A constatação de que as relações institucionais do poder se verifiquem segundo modelos muito mais complexos que o velho esquema de equilíbrio e harmonia, envolvendo não só o aprofundamento das relações entre as instâncias de poder, como daqueles entre poder e cidadania no campo da construção do sentido constitucional, determina por outro lado nos Estados Unidos, da literatura em torno de noções mais recentes como constitucionalismo popular, teorias dialógicas e constitucionalismo cooperativo (SILVA et al. 2012, p. 28).

A forja de relações de cooperação na construção do constitucionalismo, internas do Estado, ou ainda tendo em conta outros centros de poder além das fronteiras nacionais, apresenta-se como a pedra de toque na atualidade. Disto decorre reconhecer que nenhum dos sujeitos constitucionais de poder revela-se, por si só, apto a solucionar os grandes dissensos quanto a direitos: impõe-se construir alternativas que permitam a contribuição de outras esferas, seja de poder político organizado, da sociedade, ou de fontes externas ao Estado nacional (SILVA et al. 2012, p. 32).

Tendo em mira essa preocupação e no ensejo de críticas à atuação da Suprema-Corte Norte Americana, começaram a surgir novas propostas de conformação do instituto judicial review. O Canadá, país cuja tradição jurídica e política está ligada à Inglaterra, convivia com o princípio da supremacia do parlamento. Todavia, por ocasião das discussões para implementação de sua Carta de Direitos (1982), acabou optando por fazer a previsão de um tipo de controle judicial de constitucionalidade que institucionaliza o diálogo institucional (VICTOR, 2015, p. 187).

Com a aprovação de sua Carta de Direitos, supra mencionada, o Canadá passou a contar com o instituto do controle judicial de constitucionalidade. O receio de instituir um modelo de controle que gerasse a criticada supremacia judicial e a preocupação com a dificuldade contramajoritária fizeram com que os canadenses não reproduzissem o modelo americano de judicial review. Foi instituído um modelo que evitava um monólogo judicial e viabiliza o diálogo entre a Corte e o Parlamento (VICTOR, 2015, p. 189-190).

O emblemático caso canadense, supramencionado, foi um importante marco para a prática dos diálogos institucionais. Através da publicação da 'Carta de Direitos e Liberdade' o controle de constitucionalidade e a efetividade de direitos sociais passou a ser parte de um diálogo interinstitucional.

Tem-se também como manifestação evidente de constitucionalismo cooperativo a experiência de consolidação da União Europeia, com a necessária convivência entre constituições nacionais e direito comunitário de ordem supraconstitucional. Nesta hipótese, todavia, as relações de colaboração estabelecem-se num complexo cenário que combina os imperativos do reconhecimento da supremacia do ordenamento da União e seu efeito imediato, com a afirmação constante do tratado de Maastricht, no que toca à proteção a direitos fundamentais, com as tradições constitucionais aos Estados-membros (SILVA et al. 2012, p. 42).

Sob o prisma da atuação jurisdicional, esse delicado equilíbrio desenvolve-se, na aplicação do direito comunitário, por meio de um diálogo constitucional entre cortes, determinado pelos termos do art. 234 do tratado que instituiu a União Europeia. Embora o critério de solução dos impasses aponte para um sujeito da decisão final, o Tribunal de Justiça da União Europeia ou a Corte Europeia de Direitos Humanos, na lição de Cartabia, o desejado equilíbrio constitucional no âmbito da União exige um intenso diálogo: uma Corte Européia de Direito Fundamentais institucionalmente forte precisa estar rodeada de interlocutores nacionais igualmente fortes (SILVA et al. 2012, p. 44-45).

Essas mesmas transformações postas aos formatos de constitucionalismo resultantes do debate político-institucional do final do século passado abrem oportunidade a uma jurisdição menos cartesiana e polarizada, que encontra na interpretação de seu principal instrumento de identificação do sentido constitucional. Neste sentido também podem-se divisar fatores de risco à mesma constituição, se não no desenho dos compromissos valorativos que ela fórmula, quando menos ao equilíbrio e harmonia entre os poderes e ao regular funcionamento do jogo democrático (SILVA et al. 2012, p.19-20)

Na questão contemporânea dos desenhos institucionais que se dá não mais na mera fórmula da tripartição de poderes, tratar de um poder é também versar sobre seus limites. É importante pensar se existe um poder e a ele é conferida determinada competência, se espera que ele venha concretizá-la, entretanto deve ser considerado também as possíveis consequências do mau funcionamento ou das omissões de determinada instituição.

Repensar as possibilidades combinatórias entre a jurisdição constitucional e o papel institucional de cada qual das estruturas de poder político formal apresentou-se como um imperativo relacionado ao processo de incorporação de elencos de direitos fundamentais. Tais iniciativas envolviam estabelecer uma combinação entre os preceitos de garantias fundamentais e a abertura o crivo jurisdicional em países de consolidada tradição parlamentar, intensificando-se o debate relacionado a eventual perda de espaço de poder do Legislativo e, portanto, de expressivo risco democrático (SILVA et al. 2012, p.22).

A compreensão do constitucionalismo democrático em tempos de convívio de múltiplos envolve o reconhecimento de que também no âmbito interno de um mesmo Estado nacional, seja possível se travarem relações, não de supremacia ou última palavra, mas de cooperação entre diferenciados interlocutores (SILVA et al. 2012, p. 50-51).

Sendo assim a teoria dialógica busca enfatizar e efetivar a função institucional ocupada pela fiscalização constitucional, não visa então destacar os aspectos nos quais o magistrado deveria empregar na formulação de suas decisões. Sendo assim, não se trata apenas de evidenciar os valores morais constitucionais fundamentais, mas sim, como definir uma estrutura na qual a decisão não se dê através de um monólogo, mas sim que seja uma decisão que pode ser efetivada e alcançada através de um diálogo interinstitucional.

Os diálogos dependem também das culturas políticas e legais. Do jogo de forças que se possa estabelecer a partir da cultura de cada sociedade, resultará um diálogo proativo, em que a decisão judicial potencializa uma reação legislativa concreta, ou persuasiva, no qual uma deferência entre poderes leva a uma aceitação. Isso permite identificar que o diálogo pode envolver uma dimensão formal, quando tem em conta não somente a potencialidade de oferta de uma reação institucional à pronúncia judicial, e ainda material, quando enfrenta a questão de fundo relacionada ao conteúdo dos direitos (SILVA et al. 2012, p. 108).

O diálogo tem a vantagem de muitas vezes retirar o Legislativo de certa inércia e omissão quanto a debates constitucionais. Verificaram que o legislador é reativo e, assim, costuma responder às decisões da Corte, afastando ou minimizando bastante a dificuldade contramajoritária do judicial review no modelo dialógico canadense (VICTOR, 2015, p. 199).

Na lógica do constitucionalismo cooperativo sob o prisma interno da dinâmica do poder, a questão diz respeito à percepção de que a garantia de direito não encontra melhor veículo numa repartição estática de papéis, que empreenda a opção pela supremacia do Judiciário como solução genericamente aplicável. Ao contrário a efetividade de direitos estará mais bem atendida por uma fórmula institucional que, a partir do reconhecimento da sua complexidade e multiplicidade, permite sucessivas acomodações nas quais, à vista dos limites intrínsecos de um ou outro poder, permitam ora precedência do Legislativo ora a supremacia do Judiciário. O jogo é a busca permanente do protagonista mais adequado, levando em conta as funções postas a cada poder, conforme o conteúdo do direito em discussão (SILVA et al. 2012, p. 54).

Importa o constitucionalismo cooperativo, portanto, na afirmação de que, ainda que se tenha em conta a supremacia da constituição e que a proteção desse valor se tenha confiada ao judiciário, disso não decorre a exclusão da possibilidade e da utilidade de se compartilharem, com as demais estruturas do poder, das tarefas envolvidas no resultado final efetividade de direitos. Ao contrário, essa revelar-se-ia a estratégia mais legítima do cumprimento desse mister, afastando a adoção de uma judicial review encerrada no isolacionismo da supremacia clássica, hermética e não cooperativa (SILVA et al. 2012, p. 55).

O diálogo institucional apresenta-se como um convite para uma reflexão no que tange a insuficiência da tradicional visão da separação de poderes, evidenciando que determinar fronteiras intransponíveis entre eles é pouco prático. Uma vez que cada poder tem características únicas nas quais o inibem ou potencializam suas decisões, reafirmando assim uma necessidade de diálogo institucional, uma vez que uma pode ter melhor condição que a outra para lidar no caso concreto.

Neste quadro, busca-se fomentar o diálogo entre os poderes, ao se reconhecer o papel dos juízes em verificar a compatibilidade dos atos políticos com a constituição, ao mesmo tempo em que se mantém a possibilidade de contradita à decisão judicial em favor dos poderes políticos, por sua maior legitimidade democrática . Tenta-se, assim, combinar o melhor dos dois mundos na busca pelo equilíbrio entre direitos e democracia (SILVA et al. 2012, p. 58).

Conjugam-se sob esta indicação as teorias dialógicas nas quais o Judiciário se vale de técnicas de interpretação e construção decisórias, que se revelem proativas e recomendem cursos de ação aos poderes políticos, por meio dos quais se terá afastado o risco de violar a constituição. Sob esta mesma classificação são incluídas as decisões identificadas como constitucional roadmaps, nas quais o Judiciário pronuncia a inconstitucionalidade, mas aponta os caminhos possíveis de tratamento de referida matéria, de modo a permitir a atuação corretiva dos demais poderes (notadamente o legislador). Ainda no mesmo subgrupo, há as decisões nas quais o Judiciário não pronuncia a inconstitucionalidade, mas indica as fragilidades da solução existente, num estímulo à atuação corretiva, ou ainda aponta os limites a partir dos quais se adentrará na zona proibida da violação constitucional (SILVA et al. 2012, p. 92-93).

Pode ser constatado que o estudo das teorias dialógicas remete a uma questão central: as relações entre política e direito. Esta articulação revela-se com toda força no processo interativo dos atores políticos envolvidos antes e depois da construção das decisões judiciais, sendo esta completude uma caraterística inerente ao universo dialógico (SILVA et al. 2012, p. 101).

Deste modo, destaca-se que o diálogo tem como característica encontrar várias formas de incorporação ao sistema democrático, para que este seja tutelado de forma mais efetiva. O que não pode sobrevir é um esvaziamento das demais instituições, fazendo com que o judiciário se torne um novo poder moderador e ilimitado. Sendo assim, independente da via, o diálogo deve continuar para além do judiciário, devendo ser criado de forma conjunta, pela via institucional, pela via social ou por ambas, fazendo com que as instituições trabalhem de forma cooperativa.

REFERÊNCIAS

SILVA, Cecília de Almeida: MOURA, Francisco: BERMAN, José Guilherme:VIEIRA, José Ribas: TAVARES, Rodrigo de Souza: VALLE, Vanice Regina Lírio do. Diálogos institucionais e ativismo. Curitiba: Jaruá, 2012.

VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2015.

[1]Tamara Brant Bambirra -&nbsp:Mestranda do PPGD – Mestrado e Doutorado em Proteção dos Direitos Fundamentais da Universidade de Itaúna-MG. Pós graduada em direito público e privado. Bacharel em Direito pela Faculdade Dom Hélder Câmara.

[2]&nbsp:Deilton Ribeiro Brasil -&nbsp:Pós-Doutor em Direito pela UNIME, Itália. Doutor em Direito pela UGF-RJ. Professor da Graduação e do PPGD - Mestrado e Doutorado em Proteção dos Direitos Fundamentais da Universidade de Itaúna (UIT), Faculdades Santo Agostinho (FASASETE-AFYA), Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete (FDCL). Professor visitante da Universidade de Caxias do Sul (UCS).