STJ corrige distorção na aplicação do princípio da insignificância em descaminho

Migalha, bagatela e ninharia são alguns sinônimos para o termo “insignificante”
– uma definição que, para qualquer cidadão, não retrata valores como dez ou
vinte mil reais. Mas quando o bolso é do estado brasileiro, os valores podem ser
considerados insignificantes, a ponto de descaracterizar como crime o descaminho
que sonega essas quantias?Há mais de dez anos o Brasil vem deixando de
promover o ajuizamento de ações de execução por dívidas ativas da União oriundas
de impostos sonegados em crimes de descaminho (artigo 334 do Código Penal)
quando o valor devido é considerado pequeno diante do custo da
cobrança.Seguindo a Lei 10.522/02, a Fazenda Nacional adotou, em
2004, o limite mínimo de R$ 10 mil para considerar a cobrança executável. Em
2012, por meio de uma portaria, aumentou o limite para R$ 20 mil por entender
que não é economicamente vantajoso para o erário ajuizar demanda cujo valor seja
inferior a esse parâmetro.
 
A consequência jurídica dessa opção fiscal
chegou aos tribunais. Os magistrados passaram a aceitar a tese da absolvição
sumária dos réus acusados de descaminho quando o valor dos impostos sonegados
não ultrapassasse o limite utilizado pela Fazenda Nacional para desencadear a
execução da dívida.
 
Até que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), nesta
semana, disparou uma resposta ao que muitos críticos vêm chamando de distorção
na aplicação do princípio da insignificância para o crime de descaminho. A
Terceira Seção, em julgamento que rebate a jurisprudência construída nos
tribunais superiores, brecou, em parte, o uso do limite administrativo como
parâmetro para a punição pelo crime de descaminho.
 
Seguindo a posição do
ministro Rogerio Schietti Cruz, a Seção decidiu, por maioria, que o princípio da
insignificância somente deve ser aplicado quando o valor do débito tributário
for inferior a R$ 10 mil, tal qual julgado pelo STJ em recurso repetitivo de
2009 (REsp 1.112.748). Com isso, o STJ afasta o
novo valor de R$ 20 mil, adotado pela administração federal na Portaria MF 75/12, e reacende a discussão
sobre o próprio parâmetro anteriormente adotado, o qual, em face do objeto e dos
limites do recurso especial julgado, não pôde ser revisto pela Terceira
Seção.
 
“Soa imponderável, contrária à razão e avessa ao senso comum uma
tese que, apoiada em mera opção de política administrativo-fiscal, movida por
interesses estatais conectados à conveniência, à economicidade e à eficiência
administrativas, acaba por subordinar o exercício da jurisdição penal à
iniciativa de uma autoridade fazendária”, refletiu Schietti em seu
voto.
 
Respeito aos precedentes
 
O ministro
destacou que o tema já não encontra mais dissidência nas cortes superiores
quanto ao patamar de R$ 10 mil, ainda que com ressalvas pessoais de alguns
magistrados – como as que faz em seu voto. Ele esclareceu que esta nova posição
do STJ, ao rejeitar o valor de R$ 20 mil, pretende demostrar que as questões
podem – e devem – estar sob permanente reavaliação.
 
“A mudança é
conatural ao direito, que vive na cultura e na historicidade”, disse o ministro,
citando doutrina de Daniel Mitidiero. Schietti entende que essa reavaliação pode
eventualmente dar novos contornos à questão, por meio de alguma peculiaridade
que distinga (distinguishing) ou mesmo leve à superação total
(overruling) ou parcial (overturning) do precedente.
 
O
ministro considera importante a ampla e exauriente motivação das decisões
judiciais, “por meio da qual seja possível demostrar aspectos jurídicos e
fáticos novos, que justifiquem reavivar a discussão”, e se diz esperançoso de
que no Supremo Tribunal Federal (STF) essa jurisprudência já consolidada – que
considera como penalmente insignificante a ilusão de tributos de até R$ 10 mil –
seja reavaliada.
 
Opção administrativa
 
Quando
foi editada a Lei 10.522, o seu artigo 10 dizia que seriam arquivados sem baixa
na distribuição os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida
Ativa da União (DAU) de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500. Dois
anos depois, a Lei 11.033/04 elevou o valor para R$ 10
mil.
 
Em 2012, por meio da Portaria MF 75, o valor foi novamente
majorado, dessa vez para R$ 20 mil. Isso significa dizer que a dívida até esse
patamar não é executada judicialmente. O relator enfatizou, porém, que não há
renúncia ou perdão do tributo pelo estado, que apenas opta por não fazer a
cobrança judicial em dado momento porque, na sua avaliação, o valor a executar
não justifica o custo da operação.
 
O aumento do valor decorreu de um estudo promovido pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (PGFN) e pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea),
realizado de novembro de 2009 a fevereiro de 2011. Conforme os resultados, o
custo unitário médio total de uma ação de execução fiscal é de R$ 5.606,67; o
tempo médio é de nove anos e nove meses, e a probabilidade de recuperação
integral do crédito é de 25,8%.
 
O objetivo do aumento do limite é
“aprimorar a gestão da Dívida Ativa da União e otimizar os processos de
trabalho, aumentando a efetividade da arrecadação”. A partir desse estudo, o
Ipea afirmou que R$ 21.731,45 é o ponto a partir do qual é economicamente
justificável promover a execução judicial. Abaixo disso, é bem provável que a
União não consiga recuperar o valor do custo do processamento
judicial.
 
No mesmo estudo, no entanto, o Ipea externa a preocupação com
a implantação de uma política de recuperação de créditos, “sob pena de sinalizar
à sociedade a desimportância do correto recolhimento de impostos e
contribuições”.
 
Dívida executável
 
Apesar de
poder ser requerido o arquivamento sem a baixa das execuções fiscais já
ajuizadas, a dívida não é cancelada e permanece inscrita na DAU. A Fazenda,
então, adota outros meios de cobrança mais econômicos para esses créditos. Isso
também está previsto na Portaria MF 75. Entre elas está o protesto extrajudicial
da Certidão da Dívida Ativa.
 
“Não houve renúncia do tributo. Como
aceitar como insignificante para fins penais um valor estabelecido para orientar
a ação executivo-fiscal, com base apenas no custo-benefício da operação?”,
questionou o ministro Schietti durante o julgamento.
 
Ao tratar do caso
nesta semana, a Terceira Seção assinalou que o princípio da insignificância não
deve estar atrelado à dívida ativa executável pela Fazenda Nacional. O ministro
Schietti considera inconsistente a tese que se amparou em dispositivos que
tratam da execução para conferir autoridade quase judicial a uma conveniência
administrativa.
 
“É como se o procurador da Fazenda determinasse o que a
polícia deve investigar, o que o Ministério Público deve acusar e, o que é mais
grave, o que – e como – o Judiciário deve julgar”,
argumentou.Limitações da portariaAlém disso,
Schietti questionou a própria competência do ministro da Fazenda para, mediante
simples portaria, alterar um valor que havia sido fixado em lei. A legislação
anterior autorizava o titular da Fazenda a dispensar a inscrição ou a execução
de dívidas quando o custo administrativo da cobrança não valesse a pena, mas a
partir de 2002, com a promulgação da Lei 10.522, foi estabelecido um limite
máximo para essa dispensa (então de R$ 2.500, mais tarde aumentado para R$ 10
mil pela Lei 11.033).A fixação legal de um valor máximo, segundo o
magistrado, não mais permite que ele seja elevado por ato administrativo, mas
apenas por lei.Em relação ao caso julgado pela Terceira Seção, a
aplicação do limite de R$ 20 mil – mesmo que fosse válida sua instituição pela
Portaria 75 – esbarrava ainda em outro problema: o caso ocorreu antes da edição
desse ato. Conforme destacou o ministro do STJ, a Constituição assegura a
retroatividade da “lei penal” mais benéfica para o réu, mas a portaria não é
lei, nem é penal.Mais: nem na área fiscal a portaria retroage, pois seu
texto deixa claro que o novo limite só é aplicável às execuções
futuras.Crimes contra o patrimônio
 
Os crimes
patrimoniais “de rua”, de que são exemplos mais corriqueiros o furto e o
estelionato, têm recebido tratamento jurídico completamente diverso e bem mais
rigoroso se comparado ao que se dispensa aos crimes contra a ordem tributária e,
em particular, ao crime de descaminho.
 
A constatação é do ministro
Schietti, que destacou as diferenças não só quanto aos critérios gerais –
definidos em vários julgados do STF para o reconhecimento da insignificância
penal –, como também quanto ao valor máximo a permitir a incidência do princípio
da bagatela.
 
A Sexta Turma do STJ, por exemplo, deixou de aplicar a
absolvição para casos como: furto de objetos avaliados em R$ 35 subtraídos de
uma loja, de madrugada, com arrombamento (HC 192.530); furto de uma bicicleta, mas em
concurso de agentes (HC 213.827); furto de uma colher de pedreiro
avaliada em R$ 4, mediante escalada de muro (HC 253.360).
 
Na Quinta Turma, o
repúdio à insignificância da conduta nos casos de furto também é pacífico para
determinadas hipóteses: bens avaliados em R$ 27, mas com arrombamento de porta
(HC 173.543); dois sabonetes avaliados em R$
48, mas cujo autor era reincidente (HC 221.927); ferramentas avaliadas em R$ 100,
furtadas do interior de uma residência (REsp 1.331.563).Violação da
isonomia

 
O ministro Schietti observou que, nos critérios
usualmente empregados para afastar a tipicidade das condutas analisadas pelo STJ
e pelo STF, não se encontra nenhum amparo para abarcar sob a mesma
principiologia a tese da insignificância dos crimes de sonegação fiscal e de
descaminho inferiores a R$ 10 mil.
 
Nos casos de furto, mesmo quando
recuperado o bem subtraído ou quando se verifica a concordância da vítima em não
ver o autor punido, a jurisprudência não adere à tese de insignificância. A
comparação leva alguns doutrinadores a entender que há desrespeito aos
princípios da isonomia e da proporcionalidade.O voto também menciona  pesquisa coordenada pelo professor Pierpaolo
Cruz Bottini, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, que lançou o
olhar sobre os julgados envolvendo o princípio da insignificância que chegaram
ao STF.
 
O levantamento revelou que, entre 2005 e 2009, em 86% dos casos
de crimes contra o patrimônio o valor do bem esteve na faixa de até R$ 200,
quantia infinitamente menor do que a tomada como referência quando o crime
praticado é descaminho.
 
O bem jurídico
 
Em seu
voto, o ministro Schietti também chama a atenção para outro aspecto que
distingue o crime de descaminho: o objeto jurídico protegido pela norma penal.
Ele explica que não se trata apenas do erário.
 
Os tributos aduaneiros,
que incidem nas operações de entrada e saída de mercadorias do país, destinam-se
também a regular a atividade econômica. O Imposto de Importação (II) e o Imposto
sobre Produtos Industrializados (IPI) têm, portanto, natureza extrafiscal – são
instrumentos fiscais utilizados para outros fins.
 
Da mesma opinião
compartilha o professor de direito penal Luiz Regis Prado, da Universidade
Estadual de Maringá. O doutrinador ressalta na obra “Curso de Direito Penal
Brasileiro” que o bem tutelado, no que tange ao delito de descaminho, é o
interesse econômico estatal. “Busca-se proteger o produto nacional e a economia
do país”, diz.
 
Assim também pensa o penalista Cezar Bitencourt, em seu
livro “Tratado de Direito Penal”, onde acentua que a conduta prevista no artigo
334 do Código Penal afeta a regulação da balança comercial, a proteção à
indústria nacional e o prestígio da administração pública, especialmente “sua
moralidade e probidade administrativa”.
 
Conduta
relevante

 
A procuradora da República Monique Chequer igualmente
defende a necessidade de haver a desvinculação do bem jurídico tutelado no crime
de descaminho do interesse meramente econômico-fiscal de ajuizamento das
execuções. Em artigo publicado em 2008 no Boletim
Científico da Escola Superior do Ministério Público da União, a procuradora
ressaltou o caráter extrafiscal dos impostos sonegados no crime de
descaminho.
 
Monique Chequer entende que o fato de a Fazenda Nacional,
por questões processuais, estruturais e administrativas, optar por não executar
as dívidas inferiores ao patamar de R$ 20 mil não indica insignificância sob o
aspecto subjetivo material. Daí porque ela defende que cada caso concreto seja
analisado, para que se entenda seu aspecto global em relação à extensão da lesão
produzida.
 
No recurso analisado pela Terceira Seção do STJ, o Ministério
Público recorreu de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que
manteve a sentença de absolvição sumária de um réu acusado de
descaminho.
 
Morador de Minas Gerais, ele foi abordado pela Polícia
Rodoviária Federal numa estrada do interior do Paraná. Retornava de Foz do
Iguaçu, em um táxi, com quase R$ 30 mil em mercadorias importadas
clandestinamente. Os tributos iludidos (IPI e II) foram calculados em R$
13.224,63.
 
Absurdos
 
O entendimento de submeter
o prosseguimento da ação penal à decisão administrativa da Fazenda faz com que
absurdos judiciais aconteçam. O ministro Schietti cita como exemplo o caso de
descaminho realizado com o auxílio de funcionário público. Enquadrando-se o
valor do tributo sonegado no limite administrativo, haveria a estranha
absolvição de um réu e a condenação do servidor público pelo crime de
facilitação de contrabando ou descaminho (artigo 318 do Código
Penal).
 
Em outro exemplo, no caso de produtos importados à margem da
lei, seria possível ter a absolvição do réu acusado de descaminho, mas a
condenação do autor do crime de violação de direitos autorais (artigo 184/CP) ou
de receptação (artigo 180/CP).
 
O ministro Schietti ainda ressaltou o
compromisso assumido pelo Brasil de combater o contrabando e o descaminho na
Convenção sobre Repressão do Contrabando (Decreto 2.646/38) e na Convenção para
Combater a Evasão Fiscal (Decreto 972/03), esta firmada com o Paraguai.
Ou seja, o Brasil se comprometeu a combater e, mediante o devido processo legal,
responsabilizar e punir autores de crimes de contrabando e descaminho.
 
O
relator vê na posição que até aqui vem sendo adotada pelo Judiciário o risco de
sinalizar à sociedade que o estado não tem interesse em cobrar tributos
sonegados ou iludidos e, mais ainda, que não se interessa em punir quem pratica
crimes de sonegação de tributos e de descaminho. Rogerio Schietti entende que é
precisamente porque não houve efetiva atuação da esfera administrativa que a
intervenção penal é mais necessária.
 
“Para um país que sonha em elevar
sua economia a um grau de confiabilidade, em distribuir renda de modo justo e
dar tratamento isonômico a todos os seus cidadãos (artigo 5º, caput, da
Constituição da República), é incompreensível que se consolide uma
jurisprudência tão dúctil na interpretação de condutas que, ao contrário de
tantas outras tratadas com rigor infinitamente maior, causam tamanho desfalque
ao erário e, consequentemente, às políticas públicas e sociais do país”,
concluiu o ministro.
 
Leia a íntegra do voto do ministro Schietti.
 
Acompanharam o
relator os ministros Felix Fischer e Maria Thereza de Assis Moura e os
desembargadores convocados Ericson Maranho e Walter de Almeida Guilherme.
Votaram em sentido contrário, para que se negasse o recurso do MP, os ministros
Sebastião Reis Júnior, Nefi Cordeiro, Gurgel de Faria e o desembargador
convocado Newton Trisotto.

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Categoria: Notícias Nov 2014

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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