SUMÁRIO

1. : : : : INTRODUÇÃO........ 3

2. : : : : TUTELAS URGENTES : : : : 4

3. : : : : DIREITO COMPARADO : : : 7

4. : : : : EVOLUÇÃO DAS TUTELAS URGENTES NO BRASIL 9

5. : : : : SINCRETISMO PROCESSUAL - FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS. 17

6. : : : : CONCLUSÕES..... 27

7. : : : : BIBLIOGRAFIA... 29

1. : : : INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa a enfrentar a forma procedimental das tutelas urgentes, principalmente após a introdução do § 7º ao art. 273 do Código de Processo Civil através da Lei 10.444/2002. Tal dispositivo veio com o intuito de oferecer efetividade à prestação jurisdicional, porém não recebeu uma interpretação uniforme quanto à sua aplicação.

 

Iniciamos a nossa construção a partir da análise do modelo de cognição exauriente e monopólio estatal da jurisdição adotado pelo Brasil, bem como os motivos que nos conduzem à necessidade de, em determinadas situações, nos valermos das tutelas urgentes.

 

Abordamos algumas formas de tutelas urgentes dos modelos estrangeiros, tomando por principal base a clássica classificação de Piero Calamandrei das tutelas cautelares, demonstrando que tais modelos importados serviram de inspiração para criação das tutelas urgentes no Brasil.

 

A partir das bases apresentadas, trazemos a evolução das tutelas urgentes no direito brasileiro a partir do Código de Processo Civil de 1973, passando pela introdução da antecipação de tutela através da Lei 8.952/1994, com a posterior modificação feita pela Lei 10.444/2002 e a introdução do sincretismo processual no regime das tutelas urgentes. Nesse ponto, buscamos as diferenciações técnicas entre tutela cautelar e antecipação de tutela, abordando as dificuldades práticas que tais diferenciações acarretam.

 

Ao final, enfrentamos o § 7º do art. 273, analisando as principais interpretações sobre o instituto, buscando assim a mais adequada forma procedimental para as tutelas urgentes.

2. : : : TUTELAS URGENTES

 

O direito processual brasileiro fez clara opção pelo procedimento ordinário de cognição exauriente, a fim de que a decisão do processo fosse fundada no mais alto grau de convencimento, evitando que fosse tutelado quem não possuísse direito. Nas palavras de Teori Zavascki: 'a tutela jurisdicional prometida na Constituição é tutela de cognição exauriente, que persegue juízo o mais aproximado possível da certeza jurídica: é tutela definitiva, cuja imutabilidade confere adequado nível de estabilidade às relações sociais: é, em suma, tutela que privilegia o valor segurança'.[1]

 

O estado tomou para si o monopólio da jurisdição, proibindo a justiça de mão própria, obrigando a todos que se vejam atingidos em seus direitos (inclusive o próprio estado) a buscar a via judicial para resolução de conflitos. Lendo o Art. 5º, XXXV da CF/88, percebemos que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 

Nessa linha de raciocínio, podemos concluir que o estado tomou para si o direito e o dever de dizer o justo e solucionar conflitos entre as partes. Buscando segurança máxima do sistema, criou um procedimento dito ordinário que possibilitava às partes todas as defesas possíveis de suas teses antes da decisão de cada caso.

 

A fórmula criada de monopólio estatal da jurisdição e cognição plena mostra-se adequada em uma visão metafísica desgarrada da realidade do cotidiano. Em diversas situações, a demora na resolução de um processo coloca em risco o direito da parte, que poderá não obter a tutela pretendida em razão do decurso do tempo. Seguindo ainda a lição do Ministro Teori: 'Ora, se o Estado assumiu o monopólio da jurisdição, proibindo a tutela de mão própria, é seu dever fazer com que os indivíduos a ela submetidos compulsoriamente não venham a sofrer danos em decorrência da demora da atividade jurisdicional.' :[2]

 

A demora na entrega da prestação jurisdicional, longe de se tratar de um problema nacional, pode ser observada em diversos países. A duração média de um processo de conhecimento perante os tribunais italianos, que era de 116 dias em 1900, passou a ser de 1.136 nos dias atuais[3]. 'No Japão - informa um dos vice-presidentes da Associação Internacional de Direito Processual - antes da entrada em vigor do novo código, em 1998, não era raro que um feito civil se arrastasse por alguns anos na primeira instância e levasse mais de um decênio até a eventual de decisão da Corte Suprema. Nos Estados Unidos, em muitos casos, um feito civil de itinerário completo chega a durar em média, na primeira instância, nada menos que de três a cinco anos[4]'.

 

Os fatores que conduzem à demora no desenvolvimento do processo são muitos, porém podemos alertar para alguns mais chamativos, como a escassez de órgãos judiciais, o insuficiente preparo de muitos juízes, bem como de seu pessoal de apoio e a insuficiente utilização de moderna tecnologia. Salientando ainda que 'há uma demora fisiológica, conseqüente à necessidade de salvaguardar na atividade judicial certos interesses e valores de que uma sociedade democrática não ousaria prescindir'.[5]

 

Assim, buscando proteger o direito que não pudesse aguardar o tempo necessário para decisão do processo através do procedimento ordinário, foi criada uma forma de tutela diferenciada[6] ou litisreguladora :[7]. Salienta-se que o trabalho somente fará referência às tutelas urgentes, muito embora existam tutelas antecipadas que prescindam de urgência para seu deferimento (art. 273, II, caput e § 6º do CPC).

 

Dessa forma, foi criada uma forma de tutela sumária, não definitiva, fundada em juízo de aparência, que pudesse, frente ao reconhecimento de alguma verossimilhança na alegação da parte, afastar risco iminente de dano irreparável. Nas palavras de Ovídio Baptista: 'Se suprimíssemos de um determinado ordenamento jurídico a tutela da aparência, impondo ao julgador o dever de julgar somente após ouvir ambas as partes, permitindo-lhes a produção de todas as provas que cada uma fosse capaz de trazer ao processo, certamente correríamos o risco de obter ao final da demanda, uma sentença primorosa em seu aspecto formal e assentada em juízo de veracidade do mais elevado grau, que, no entanto, poderia ser inútil sob o ponto de vista da efetividade do direito reclamado. O que ganhássemos em segurança teríamos perdido em efetividade.'[8]

 

Salienta-se que a urgência existe, pois o direito deve proteger o bem da vida, e não, oferecer reparação posterior em pecúnia. Nesse sentido, encontramos a seguinte lição: “a tutela da obrigação contratual na forma específica é reflexo da tomada de consciência de que é imprescindível, dentro da sociedade contemporânea, dar ao jurisdicionado o bem que ele tem o direito de receber, e não apenas o seu equivalente em pecúnia”.[9]

 

Destarte, frente à necessidade premente de oferecer efetividade ao processo e evitar que o procedimento ordinário ponha em risco o direito eventual da parte, o legislador do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 valeu-se do processo cautelar. Posteriormente, em 1994, houve a introdução da tutela antecipada, reformada em 2002 com o sincretismo processual. Assim, faremos a análise, sob o prisma procedimental, da melhor forma de nos valermos das tutelas urgentes.

 

 

3. : : : DIREITO COMPARADO

 

A doutrina italiana, dentre outras doutrinas européias, serve como fonte inspiradora para criação do processo cautelar brasileiro do Código de Processo Civil de 1973, servindo o art. 700 do CPC italiano como base para redação do art. 798 do nosso código. :[10] O Código de Processo Civil italiano trata da tutela cautelar da seguinte forma: “Art. 700. Fora dos casos regulados nas seções precedentes deste capítulo, quem tiver fundado motivo para temer que, durante o tempo necessário para fazer valer seu direito pela via ordinária, possa o mesmo ser ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável pode requerer que o juiz lhe conceda os provimentos de urgência que pareçam, segundo as circunstâncias, mais idôneos a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito'.[11]

 

Para uma melhor compreensão da doutrina italiana, traremos a clássica classificação das cautelares feita por Calamandrei, autor que foi citado expressamente por Alfredo Buzaid como referência doutrinária na Exposição de Motivos do nosso Código.

 

Calamandrei definia a cautelaridade pelo sentido antecipatório do provimento, característica, segundo ele, presente no grupo mais importante dessa espécie de tutela, o que torna o caráter antecipatório atribuído às cautelares o ponto central de sua doutrina. :[12] 'Calamandrei não contrapõe a cautelaridade à satisfatividade, e sim, à definitividade. Para ele, o elemento que distingue as duas categorias é a circunstância de ser a medida cautelar provisória e, como tal, oposta às providências definitivas.'[13]

 

Calamandrei subdivide os provimentos cautelares em quatro grupos: a) providências instrutórias antecipadas - tais como a produção antecipada de provas ou exibição de documentos: b) medidas para facilitar o resultado de futura execução - tais como o arresto e o sequestro: c) 'provvedimenti d'urgenza' - medidas que antecipam a tutela final de mérito: d) cauções processuais ou contracautelas - mera asseguração processual:[14]

 

A análise das quatro categorias que Calamandrei fez da tutela cautelar nos faz tirar algumas conclusões: as medidas listadas nas letras 'a' e 'b' constituem cautelares típicas, uma vez que garantem, mas não satisfazem o direito da parte. A medida listada na letra 'd' poderia ser considerada uma cautelar atípica ou cautela em sentido inverso[15], pois apenas busca neutralizar o risco de uma tutela cautelar deferida, enquanto que a categoria 'c' engloba as medidas de antecipação de tutela de mérito. Verifica-se, então, que a divisão de Calamandrei não diferencia tutela cautelar de antecipação de tutela, classificando como cautelar qualquer decisão que antecedesse a decisão definitiva da lide.

 

Verificamos também que 'vários países consagram o instituto da antecipação de tutela, quer pela via legislativa, quer através de uma 'maior abrangência' dos provimentos cautelares'. Na Alemanha, com : a tutela antecipada regida pelo § 940 da ZPO sendo uma das modalidades da tutela cautelar. Em Portugal o art. 301 expressamente dispõe: 'Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado'. Pode-se afirmar que em Portugal a tutela antecipatória está prevista integralmente no âmbito dos procedimentos cautelares, em paridade com as providências conservatórias e com o mesmo regime. Mesmo no direito anglo-saxão, é possível notar que um único instrumento de tutela urgente - INTERLOCUTORY INJUCTION - presta-se tanto para antecipar o resultado final, como para operar medidas conservativas e preparatórias[16]

4. : : : EVOLUÇÃO DAS TUTELAS URGENTES NO BRASIL

 

As tutelas urgentes foram introduzidas em nosso sistema atual através do Livro III, referente ao processo cautelar. Conforme já referido, a inspiração da tutela cautelar é de origem européia, principalmente italiana. O nosso art. 798, que se refere ao poder geral de cautela é inspirado no art. 700 do CPC italiano.

 

Assim, temos que o nosso Código tinha como cautelar qualquer tutela urgente provisória, que poderia ser deferida a requerimento da parte ou de ofício sempre que “houver fundado receio de que uma das partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (redação do art. 798 do CPC brasileiro).

 

O procedimento da tutela cautelar não causou maiores dúvidas aos operadores do direito à época, pois o CPC apresentava-se razoavelmente claro em suas disposições. As ações teriam procedimento ordinário em regra, e, caso houvesse a necessidade de alguma parte buscar proteger direito exposto a risco de dano irreparável, poderiam estas requerer tal tutela, por via de processo cautelar preparatório ou incidental. O processo cautelar teria seu procedimento mais célere, regulado pelo Livro III do Código, com o prazo de contestação de cinco dias (art. 802), provas especificadas previamente na petição inicial e na contestação (art. 801 e 802).

 

Pelas razões expostas, viu-se criar um número imenso de cautelares inominadas e cautelares satisfativas, a fim de proteger ou satisfazer desde logo direitos sujeitos a risco de dano irreparável. O que de fato gerava dúvida aos operadores do direito era a possibilidade do processo cautelar antecipar a tutela de mérito. Muito embora houvesse vozes mais comedidas, afirmando não ser possível tal antecipação, encontraremos doutrina de qualidade afirmando sua possibilidade como, por exemplo, o jurista gaúcho Galeno Lacerda, o qual menciona que: “no exercício desse imenso e indeterminado poder de ordenar 'as medidas provisórias que julgar adequadas para evitar dano à parte' poderia o juiz inclusive antecipar provisoriamente a própria prestação jurisdicional objeto da ação de conhecimento, espécie de cautela essa que, em seu entender, está compreendida na finalidade do processo cautelar: A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução. Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória.”[17]

 

Mudança significativa percebemos quando ocorre a reforma processual de 1994, sendo dada nova redação ao artigo 273 do CPC, sendo inserida em nosso sistema a antecipação de tutela através da Lei 8.952/94.

 

Assim, após a reforma, já não se pode mais questionar a legitimidade das medidas provisórias satisfativas, providência cabível agora em qualquer ação de conhecimento. 'O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificação do processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito sem satisfazê-lo'.[18]

 

As chamadas cautelares satisfativas passam a ficar distante da boa técnica jurídica, manifestando-se assim o ilustre jurista Adroaldo Furtado Fabrício “A locução cautela satisfativa envolve uma evidente contradição em termos. Falar-se em cautela satisfativa é tão desarrazoado e inaceitável quanto a idéia de gelo quente. Ou bem se fica com o substantivo ou com o adjetivo: ou se trata de cautela e não satisfaz, ou é medida satisfativa e não pertence ao universo das cautelas'.[19]

 

A diferença entre tutela cautelar e antecipação de tutela é, em síntese, 'o fato de na primeira se buscarem medidas para se assegurar que o processo principal (que busca o bem da vida) não tenha um resultado frustrado, inútil ou inócuo: enquanto que, na segunda, o que se quer é, justamente, o bem da vida pleiteado no processo satisfativo, só que, antecipadamente, baseado em determinada situação fática que assim autoriza'.[20] Assim, temos que o arresto constitui medida cautelar, pois visa mera asseguração de futura execução, enquanto que os alimentos provisionais, muito embora encontre seu fulcro no capítulo destinado às cautelares (art. 852), mostra-se como medida de antecipação de tutela, pois se trata de execução imediata da pretensão final.

 

O procedimento do processo cautelar permaneceu inalterado, enquanto que a antecipação de tutela foi remetida para o Livro do processo de conhecimento, devendo tal tutela, a partir de então, ser deferida nos próprios autos da ação principal, mantendo ambas a possibilidade de seu deferimento de forma liminar[21]. : Deve ser salientado também que ambas possuem a necessidade da aparência do bom direito para seu deferimento (característica mais intensa nas antecipações de tutela frente ao seu caráter satisfativo) e, em regra geral, a urgência.[22]

 

Importante para compreender a teoria das tutelas urgentes, seria compreender o conceito de satisfatividade e asseguração. Segundo boa parte da doutrina, satisfazer um direito no plano jurisdicional é declará-lo existente, ou seja, somente a sentença definitiva poderia trazer a satisfação. Em sentido contrário, para Ovídio Baptista, posição a qual adotamos, satisfazer um direito é realizá-lo concretamente no plano das relações humanas. Podemos dizer, então, que os direitos tendem a realizar-se no plano social e a tutela cautelar é, precisamente, um instrumento eficaz concebido para assegurar a realização dos direitos. Segundo ainda o professor Ovídio, esta é a razão pela qual os processualistas têm os alimentos provisionais como cautelares, e não como satisfativos da pretensão alimentar, pois consideram que os alimentos provisionais oferecem uma satisfação totalmente distinta da conseguida com a sentença no processo de conhecimento normal. Se no entanto examinarmos a questão no plano fático, veremos que, ainda que provisoriamente (satisfação provisória), o uso que o credor irá fazer da pensão, tanto provisional quanto definitiva, será rigorosamente o mesmo. Os alimentos provisionais, posto que irrepetíveis, são tão definitivos quanto os alimentos determinados em sentença. Nota importante a ser acrescentada é que satisfatividade não se confunde com provisoriedade ou temporariedade. Pode haver satisfação mesmo que provisória.[23]

 

A asseguração, por sua vez, não constitui execução imediata da tutela final, mas de garantia de que aquela execução poderá ser realizada. Nas palavras de Ovídio Baptista: 'Conceituando a tutela cautelar, tivemos o cuidado de dizer que ela exerce a função de instrumento que assegura a realização dos direitos subjetivos. Assegura, porém não satisfaz o direito assegurado'.[24] Poderemos dizer que a reserva de vaga em concurso público é a asseguração de que, caso procedente a demanda e demonstrado que o candidato não possui qualquer impedimento passível de excluí-lo da disputa, este poderá então tomar posse. A produção antecipada de provas vale-se do risco de tal prova ver-se dissipada pelo decurso do tempo, motivo pelo qual o juiz assegura sua produção.

 

Assim, definidos os conceitos de satisfatividade e asseguração, percebemos que a antecipação de tutela exige requisitos mais severos para sua concessão, pois transfere de imediato a satisfação pretendida em tutela final, enquanto que a tutela cautelar apenas garante a realizabilidade daquele direito postulado. Os requisitos mais severos para a concessão de medida antecipatória de tutela extraem-se da própria redação do art. 273 do CPC, o qual faz referência à prova inequívoca para sua concessão. Nesse sentido é a lição de Joaquim Spadoni: 'Como a antecipação de tutela lhe permitirá desfrutar imediatamente dos efeitos práticos da decisão definitiva de procedência, é fundamental que o autor demonstre nos autos a verossimilhança de sua alegação, a consistência jurídica de sua argumentação, respaldada por provas que demonstrem, de forma inequívoca, a ocorrência dos fatos constitutivos de seu direito'.[25]

 

Isso porque, uma vez satisfeito total ou parcialmente o direito reclamado, o retorno ao :status quo pode mostrar-se dificilmente alcançável. Casos típicos de antecipação de tutela são apresentados pelo direito previdenciário, no qual, por mostrar-se evidentemente equivocada a aplicação de um determinado desconto, por exemplo, este pode ser, desde logo, suspenso. Mas veja-se que deve haver prova robusta para a concessão de tal tutela. Por outro lado, retornando ao exemplo da produção antecipada de provas, poderemos dizer que, o simples risco de dissipação da prova, já autoriza o seu deferimento. Por exemplo, caso se pretenda arrolar como testemunha uma pessoa idosa e enferma, o simples risco da morte de tal testemunha já autoriza o deferimento de tutela cautelar para sua oitiva.

 

É compreensível a confusão da doutrina brasileira causada pela introdução das medidas antecipatórias (art. 461 e 273 do CPC), sem que o legislador haja excluído do sistema os artigos 798 e 799, cuja vocação, como se sabe sempre foi para a produção de tutela antecipada. A satisfação fática seria a mesma, quer tivesse natureza cautelar, quer correspondesse a uma “satisfação antecipada” do pedido, pois ambas teriam caráter provisório e nenhuma delas “solucionaria” a lide. Os danos, porventura suportados pela parte que sofre essas medidas provisórias ou temporárias, tanto faz, seriam danos 'fáticos', não mais 'jurídicos', de modo que a distinção entre suas respectivas naturezas (cautelar ou antecipatória) não seria relevante para 'ciência' processual.[26]

 

Depois da reforma de 1994, com a introdução da antecipação de tutela, nossa doutrina passou a buscar a desgastante diferenciação entre esta e a tutela cautelar. Refere-se como desgastante diferenciação, pois conforme verificaremos na doutrina, diversos são os autores que apontam tal dificuldade, como, por exemplo, Barbosa Moreira: 'Não fica excluída a possibilidade de depararmos hipóteses situadas numa 'zona cinzenta', ou faixa de fronteira, onde se torna difícil saber com precisão em que território se está pisando.'[27]

 

A dificuldade surge primeiramente pela 'ranço' deixado pela prática anterior a 1994, pois, por exemplo, até então, quem pretendesse a sustação de um protesto valia-se de uma ação cautelar, normalmente preparatória, para posteriormente ajuizar a ação principal de nulidade de título. Assim, a idéia de sustação de protesto está diretamente vinculada pela prática à medida de natureza cautelar. No entanto, a sustação do protesto é sem dúvida um dos efeitos da sentença principal posto antecipadamente, passando então com o advento do art. 273 a se tratar de antecipação de tutela.[28] Ainda assim, verifica-se a maioria dos julgados enquadrando ainda a sustação de protesto como tutela cautelar.[29]

 

Outro motivo para a dificuldade na diferenciação das tutelas está na distribuição equivocada dos dispositivos do Código, nos quais, atualmente no rol das medidas cautelares tipificadas encontram-se medidas de antecipação de tutela, como é o caso dos alimentos provisionais previsto no art. 852 ou a demolição do art. 888, VIII. Em ambos os exemplos, trata-se de medidas satisfativas, pois os efeitos da pretensão final serão obtidos desde logo.

 

A partir de então, surgiram novas classificações doutrinárias sobre as disposições do Código, sendo interessante citar a classificação feita por Barbosa Moreira: a) Medidas puramente cautelares - ex. produção de provas - art. 846 CPC: b) Medidas incluídas no elenco das cautelares que produzem efeitos antecipatórios de mérito suscetíveis de cessação - ex. alimentos provisionais - art. 852 CPC: c) Medidas incluídas no elenco das cautelares que produzem efeitos antecipatórios irreversíveis - ex. demolição - art. 888, VIII CPC: d) Medidas antecipatórias do art. 273 do CPC, normalmente previstos em lei extravagante - ex. imissão de posse em desapropriação - art. 15 Dec-Lei 3365:[30]

 

As dificuldades apontadas acabaram criando situações extremamente prejudiciais aos jurisdicionados, pois, frente a uma classificação de tutelas divergentes, por diversas vezes se viu o indeferimento de medidas por erro na escolha do rito. Considera-se que o indeferimento de medida urgente por erro da natureza da medida, no mínimo se apresenta como formalismo exagerado, vez que o direito tutelado encontra-se diante de risco iminente de dano irreparável. Conforme já foi exposto, a mola que autoriza uma decisão urgente é de cunho Constitucional (art. 5º, XXXV), de forma que qualquer divergência de rito (273 ou 798) não poderá impedir a tutela de direito, havendo por bem, de deixar-se de lado o rigorismo excessivo para deferir a tutela e, após, sendo o caso, proceder-se na devida adequação. Em situação análoga o professor Hermes Zaneti Júnior defende que em casos de Mandado de Segurança Coletivo, não se sustenta a vedação do deferimento de liminares sem a oitiva em 72 horas da pessoa jurídica de direito público, nos casos de risco da perda da eficácia do provimento frente a sua inconstitucionalidade. Em outras palavras, sempre que possível o prazo (72hs) deverá ser respeitado, porém, em casos de urgência poderá ser suprimido.[31] Valendo-nos do exemplo, poderemos afirmar que o risco de dano irreparável, fundamento constitucional da tutela urgente, deverá se sobrepor a qualquer questão meramente processual.

 

O formalismo exacerbado por certo deve ser excluído do sistema, devendo se priorizar a efetividade do processo e a proteção de direitos dos jurisdicionados. Não se está aqui pregando a quebra do princípio do devido processo legal, fundamental para a segurança do sistema, e sim, uma harmonização do sistema na busca de efetividade. Na lição do Desembargador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: 'No plano constitucional, o ordenamento brasileiro resguarda os princípios da igualdade, contraditório e ampla defesa, impondo ainda motivação aos pronunciamentos do Poder Judiciário, não descuidando de outras garantias discriminadas no texto. A aplicação inteligente e sistemática dessas garantias, além de possibilitar o reconhecimento da ilegitimidade de leis irrazoáveis e arbitrárias, contribui para a superação de situações problemáticas'.[32] (grifo nosso)

 

A partir de 2002, com a Lei 10.444/02, e a conseqüente introdução do § 7º ao art. 273, : a discussão muda parcialmente de foco, passando então a doutrina a inclinar-se a aceitar a fungibilidade das tutelas urgentes. Porém, tal dispositivo não recebeu interpretação uniforme pela doutrina, o que será motivo de análise no capítulo seguinte.

 

5. : : : SINCRETISMO PROCESSUAL - FUNGIBILIDADE DAS TUTELAS

 

A introdução do § 7º ao art. 273 do CPC trouxe ao nosso sistema o fenômeno chamado sincretismo processual. O sincretismo mostra-se como uma tendência do direito processual em combinação de fórmulas e procedimentos na busca de uma simplificação e efetividade ao processo.

 

Assim, existe a quebra com o modelo clássico de rígida divisão de processos (conhecimento, execução e cautelar), sendo autorizado que em uma mesma relação jurídica possa a parte valer-se de todos eles. Nas palavras de Joel Figueira Júnior: 'Em síntese, o § 7º do art. 273 do CPC permite ao Juiz conhecer, acautelar e executar (= efetivar providência de natureza satisfativa), no mesmo processo'.[33]

 

Veja-se a redação do dispositivo do art. 273 § 7º.:

 

'Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, :deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.' (grifo nosso)

 

Assim, a partir de então, ficaram autorizadas que medidas cautelares sejam requeridas dentro do processo de conhecimento, sem a necessidade da parte ter de ajuizar novo processo para mera asseguração. Nas palavras do professor Carreira Alvim: 'O sincretismo processual traduz uma tendência do direito processual, de combinar fórmulas e procedimentos, de modo a possibilitar a obtenção de mais de uma tutela jurisdicional, :simpliciter et de plano (de forma simples e de imediato), no bojo de um mesmo processo, com o que, além de evitar a proliferação de processos, simplifica (e humaniza) a prestação jurisdicional.'[34]

 

Parece-nos adequado aceitar a idéia de que tal dispositivo veio humanizar o processo, pois evita que as partes e o juiz tenham que buscar a nem sempre clara distinção entre tutela antecipada e tutela cautelar. Solução semelhante adotou o atual Código de Processo Civil ao acabar com o agravo de petição contra sentenças terminativas, evitando assim que a parte tivesse que fazer a igualmente árdua distinção entre julgamento de mérito e julgamento sem mérito.[35] Ao mesmo tempo, ocorre razoável simplificação de procedimento, tendo em vista que os pedidos se concentrarão em uma mesma relação processual, deixando a parte de observar autos distintos com procedimentos diferentes, além de obtermos uma sensível economia em atos, pois, não haverá a necessidade de diversas citações, por exemplo.

 

A tutela cautelar, para ser deferida, deveria lançar olhos sobre a lide principal.[36] Conseqüentemente, nada mais lógico que a pretensão cautelar esteja albergada pelo processo principal. Seria sem sentido autorizarmos que uma medida de satisfação pudesse vir a ser deferida em processo de conhecimento e para mera cautela se exigisse novo processo. Nas palavras de Carreira Alvim é a aplicação da regra do 'quem pode o mais, pode o menos'.[37]

 

Perceba-se que quando se diz que a tutela cautelar lança olhos sobre a lide principal, estamos nos referindo a verossimilhança da alegação. Por mais que a urgência seja a principal mola que autoriza a concessão de uma proteção cautelar, deve haver o mínimo de possibilidade que a ação principal (da qual a cautelar será dependente) tenha possibilidade de procedência. Não existe motivo plausível para ser deferido um arresto, por exemplo, contra uma empresa, nos autos de uma ação indenizatória, na qual o juiz, pelas provas já produzidas formou convicção pelo insucesso da demanda. Ressalte-se no entanto, que não se está excluindo a análise do risco, que por óbvio deve ser conjunta. Com isso se quer dizer que, caso seja comprovado o desfazimento substancial por parte da demandada de seu patrimônio, e ainda assim, embora o juiz incline-se pela improcedência da demanda, porém acreditando que eventualmente poderia sua decisão ser reformada, deverá o juiz deferir a tutela cautelar.

 

A exposição de motivos que origina a Lei 10.444/2002 (projeto de Lei 3.476/2000), mostra-se clara nesse sentido, apresentando a seguinte redação: 'a redação proposta para o § 7º atende ao princípio da economia processual, com a adoção da fungibilidade do procedimento, :evitando à parte a necessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso.' (grifo nosso)

 

O processo tornar-se-á mais efetivo, podendo, a partir de então, por exemplo, a parte que pretenda propor ação de cobrança contra devedor que está a se desfazer de bens, propor concomitantemente a ação de conhecimento e a cautelar de arresto, evitando dois processos. Aliás, Marinoni há muito sustenta tal possibilidade nos seguintes termos: 'somente seria necessária quando aquele que buscasse a tutela precisasse melhor elucidar os fatos, necessitando produzir prova mais elaborada. Em outros termos: existindo fato que possa ser demonstrado por meio de documento, a tutela cautelar pode ser requerida no próprio processo de conhecimento'.[38]

 

Conforme já foi exposto, no decorrer deste trabalho, a antecipação de tutela, tanto no Brasil, como em inúmeros outros países, é originada no processo cautelar, que não fazia distinção, senão em sede doutrinária, entre ambas as tutelas. Sobre a distinção das tutelas, assim se manifestou Barbosa Moreira: 'A ciência processual - melhor dizendo: a ciência jurídica - precisa aceitar o fato de que, em alguns assuntos, não lhe é dado fixar marcos de perfeita nitidez entre áreas limítrofes. E, às vezes, não é útil sequer tentar fazê-lo'.[39]

 

Por outro lado, uma leitura atenta nos faz perceber que o dispositivo inserido faz menção apenas a autorizar que o juiz defira tutela cautelar a título de antecipação de tutela, porém, não faz menção do caminho inverso, ou seja, requerer medida antecipatória na forma de medida cautelar. Para tanto valendo-nos da lição do professor Carpena teremos que 'por via contrária lógica e pelo mesmo princípio teleológico, que se mostra possível o deferimento de medida antecipatória, requerida equivocadamente como cautelar'.[40]

 

Frente à situação exposta, teremos que poderá sim ser deferida tutela cautelar em processo preparatório, pois, como bem assevera o Ministro Athos Gusmão Carneiro: 'quando a urgente medida satisfativa for solicitada em caráter preparatório, o advogado do autor não encontra outra solução se não requerê-la através de processo cautelar 'inominado''.[41] O professor Carpena, igualmente admite que existem tutelas satisfativas que aproveitam o rito cautelar. Deixa-se claro, no entanto, não se tratar de cautelares satisfativas.[42] Verificamos então que em algumas situações poderá ser pleiteada antecipação de tutela em ação preparatória (com posterior ajuizamento de ação principal nos moldes do art. 806 do CPC), porém, não deve ser esta a regra. Somente deverá ser utilizado tal procedimento quando houver urgência, e a parte interessada não dispuser de elementos suficientes para a propositura da ação de conhecimento desde logo. No entanto, caso a parte possa prontamente oferecer fundamentada petição inicial, deverá fazê-lo, pois, ressalte-se, deve-se oferecer o maior números de elementos possíveis ao juiz.

 

Outra não é a posição do processualista gaúcho Ovídio Baptista para quem: 'seria possível conceber para as antecipatórias o mesmo critério, fazendo por exemplo, com que os provimentos previstos pelo art. 273 e 461 do CPC fossem pedidos como se pedem as cautelares preparatórias, em procedimento antecedente ao processo principal'.[43]

 

Por certo que a introdução do sincretismo processual, admitindo uma 'fungibilidade' das tutelas urgentes trouxe benefícios a todos (juízes, advogados, jurisdicionados), pois oferece maior simplicidade e efetividade ao processo, porém, não se mostrando como um marco final sobre o tema. Ocorre que a sucessão de modificações no texto legal acabou por gerar interpretações não uniformes, havendo por bem, de se pensar em 'uma reformulação de todo livro III do CPC, no sentido de que passe a regrar não apenas as medidas cautelares, mas sim, as medidas de urgência em geral, nestas compreendidas as medidas propriamente cautelares e as medidas antecipatórias de tutela, e bem assim os processos que devam ser decididos em seu mérito com extrema urgência e sob cognição sumária. (...) Enquanto tal não ocorre, cumpre sejam aceitos os pedidos antecedentes de antecipação de tutela, aplicando-lhes, por analogia, o procedimento e as normas relativas às ações cautelares que o CPC chama de preparatórias'.[44]

 

Salienta-se que os requisitos para concessão das tutelas permaneceram inalterados. Nas sábias palavras de Fredie Didier Júnior: 'O legislador permitiu a concessão da medida cautelar no próprio processo de conhecimento, uma vez preenchido seus requisitos (perigo da demora e fumaça do bom direito)'.[45] Em outras palavras, simplesmente houve uma simplificação do procedimento, poupando a parte de ter de ajuizar nova ação, com novas custas, citação, etc.

 

Por certo que a recente reforma enfraqueceu significativamente o processo cautelar, que na sua forma de processo autônomo já não guarda tanta utilidade como outrora. Nas palavras de José Maria Tescheiner: 'Os processos cautelaresincidentes tenderão a desaparecer. Teremos processos preparatórios, com pedido de regulação provisória da lide (mediante medida de natureza cautelar ou antecipatória): e processos com pedido de regulação definitiva, com eventual decisão interlocutória, voltada à litisregulação'.[46]

 

No entanto, extinto não está o processo cautelar, pois, ainda em algumas situações, por ora mostre-se conveniente mantê-lo pela harmonia do sistema. Nos casos segundo a já apresentada classificação de Calamandrei, de providência instrutórias antecipadas, tais como produção antecipada de provas ou exibição de documentos, mostra-se conveniente a manutenção do processo cautelar. Segundo Fredie Didier Júnior, mostra-se prudente admitirmos o processo cautelar nos casos previstos no art. 800 do CPC, evitando ferir a estabilidade da demanda acautelada que já fora ajuizada e evitando também tumultuar o processo.[47] Porém, a aceitação de pedido cautelar no bojo do processo de conhecimento não fere a estabilidade da demanda, pois o pedido de mérito permanecerá inalterado, sendo possibilitada mera asseguração, que ao invés de fazê-lo em autos apartados, será feita no processo principal.

 

O § 7º do art. 273 recebeu interpretação diversa por boa parte da doutrina, que entendeu que a partir de então mostrou-se positivada a fungibilidade das tutelas, posição essa que desde logo consignamos discordância. A fungibilidade autorizaria que fosse deferida tutela cautelar erroneamente requerida a título de antecipação de tutela.

 

A fungibilidade, instituto intimamente ligado aos recursos, facultava a conversão de um recurso em outro, caso se verificasse equívoco da parte que o interpusesse, desde que não houvesse erro grosseiro. Tal instituto hoje é invocado para que se admita tutela cautelar requerida equivocadamente : a título de antecipação de tutela.

 

Importante salientar também, que o equívoco a que se refere o dispositivo recentemente introduzido diz respeito à tutela requerida, e não apenas ao nome dado ao pedido. Quer dizer que, caso a parte tenha deduzido sua pretensão adequadamente, porém com título equivocado, esta deve, como sempre o foi, ser deferida, frente ao princípio do :iura novit curia. Nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:'se por equívoco a parte denominou a antecipação de cautelar, ou vice-versa. (...) Se a parte forneceu o fato jurídico consubstanciador da :causa petendi e formulou pedido de segurança, o enquadramento jurídico constitui tarefa do órgão judicial: iura novit curia'.[48]

 

Segundo tal doutrina, não haveria porque, frente à urgência do caso de negar-se a tutela requerida, pois tratar-se-ia de excesso de formalismo. Segundo a lição do professor Márcio Carpena, uma vez deferida a tutela cautelar nos autos do processo principal, deve haver o desentranhamento do despacho e a parte autora deve ser intimada para que emende a inicial nos moldes do art. 801, para que então o processo cautelar tenha seu normal procedimento, não havendo tumulto processual. Argumenta o processualista, que a junção de dois processos com procedimentos absolutamente distintos, faria com que o processo demorasse mais, além de perder o seu foco.[49]

 

O professor Carpena levanta quatro situações, segundo ele, de efeito pragmático, para que não se adote o sincretismo como forma de interpretar tal dispositivo, quais sejam: 1. As pretensões cautelares podem ser múltiplas e variadas em uma mesma lide, não dificilmente se perde o foco da questão de fundo: 2. O processamento em conjunto de pretensões diversas ocasiona a perda da efetividade do processo: 3. Desrespeitada a autonomia das tutelas, a sentença cautelar aguardará a sentença de mérito, enquanto que se o processo cautelar for processado autonomamente, este tão logo tenha tido suas provas produzidas, será sentenciado, o que trará prejuízo à efetividade da justiça: 4. Admitindo que o juiz julgue a pretensão cautelar no bojo do processo principal que ainda não está pronto a receber sentença, tal fato não afasta o prejuízo do jurisdicionado, pois fere a ampla defesa. Isso porque tratar-se-á de decisão interlocutória atacável por agravo de instrumento, enquanto que a sentença seria atacável por apelação. O prejuízo inicia-se pelo prazo reduzido de 15 para 10 dias, além da impossibilidade em regra de sustentação oral no Agravo. :[50]

 

Em relação ao ponto um, nos parece que qualquer processo que envolva múltiplas pretensões combinadas tende a ter o seu desenvolvimento tumultuado, não se apresentando como grande vantagem o processamento em diversos autos. De qualquer forma, conforme já sustentado no presente trabalho, não há necessidade de a tutela cautelar ser requerida em autos apartados, porém, não sendo vedado, caso seja conveniente para melhor organização e desempenho do feito, conforme já referido na lição do professor Marinoni.

 

No que se refere ao ponto dois, nos parece que não haveria problema de haver tal cumulação de pretensões, pois as partes e o juiz podem aproveitar ato único para manifestações diversas, situação essa corrente como em casos de reconvenção por exemplo. : Gize-se ainda que a tutela cautelar funda-se basicamente no risco de dano irreparável: trata-se de juízo de aparência, que por óbvio tem uma complexidade reduzida.

 

Referente ao ponto três, mesmo concordando que a sentença cautelar deve demorar mais a ser proferida, pois aguardará o trâmite do processo principal, não acreditamos em perda da efetividade da justiça. Isso porque a tutela cautelar pode ser antecipada (antecipação de cautela), modificada ou revogada a qualquer tempo (art.273 § 4º), de forma que independe de sentença para se fazer efetiva.

 

Por último, discordamos do argumento trazido junto ao ponto quatro, porque, embora o prazo recursal seja reduzido, a efetividade do agravo é muito maior, pois pode haver reversão da decisão de forma muito mais célere, principalmente com a antecipação da tutela recursal, uma vez que se trata de recurso endereçado diretamente no Tribunal, enquanto que o recurso de apelação deve ser processado em 1º grau. Em relação à impossibilidade de sustentação oral, constatamos que em alguns casos possa haver prejuízo na defesa da tese, porém, caso haja prejuízo, esse o será para ambas as partes. Ainda assim, frente à efetividade já salientada, acreditamos que tal situação possa ser superada.

 

Parece-nos interessante trazer ainda a consideração de que o erro grosseiro afastaria a possibilidade da fungibilidade das tutelas, ou em outras palavras, caso a identificação da tutela fosse de clarividência solar, não poderia ser autorizada a fungibilidade. Segundo Joel Dias Figueira Júnior: 'O chamado erro grosseiro ou evidente não comporta a incidência deste princípio, por revestir-se de caráter excepcional, apropriado a corrigir distorções de ordem jurídica, justificáveis pelas circunstâncias, ou, em razão de modificações supervenientes no plano factual'.[51] Essa interpretação provavelmente faria com que se mantivessem as dúvidas quanto à aplicação das tutelas, pois conforme sustentado no decorrer desta exposição, há divergências quanto à natureza de determinadas tutelas urgentes, o que poderá trazer prejuízos à parte. Veja-se que os alimentos provisionais são classificados no CPC dentro do livro III, referente à tutela cautelar, e a jurisprudência em boa parte os mantém como cautelares.[52] No entanto conforme já apresentado, estes são classificados por qualificada doutrina como antecipatórios de tutela frente a sua satisfatividade. Assim, impõe-se refletir até que ponto poderíamos nos certificar que estamos diante de uma evidente tutela cautelar ou antecipatória? Em que momentos não se prejudicaria o próprio jurisdicionado ao buscarmos definir o erro grosseiro? Para tanto, com base na valiosa lição de Barbosa Moreira, nos parece que já não mais se justifica a busca da diferenciação das tutelas urgentes.[53]

 

Por derradeiro, interessante a posição do professor Joel Figueira Dias, que não admite que se defira antecipação de tutela requerida através de procedimento cautelar, por entender tratar-se erro grosseiro. Recomenda o ilustre processualista:'Nesses casos, indeferirá a inicial, cabendo ao interessado formular pedido adequado de antecipação de tutela, deste feita no bojo do processo principal de conhecimento.'[54] Conforme sustentamos, nos parece que deve haver a fungibilidade das tutelas urgentes. De qualquer forma, não pode haver a negativa de apreciação de tutela urgente, pois estaria se ferindo dispositivo constitucional (art. 5º, XXXV), devendo haver a apreciação da medida, e, em sendo o caso, posterior adequação.

 

6. : : : CONCLUSÕES

 

1. Percebe-se que a doutrina estrangeira em geral, citando por exemplo a classificação dos provimentos cautelares de Calamandrei, não diferencia a tutela cautelar de antecipação de tutela, senão em sede doutrinária.

 

2. O nosso atual Código de Processo Civil, quando de sua edição de 1973, igualmente não diferenciava tutela cautelar de antecipação de tutela, fazendo menção apenas ao poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC, o qual foi originado no art. 700 do CPC italiano, que igualmente não se preocupava com tal distinção.

 

3. A partir de 1994, com a introdução da antecipação de tutela, mostrou-se por um lado uma purificação do processo civil brasileiro sob o aspecto técnico, havendo a partir de então uma árdua busca na diferenciação dos tipos de tutelas urgentes.

 

4. Tal diferenciação mostrou-se primorosa sobre o aspecto técnico, porém, sob o ponto de vista prático, acabou tornando-se um tormento pela falta de unidade nas interpretações sob a espécie de tutela urgente pleiteada, gerando sérias dúvidas sobre o procedimento das tutelas.

 

5. Conclui-se que a partir da entrada em vigor da Lei 10.444/2002, mostra-se superada a discussão sobre a possibilidade de ser deferida tutela cautelar nos autos de processo de conhecimento, sem a necessidade de propor ação autônoma, podendo sim ser utilizado tal procedimento.

 

6. Da mesma forma, conclui-se que não deve haver impedimento para que seja postulada antecipação de tutela em sede de ação preparatória, que por ora deverá aproveitar o procedimento cautelar. No entanto, tal deve ser evitado pela parte postulante, pois no mínimo estará retirando verossimilhança de sua alegação, além de estar retirando efetividade do processo.

 

7. Verifica-se, de qualquer forma, que tanto nos casos de pedido de tutela cautelar nos autos principais, como nos casos de pedido de antecipação de tutela em ação preparatória, a tutela não poderia jamais deixar de ser deferida por questão meramente procedimental, pois a tutela de urgência é de cunho constitucional, devendo o magistrado, após proceder sua análise, sendo caso, determinar as adequações que julgar necessárias.

 

8. Não está impedido o juiz, para o bom andamento do processo, de optar pelo processamento do processo cautelar em autos apartados, porém, somente nos casos em que tal procedimento viesse a trazer celeridade processual através de uma 'melhor organização' do processo.

 

9. A diferenciação entre antecipação de tutela e tutela cautelar mostra-se processualmente superada, no que se refere ao procedimento, devendo, preferencialmente, as pretensões serem postuladas todas dentro da mesma relação processual (processo principal).

 

10. Apesar da unificação de procedimentos, ficam mantidos os requisitos autorizadores ao deferimento tanto de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) como os da tutela cautelar (art. 798 do CPC).

 

11. As tutelas de urgência no Brasil tiveram uma sensível melhora pela introdução do § 7º ao art. 273, porém, não sendo um marco final. Mostra-se conveniente uma reestruturação total dos procedimentos antecipados (antecipação de tutela e tutela cautelar), através de um livro único que regule a matéria, evitando assim interpretações divergentes sobre expedientes tão necessários aos operadores do direito.

 

7. : : : BIBLIOGRAFIA

 

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19 - ZAVASCKI, Teori Albino. :Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2000.

 

 

 

[1] ZAVASCKI, Teori Albino. :Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2000, p. 24.

 

[2] ZAVASCKI, Teori Albino. :Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2000, p. 27.

 

[3] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 95.

 

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. :Temas de Direito Processual. 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 2-3.

 

[5] MOREIRA, José Carlos Barbosa. :Temas de Direito Processual. 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 4-5.

 

[6] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. :Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, p. 189.

 

[7] TESHEINER, José Maria. Antecipação de Tutela e Litisregulação: estudo em homenagem a Athos Gusmão Carneiro,Revista Jurídica. Porto Alegre, Notadez, ano 48, n.º 274, p 31.

[8] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 19.

 

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. :Tutela Específica. 2ª ed. Rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 183.

 

[10] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 67.

 

[11] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.

 

[12] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 66.

 

[13] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 73.

 

[14] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 70-71.

 

[15] CARPENA, Márcio Louzada. :Do processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 221.

 

[16] - CARNEIRO, Athos Gusmão. :Da Antecipação de Tutela. 5ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 12-15.

 

[17] LACERDA, Galeno. :Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo I, 7ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1998, p. 135.

 

[18] ZAVASCKI, Teori Albino. :Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2000, p. 44-45.

 

[19] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. :Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, p.194.

 

[20] CARPENA, Márcio Louzada. :Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 93-94.

 

[21] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. :Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, p.195. 'Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento da prolação. Rigorosamente, liminar é só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação. Não é outra a constatação que se extraí dos próprios textos legais, que em numerosas passagens autorizam o juiz a decidir liminarmente ou após justificação. Assim, formulada alternativamente, a proposição já sugere que, na segunda hipótese, não se trata de liminar, pelo menos em sentido estrito. Certo é, entretanto, que se tem usado, sem maiores incovenientes e sem prejuízo da clareza das idéias, a designação de liminar também para os provimentos judiciais proferidos após justificação, na qual se tenha inclusive ouvido o demandado. O que se não pode tolerar é o alargamento do conceito até o ponto de confundir com liminar toda e qualquer providência judicial antecipatória, isto é, anterior à sentença.'

 

[22] CARNEIRO, Athos Gusmão. :Da Antecipação de Tutela. 5ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 40.

[23] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 70-71.

 

[24] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 38-39.

[25] SPADONI, Joaquim Felipe. Fungibilidade das Tutelas de Urgência. :Revista de Processo, v. 110, 2002, p. 81.

 

[26] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. :Curso de Processo Civil, Volume 3. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 29-31.

 

[27] MOREIRA, José Carlos Barbosa. :Temas de Direito Processual. 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 104.

 

[28] CARNEIRO, Athos Gusmão. :Da Antecipação de Tutela. 5ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 88. 'Assim, por exemplo, os pedidos de sustação de protesto eram (e continuam a ser) postulados como medida cautelar inominada antecedente a propositura da ação de anulação ou de declaração de nulidade do título, não obstante sua nítida natureza de medida antecipatória de efeito da tutela pretendida (com efeito, a invalidação do título importa, como efeito necessário, a impossibilidade de levá-lo a protesto)'

 

[29] PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PROVIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO - LIMINAR CONDICIONADA A DEPÓSITO EM DINHEIRO - DECISÃO QUE SE HARMONIZA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1 - Não se provê o agravo regimental que visa a reforma de decisão que exprimiu a orientação desta Corte no sentido de que 'não importa em nenhuma ilegalidade o condicionamento da concessão da medida liminar em ação cautelar de sustação de protesto de cheque ao depósito em dinheiro.' (ROMS 10.681/SP, Rel. Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, DJU de 29/06/2000). 2 - Agravo regimental conhecido, porém, desprovido. (AGRG no AG 525.019/SP. Min. Jorge Scartezzini. Quarta Turma do STJ. Data do julgamento 02/09/2004, publicado no DJU 08/11/2004, p. 238)

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PRAZO PARA AJUIZAMENTO DA AÇÃO PRINCIPAL DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CPC, ARTS. 806 E 808. CIÊNCIA DA LIMINAR. DATA DA ASSINATURA DO TERMO DE CAUÇÃO. I. Deferida a liminar de sustação de protesto em despacho que determinou, concomitantemente, a prestação da caução respectiva, a realização desta, mediante o oferecimento da garantia e a lavratura do termo próprio configuram a ciência da autora cautelar sobre a efetivação da aludida liminar, daí fluindo o prazo de trinta dias para o ajuizamento da demanda principal, aqui inobservado. II. Liminar tornada sem efeito, corretamente, pelo Tribunal estadual, porém determinado o processamento da cautelar, em consonância com o entendimento firmado pela 2ª Seção do STJ (REsp n. 327.380/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em

22.05.2002).III. Recurso especial não conhecido. (RESP 199.683/RS. Min. Aldir Passarinho Júnior. Quarta Turma do STJ. Data do julgamento 29/06/2004, publicado no DJU 18/10/2004, p.280)

 

 

[30] MOREIRA, José Carlos Barbosa. :Temas de Direito Processual. 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 104.

 

[31] ZANETI JÚNIOR, Hermes. Mandado de Segurança Coletivo: Aspectos Processuais Controversos. Porto Alegre, Ed. Fabris, 2001, p. 152-153.

 

[32] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. :Do Formalismo no Processo Civil. 2ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva, 2003, p. 224.

 

[33] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. :Comentários à Novíssima Reforma do CPC, 1ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002.

 

[34] ALVIM, José Eduardo Carreira. :Alterações do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Ed. Impetus, 2004, p.40-41.

 

[35] Exposição de motivos do Código de Processo Civil, ponto 29. 'A segunda razão é que o Código vigente admitiu apelação de sentença definitiva (art. 820) e agravo de petição de decisão terminativa (art. 846). O elemento que aproxima e, ao mesmo tempo exclui os dois recursos é o mérito da causa. Quando o juiz decide, cabe apelação: quando põe termo ao processo sem decidi-lo, cabe agravo de petição. O critério é lógico, mas não pratico. Definir o que seja mérito é um dos problemas mais árduos da ciência do processo e tendo o Código adotado um critério distintivo entre esses dois recursos, de índole eminentemente conceitual, manteve dúvidas que não foram dissipadas ao longo de trinta anos de sua aplicação.'

 

[36] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. :Ensaios de Direito Processual. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2003, p.192. 'O juiz, antes de verificar o cabimento ou não de um provimento acautelador, deve sopesar sua necessidade e conveniência. Para tanto, lançará olhos sobre a 'lide principal', mas não para decidir dela, e sim, somente para verificar, em termos de probabilidade, se há o que acautelar (fumus boni iuris)'

 

[37] ALVIM, José Eduardo Carreira. :Alterações do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Ed. Impetus, 2004, p. 41.

 

[38] MARINONI, Luiz Guilherme. :Manual do Processo de Conhecimento, 2ª ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 265.

 

[39] MOREIRA, José Carlos Barbosa. :Temas de Direito Processual. 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 104.

 

[40] CARPENA, Márcio Louzada. :Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 108-109.

 

[41] CARNEIRO, Athos Gusmão. :Da Antecipação de Tutela. 5ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 41.

 

[42] CARPENA, Márcio Louzada. :Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 7 4.

 

[43] SILVA, Ovídio Baptista da. :Processo e Ideologia, 1ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p.235.

 

[44] CARNEIRO, Athos Gusmão. :Da Antecipação de Tutela. 5ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 89.

 

[45] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do mérito. :Revista de Processo. V. 110, 2002, p. 245.

 

[46] TESHEINER, José Maria. :Fungibilidade das medidas cautelares e antecipatórias. www.tex.pro.br. Acesso em: 22/11/2004.

 

[47] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do mérito. :Revista de Processo. V. 110, 2002, p. 245-246.

 

[48] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. :Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1998, p. 23.

 

[49] CARPENA, Márcio Louzada. :Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 117.

 

[50] CARPENA, Márcio Louzada. :Do Processo Cautelar Moderno. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2004, p. 118-119.

 

[51] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. :Comentários à Novíssima Reforma do CPC, 1ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, p.120.

 

[52] CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. DISSOLUÇÃO. AÇÃO CAUTELAR. ALIMENTOS PROVISIONAIS. RELAÇÃO CONCUBINÁRIA. DEMONSTRAÇÃO PRÉVIA E CABAL. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. DESCABIMENTO. 1 - A união estável, reconhecida na Constituição Federal (art. 226, § 3º) e nas leis 8.971/94 e 9278/96, pode ensejar, assim como no casamento, o dever de prestar alimentos ao ex-companheiro que se encontre em situação de necessidade, deitando raízes, afinal, na solidariedade mútua que : se estabelece em uma vida comum. 2 - É, portanto, descabido condicionar o processo onde se buscam alimentos provisionais à prévia e cabal demonstração da relação concubinária, notadamente porque a Lei nº 5.478/68, pelo seu art. 2º, autoriza o pedido não só pela prova do parentesco, mas também pela obrigação de prestar alimentos. Mesmo porque, em última instância, o pedido, ainda rotulado de alimentos provisionais, é, antes de tudo, um pleito de natureza cautelar, cujo atendimento reclama o exercício do Poder Geral de Cautela (art. 798 do CPC). 3 - Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão, determinar a volta do autos ao primeiro grau de jurisdição para a retomada do curso processual. (RESP 186.013/SP. Min. Fernando Gonçalves. Quarta Turma do STJ. Julgado em 17/02/2004, publicado no DJU em 08/03/2004, p. 257)

 

[53] MOREIRA, José Carlos Barbosa. :Temas de Direito Processual, 8ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p.102. 'Sobre o instituto da antecipação de tutela já floresceu abundante literatura. Um ponto merece ressalto: a preocupação, intensa em setores doutrinários, de estabelecer critérios rigorosos de distinção entre as medidas cautelares e antecipatórias. Não será um tanto exagerada tal preocupação? A ela - já se observou - permanece praticamente indiferente a doutrina italiana, pouco propensa a reputar absurda a coexistência, na mesma medida, de traços de acautelamento e de traços de antecipação. O fato é de que nem sempre se consegue riscar com facilidade e exatidão a linha divisória entre os dois terrenos. E, bem pesadas as coisas, talvez nem sequer valha a pena fazer grandes esforços nesse sentido, sobretudo depois que a Lei n.º 10.444, no § 7º que aditou ao art. 273, consagrou a autêntica fungibilidade entre providências cautelares e antecipatórias, autorizando o juiz a conceder àquele título providência requerida a este outro.'

[54] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. :Comentários à Novíssima Reforma do CPC, 1ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, p.122.

 

 

Comentários dos visitantes

Gostei muito deste artigo, possui liguagem fácil e conteúdo atualizado. Se atém à prática sem fugir da teoria necessária. Há muito tempo não lia algo tão completo, na sua delimitação.Parabéns para o autor.Lívia Cristina Nascimento, em 01.04.05De: DILMA CARVALHO DIAS NOGUEIRAExcelente, contemplou especificidades ímpares! ! !Em 09.10.06Página encerrada para novos comentários em 09.10.06