um grau satisfatório de igualdade formal e material, o que criava certa uniformidade política”. Dimoulis e Martins, p. 29.

21 Para se ter a noção do que é tortura, nada melhor do que a leitura do artigo 1º da Convenção das Nações Unidas contra a tortura: “Para fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer acto pelo qual dores e sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões: de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido: de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas: ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza: quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram”.

22 Hans-George Gadamer nasceu em 11 de fevereiro de 1900, em Marburg, Alemanha, iniciando seus estudos em Breslau e a partir de 1919 foi para a Universidade de Marburg, onde obteve o título de Doutor em 1922 escrevendo tese sobre Platão (Das Wesen der Lust in den platonischen Dialogen), onde teve como professores grandes nomes como Paul Natorp e Nicolai Hartmann, mas sua grande influência foi sem dúvida ser aluno de Martin Heidegger, entre os anos de 1923 e 1928, onde traz em sua obra, a partir do estudo de seu professor, algumas influências como um conceito mais originário de compreensão, o projeto de Destruktion da metafísica e a tematização da essência da verdade. A vida acadêmica do autor iniciou em Marburg em 1928. Posteriormente em 1939 foi diretor do Instituto de Filosofia da Universidade de Leipzig, tendo tornado-se reitor em 1946. Em 1949 sucedeu a Karl Jasper em Heidelberg, tendo se aposentado oficialmente em 1968. Poucos anos antes de sua aposentadoria, logrou realizar a obra de sua vida, em 1960, denominada “Verdade e Método”, onde inaugura a denominada hermenêutica filosófica. Veio a falecer recentemente em Heidelberg, em 14 de março de 2002, aos 102 anos de idade.

23 Verri, p. VII.

24 Bouchet-Salnier, págs. 460-461.

25 Silva, p. 87.

26 Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional, p. 377.

27 Sobre penas ferozes como a de morte e penas corporais, cabe a transcrição na íntegra da lição de Ferrajoli, razão pela qual segue em nota de rodapé.

“A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio de uma pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função de defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incorporalmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos”.

“Seria impossível fornecer um inventário, ainda que sumário, das atrocidades no passado concebidas e praticadas sob o nome de “penas”. Pode-se dizer que não tem havido aflição, desde os sofrimentos mais refinados até as violências mais brutais, que não se tenha experimentado como pena no curso da história. Sem voltar à crueldade dos antigos ordenamentos, do Egito à Assíria, da Índia à China, bastará recordar a linga relação das penas capitais – gladius, securis, crux, furca, culleum (cum cane el gallo el vipera et símia), saxum tarpeium, crematio, bestiis obiectio, fames, decollatio, fustuarium – previstas e praticadas em Roma: o incremento incontrolado do número das execuções capitais e de suas técnicas de execução – o afogamento, a asfixia na lama, a lapidação, a roda, o desmembramento, a incineração de pessoa viva, a caldeira, a grelha, o empalamento, o enclausuramento, a morte por fome, ferro quentes e outras – nos ordenamentos da Alta Idade Média, as fogueiras erguidas para os hereges e as bruxas pela intolerância e pela superstição religiosa: as torturas, as forcas e os suplícios que martirizaram a Europa, principalmente na Idade Moderna até o fim do século XVIII. Parece que a fantasia humana não tem tido limites nem freios para inventar as formas mais ferozes da pena de morte e em aplicá-las inclusive às infrações mais leves: como o furto, o adultério, a fraude, o falso testemunho, a falsificação de moedas, além das inumeráveis formas de heresia, felonia, lesa-majestade, traição e semelhantes”.

“Mas crueldade das penas não pertence, infelizmente, de forma exclusiva, ao passado. A pena de morte está presente em quase todo o mundo: somente 28 Estados a aboliram por completo: em 129 países – dentre os quais grande parta dos Estados Unidos, a União Soviética e quase todos os países africanos e asiáticos – é aplicada inclusive em tempo de paz: e em outros 18 países, entre os quais a Itália, Grã-Bretanha e Espanha, está prevista só para o tempo de guerra. Portanto, as vítimas da pena de morte contam-se, ainda hoje, aos milhares a cada ano. Somente nos Estados Unidos, em particular, foram julgadas 3.862 pessoas de 1930 até hoje, na sua maior parte negros. Todavia, em muitas partes do mundo têm sobrevivido, até o presente século as penas corporais dos açoites e das bastonadas. Enfim, às penas legais assinaladas pela cifras oficiais, deve-se acrescentar a cifra negra das humilhações e violências, extralegais e extrajurídicas, que acompanharam em todo o mundo a execução penal e, em geral, o exercício das funções policiais e judiciais”.

“Por outro lado, se a história das penas é vergonhosa, não é menos a história do pensamento jurídico e filosófico em matéria de penas, que leva grande parte da responsabilidade pelos horrores cometidos: por omissão, por jamais ter levantado seriamente sua voz, até o século das luzes, contra a falta de humanidade das penas: e por ação, na medida em que tem expressado quase sempre adesão e apoio à pena de morte. Além das diferenças doutrinárias sustentadas em torno dos fins da pena, este pensamento entrelaça filósofos antigos como PLATÃO, ARISTÓTELES e SÊNECA, pensadores cristãos, católicos e protestantes desde SANTO AGOSTINHO, SANTO TOMÁS e BELARMINO a LUTERO e CALVINO, e pensadores modernos como HOBBES, SPINOZA, LOCKE, ROUSSEAU e KANT, utopistas como MORO, CAMPANELLA e WINSTANLEY, iluministas reformadores como MONTESQUIEU, HOMMEL, FILANGIERI, MABLY e CONDROCET, idealistas como FICHTE, HEGEL e CROCE, e filósofos e juristas liberais como FEUERBACH, BENTHAM, RMAGNOSI, CARMIGNANI, CONSTANT e STUART MILL, juristas moralistas como PELLEGRINO ROSSI, TAPARELLI, TOLOMEI, BETTIOAL, MAGGIORE e CARNELUTTI e juristas laicos e positivistas como GARAFOLO, TARDE, FERRI, ROCCO e MANZINI. Os argumentos são monotonamente os mesmos: a justa retribuição, a intimidação, a defesa social, a idéia de sociedade como organismo em que é válido amputar o órgão infeccionado. Por outro lado, também às críticas à pena de morte foram durante longo tempo dependentes deste tipo de argumento e, por isso, motivadas predominantemente por razões de utilidade em vez de pelo simples princípio moral da inviolabilidade incondicional da vida humana. Fala-se, assim, em ausência de benefício da pena capital, escassa eficácia dissuasória, caráter irreversível ou efeito deseducativo derivado da não valorização oficial da vida humana. E esta é talvez uma razão não secundária de lentidão com que a instituição tende a desaparecer nos países civilizados”. Capítulo da obra Direito e Razão – teoria do garantismo penal, em capítulo denominado de “Como punir? Os princípios da necessidade e da humanidade das penas”, de Luigi Ferrajoli, p. 355s.

28 Bouchet-Salnier, p. 463.

29 Bulos, p. 424.

30 O PRESIDENTE :DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa:

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa:

c) em razão de discriminação racial ou religiosa:

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos: se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público:

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos:

III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revoga-se o :art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Brasília, 7 de abril de 1997: 176º da Independência e 109º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Nelson A. Jobim

31 Art. 2º - Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto:

II - fiança e liberdade provisória.

§ 1º - A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

§ 2º - Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§ 3º - A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n.º 7. 960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

32 Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n.º 2. 848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

I - homicídio ( Art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado ( Art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V):

II - latrocínio ( Art. 157, § 3º, in fine):

III - extorsão qualificada pela morte ( Art. 158, § 2º):

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada ( Art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º):

V - estupro ( Art. 213 e sua combinação com o Art. 223, caput e parágrafo único):

VI - atentado violento ao pudor ( Art. 214 e sua combinação com o Art. 223, caput e parágrafo único):

VII - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais ( art. 273, :caput e § 1°, § 1°-A e § 1°-B, com a redação dada pela Lei n° 9.677, de 2 de julho de 1998).

33 Dimoulis: Martins, p. 36.

34 Jacobs: Meliá, p. 17.

34 Ibid, p. 18.

35 Zaffaroni, p. 192.

Marco Félix JobimEspecialista em direito empresarial pela Puc/RS, especialista em direito civil pela Uniritter e Mestrando em direitos fundamentais.