CONTRADITÓRIO PARITÁRIO: UM ACRÉSCIMO À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO CIVIL

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE. 2. O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO. 4. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA. 5. TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.  

 

RESUMO: O contraditório paritário ainda que não esgote todos os meios necessários à concretização dos direitos fundamentais em sede de prestação jurisdicional, é indispensável à sua efetivação. Em face da natureza fluida dos direitos fundamentais, sua aplicabilidade ao caso concreto necessita ser, acima de tudo, fundamentada e esta fundamentação só se legitima a partir da concreta e ativa participação dos litigantes. Em verdade, os direitos fundamentais representam um comando de otimização ou maximização, sendo que sua concretização depende de uma decisão justificada que os resguardem ao máximo possível. Nesse contexto, o juiz, ao deparar com o caso concreto, precisa justificar sua decisão para concretizar os direitos fundamentais. Uma justificativa que preserve ao máximo o comando de otimização só pode ser eivada pela integração dos sujeitos no processo. Assim, a decisão que melhor maximiza os direitos fundamentais é aquela comprometida com o contraditório paritário, esgotando as vias do debate num espaço razoável de debate.

 

Palavras-chave: Contraditório paritário. Direitos fundamentais. Fundamentação das decisões. Adequação da decisão.

 

 

ABSTRACT: The joint contradictory even if not exhaust all the means necessary for the implementation of fundamental rights in the jurisdictional provision, is essential for its implementation. Given the fluid nature of fundamental rights, its applicability to the case needs to be, above all, reasoned and this justification only if legitimate from the concrete and active participation of the litigants. In fact, the fundamental rights represent a command of optimization or maximization, being that its implementation depends on a decision justified that the resguardem to as much as possible. In this context, the judge, to come across the case need to justify your decision to implement fundamental rights. A justification that preserves the most optimization command can only be affected by the integration of the subjects in the process.    So, the decision which best maximizes the fundamental rights is that committed to the joint contradictory inter part, exhausting the avenues of debate in a reasonable space for debate.

 

Key words: Joint contradictory. Fundamental rights. Statement of resason. Good decisions.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

            O trabalho, feito a quatro mãos, objetiva discutir temas recorrentes no ãmbito do processo civil subjetivo, mas nem por isso menos importantes, tais como o papel do juiz na solução do conflito, o comprometimento da ordem jurídica processual com a consagração de um Estado de direito democrático regido por uma Constituição que contempla os direitos fundamentais do cidadão como seu norte maior, a participação e, portanto, a responsabilidade de todos que atuam no processo, entre os quais é de se descatar as partes e seus procuradores, a investigação dos fatos quando esses se mostram controvertidos, a indispensável necessidade de documentação, seja ela física ou eletrônica.

            Por mais que a legislação processual possa vir a sofrer alterações, com reformas ou até com a edição de novo Código, o processo traz em si características essenciais que o legislador não em como modificar – e quiçá, nem o deve. Nesse sentido, apenas a título de ilustração, a sua concepção temporal – movimento direcionado a um fim –, a sua natureza teleológica, que tecnicamente se resolve pela sentença que compõe o conflito, o marcante traço de uma íntima interação entre os agentes que atuam no processo (juiz, órgãos auxiliares da justiça, partes, procuradores, terceiros que têm o dever de contribuir para a busca da verdade).

            Nesse universo, ganha relevo a função hermenêutica, ínsita aos que atuam no processo, e o topus dos direitos fundamentais, irrenunciável.

            É nesse espaço – quase que ilimitado – que se inserem as reflexões e prospecções que ora se põem a público.

           

1 RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE

 

Com o advento do século XX, especialmente nas últimas três décadas, uma das maiores discussões, no âmbito do processo e especialmente do processo civil, que ganhou assento diz com a função do juiz na composição do conflito, passando de um mero aplicador da vontade da lei, como até então equivocadamente reconhecido, a um papel proativo, ínsito à hermenêutica, construindo lado a lado com os demais agentes do processo, a solução para o caso concreto, interpretando os fatos, o complexo ordenamento jurídico, cujas fontes de direito não se esgotam na lei e, o que não pode ser afastado, trazendo para dentro da lide as suas pré-compreensões e assumindo, desse modo, responsabilidades maiores, que a mera aplicação da lei não lhe impunha. Seu agir passou a ser reconhecido como ato de vontade, desprendendo-se dos grilhões da lei positivada pelo Pode Legislativo, mesclando a interpretação com valores, princípios, costumes que o sistema cultura e jurídico contemplam. Avançou, portanto, a condição de simples aplicador da lei e assumiu a relevante função de construtor da norma jurídica concreta para o caso em julgamento.

Houve, sem dúvida, ao longo do século XX estendendo-se para o século vigente, uma valorização das normas constitucionais e o enraizamento de tais normas nos demais ramos do direito, de forma que, na atualidade, é impensável a análise do direito positivo material e do processo civil apartada do estudo constitucional.

Os valores e princípios do sistema jurídico passaram a ter tanta imperatividade quanto os textos de lei. Os princípios ganharam normatividade e aplicabilidade, formando, junto com o texto constitucional, o que se denominou de “bloco de constitucionalidade”.

Pontifica Gustavo Zagrebelsky que a Constituição de hoje deve ser compreendida nos valores e princípios para que não sejam desrespeitadas a sua unidade e a sua integração. Esses valores e princípios não podem ser absolutos, mas compatíveis com aqueles com os quais devem conviver.[3]

Não se pode pensar em um formalismo ou um positivismo dos princípios. Os princípios integradores dos ordenamentos jurídicos dependem da situação cultural dos quais fazem parte. Do mesmo modo, revelam conceitos dotados de valores, tais como a liberdade, a justiça e a dignidade humana.[4]

O direito de agora não é o que está detalhado nos textos de lei, mas aquele que determina o conflito entre a norma e as condições legítimas de seu funcionamento. A jurisprudência deve estar a serviço da lei mas também da realidade fática. O caso deve se dirigir à norma, e a norma ao caso. O caso não pode ser compreendido juridicamente, se não em referência à norma, e ao contrário também. Gustavo Zagrebelsky afirma, na esteira do exposto, que é como se existisse um movimento circular, no qual o intérprete pratica a pesquisa das regras e estas a ele retorna.[5]

Mauro Cappelletti exara que o direito não pode estar alheio à sociedade. Nesse sentido, o sistema não só deve ser abrangido por leis, mas também atender às expectativas e às exigências de uma sociedade igualitária. Assim, a nova tendência é a aproximação do direito com a sociedade civil. Inadmite-se, na pós-modernidade, a velha concepção na qual o direito é compreendido do ponto de vista de seus “produtores”: “o legislador e a lei, a administração pública e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial”. É, sobretudo, importante que o direito seja voltado aos indivíduos e grupos sociais aos quais se destina.[6]

Tal transformação teve significativa recepção no Brasil, dada a singularidade de nosso controle de constitucionalidade contemplar tanto o controle difuso como o concentrado. Ou seja, porque nosso sistema adota também o controle de constitucionalidade difuso não há porque o magistrado deixar de aplicar a norma fundamental no caso concreto.[7] A Constituição brasileira consagrou essa compreensão no §1º de seu artigo 5º. Por isso, os direitos fundamentais ganharam imperatividade e aplicabilidade, conferindo ao julgador uma nova postura, qual seja a de interpretar a norma aplicando-a de forma a preservar ao máximo o seu conteúdo.

            Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou em nosso ordenamento jurídico princípios constitucionais, assegurando a sociedade determinados direitos que devem ser resguardados no curso do processo, sendo que, o cumprimento dessas garantias constitucionais processuais garante um processo democrático.[8]

A Carta Magna de 1988 passou a garantir a todo e qualquer cidadão o exercício dos direitos constitucionais, consagrando os direitos fundamentais no sistema brasileiro como a essência do Estado Democrático de Direito.[9]

Para José Joaquim Gomes Canotilho, existem duas grandes qualidades do Estado Constitucional, quais sejam: Estado de Direito e Estado Democrático. A política democrática não se inclui no Estado de Direito, e o Estado Democrático não abrange o Estado de Direito. O Estado Constitucional Democrático de Direito estabelece uma relação entre democracia e Estado de Direito. Então, o Estado Constitucional não é apenas Estado de Direito, mas também Estado Democrático.[10]

A ideia atual do direito constitucional é que haja uma ordem objetiva, que corresponda aos conceitos impessoais de justiça e que imponha deveres. O direito e a justiça devem encontrar um ponto de colaboração.[11]

Nesse diapasão, Gustavo Zagrebelsky entende que existe uma ordem objetiva prevista para restringir a flutuação da vontade das partes. A situação contemporânea apresenta uma solução de equilíbrio entre a existência de dois lados: um subjetivo, do qual a política não faz parte; e outro, objetivo, em que as escolhas políticas devem ser verdadeiras.[12]

Com base no que foi exposto, podemos concluir que se os princípios e direitos fundamentais se enraízam por todo o sistema jurídico, a solução da controvérsia discutida no processo deve ser construída de forma a preservar ao máximo os valores constitucionais. Os valores constitucionais só serão preservados se a decisão for edificada a partir da efetiva integração dos sujeitos no processo. Só dessa forma, o processo realizará a justiça, enquanto valor priorizado pela sociedade, e as exigências do direito material tutelado, que, por sua vez, são (ou devem ser) inspirados na paz social.

 

2 O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

A incorporação dos direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988 vem solidificada em seu art. 5º, §1º, quando determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A primeira abordagem a ser feita diz com a real extensão da aplicabilidade dos direitos fundamentais a todo o ordenamento jurídico e, mais que isso, sua absoluta assimilação pelos setores públicos e privados atuantes. Por certo, que a natureza fluida dos direitos fundamentais não permite sua aplicabilidade plena e irrestrita, reconhecendo a doutrina que, há, sem dúvida, limites à aplicabilidade, em especial quando esses mesmos conteúdos conflitarem entre si, por isso mesmo não significando, esse reconhecimento, negativa de vigência.

Pois bem, a aplicação desse preceito abrange todos os direitos fundamentais, mas não todas as normas constitucionais. Isso porque direitos fundamentais não podem ser equiparados às demais normas constitucionais. Do mesmo modo, não há como considerar que o §1º do artigo 5º da Carta Magna é incabível e ineficaz, pena de torná-lo sem conteúdo ou inexistente. Tal norma consagrada, portanto, deve ser cuidadosamente analisada.[13] E é isso que se pretende fazer nos limites deste artigo.

A melhor interpretação, ao que parece, é aquela que afirma que essa norma, por não ser uma regra, possui caráter principiológico, podendo ser considerada uma espécie de comando de otimização ou maximização. A tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais é conferida ao hermeneuta.[14] Aos operadores, portanto, cabe reconhecer a maior eficácia do direito fundamental ao aplicá-lo no caso concreto.

Na resolução de cada realidade concreta, a aplicação do direito fundamental é pressuposto à sua aplicabilidade. Nesse cenário, esse dispositivo gera aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, devendo, no entanto, ser observado o dever de fundamentação e de justificação do intérprete, de forma a preservar ao máximo o direito no caso concreto.

Os direitos fundamentais possuem, então, em relação às demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e eficácia. No entanto, dentre os próprios direitos fundamentais, podem existir distinções em face da graduação dessa aplicabilidade e eficácia, dependendo de um comando de otimização ou maximização.[15]

Como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, negar que os direitos fundamentais se encontram em posição privilegiada é negar a própria fundamentação da norma. Então, o que se pretende afirmar, em última análise, é que a aplicabilidade desses direitos é imediata, devendo existir um comando de maximização ou otimização.[16] Em outras palavras, o intérprete deve conferir maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

Flávia Piovesan não discrepa desse entendimento ao sustentar que deve haver um comando de maximização ou otimização. Maximizar as normas é concretizar a realização dos direitos fundamentais e, essa otimização faz com que seja imposto aos poderes públicos – Poder Legislativo, Executivo e Judiciário - o dever de agir. A eficácia positiva da norma determina uma ação do Estado.[17]

A positivação da norma está adstrita a uma nova ordem constitucional. A postergação de sua aplicação conduz a insatisfações sociais. Para Flávia Piovesan, deve haver uma cultura jurídica fiscalizadora dos preceitos constitucionais, estabelecendo-se um “sistema sancionatório” quando houver violação normativa. Os poderes públicos seriam, pois, responsabilizados quando evitassem o cumprimento dos direitos fundamentais.[18]

Robert Alexy refere, nessa linha, que os direitos fundamentais possuem hierarquia constitucional. Sua força de concretização suprema advém de seu escalão hierárquico constitucional. Portanto os direitos fundamentais vinculam os três poderes, e essa vinculação é controlada judicialmente mediante a justificação. A máxima de interpretação está atrelada ao escalão hierárquico supremo, à força de concretização suprema e aos objetos sumamente importantes.[19]

Ao tribunal, que decide a constitucionalidade, cabe a tarefa de convencer a sua interpretação a respeito dos direitos fundamentais. Somente o tribunal constitucional pode modificar uma situação. Os direitos fundamentais e a democracia devem ser analisados com base numa visão realista. Isso porque a relação entre esses direitos e democracia estabelece duas compreensões, quais sejam: direitos fundamentais são democráticos e são ademocráticos.[20]

São democráticos, porque não só guardam relação com direitos de liberdade e igualdade, como também asseguram as condições funcionais do processo democrático. São ademocráticos, uma vez que, por estarem positivados no ordenamento constitucional e possuírem força concretizadora suprema, conflitam com escolhas regularmente feitas pelo Poder Legislativo. Em outras palavras, os direitos fundamentais positivados constitucionalmente suspeitam da índole dos representantes políticos da população. Daí decorre sério conflito entre o legislador ordinário – que representa a vontade política popular – e o tribunal constitucional, ao verificar a constitucionalidade das leis e a compatibilidade delas com os direitos fundamentais.[21]

Robert Alexy diz que esse conflito entre direitos fundamentais e tribunal constitucional, de um lado, e legislador, de outro, tende a se estabilizar. Segundo o autor, o parlamento representa o povo politicamente, já o tribunal constitucional representa o povo argumentativamente. Assim, o tribunal que se insurge contra textos parlamentares determinados pela emoção, pelo dinheiro e pela forças de poder, não age contra a vontade popular. A representação argumentativa do tribunal constitucional tem sucesso quando calcada nas reflexões e discussões da coletividade em geral. Dentro desse quadro, a representação argumentativa, quando embasada no “eco da coletividade”, tende a estabilizar o conflito dos direitos fundamentais com o parlamento.[22]

Cabe ressaltar que o princípio do contraditório, como direito fundamental consagrado pelo texto constitucional, tem aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 5°, § 1°, da CF/88. O conteúdo do artigo 5°, § 1°, da CF/88 impõe aos direitos fundamentais o caráter de mandado de otimização ou de maximização. Ou seja, o operador deve, na resolução do caso concreto, procurar dar maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

 

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO

 

Os direitos fundamentais integram a essência do Estado Constitucional. Por certo que, em face da determinação desses direitos no âmbito constitucional, o Estado Constitucional assumiu feições de Estado ideal. A existência de um legítimo Estado Democrático e Social de Direto consagra, no direito constitucional positivo vigente, valores como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade e justiça.[23]

José Afonso da Silva sustenta que a expressão mais adequada a ser empregada são direitos fundamentais do homem. Isso porque esses direitos não só informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, como também materializam, no direito positivo interno, a garantia de uma vida livre, digna e igual para todos.[24]

As várias dimensões dos direitos fundamentais revelam seu caráter dinâmico e dialético. Isto é, tais direitos advêm de reivindicações reais, geradas por situações de iniquidade ou agressão a bens fundamentais do ser humano, encontram-se em processo de expansão e são todos direcionados para o futuro, gerando a possibilidade de mudanças e, principalmente, de progresso.[25]

Os direitos fundamentais de primeira dimensão podem ser estabelecidos como direitos de liberdade do indivíduo ou direitos do indivíduo contra o Estado. São direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, porque cobram uma conduta negativa por parte dos poderes públicos. Direitos à vida, à liberdade e à igualdade formal perante a lei são considerados direitos de primeira dimensão.

A existência de um Estado mínimo ou um Estado que se abstenha de intervir na esfera privada do cidadão é marcada nessa fase: laissez faire, laissez aller, laissez passer - deixai fazer, deixai ir, deixai passar! Notadamente, as garantias processuais – garantia do contraditório – se enquadram nessa categoria.

Já, os direitos de segunda dimensão são oriundos das transformações sociais ocorridas no final do séc. XIX e início do século XX. Os bolsões de miséria nos arredores das grandes cidades, formados em decorrência da revolução industrial e da noção de igualdade formal, exigiram do Estado determinadas prestações de cunho material tendentes a garantir o mínimo existencial da população. Nesse sentido, podemos citar alguns dos direitos que se enquadram nessa dimensão, como por exemplo, direito a saúde, direito a educação, direito ao trabalho, direito de greve, garantia de um salário mínimo, dentre outros.

Direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre outros, são direitos de terceira dimensão. A particularidade dessa categoria reside na sua titularidade coletiva. No entanto, como sustenta Ingo Wolfgang Sarlet, o seu caráter individual ainda resta preservado, porque o seu último objetivo guarda íntima relação com a proteção à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade da pessoa humana, sendo, assim, de caráter individual.[26]

A globalização política no sentido de universalizar os direitos fundamentais no campo institucional introduz os direitos da quarta dimensão. Direito a democracia, a informação e ao pluralismo são direitos da quarta dimensão. Para Paulo Bonavides, esses direitos “depende da concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade”.[27]

Por certo, os direitos fundamentais, no plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas constitucionais. Então, a natureza jurídica desses direitos passou a ser de cunho constitucional.[28] Visto o conceito, a natureza jurídica e qual dimensão dos direitos fundamentais o princípio do contraditório integra, passamos a analisar o princípio do contraditório.

            O processo pode ser visto, sob o aspecto de seu curso temporal[29], como um procedimento em contraditório em que participam os sujeitos, destinatários do ato final. Melhor explicando, o processo se exterioriza como um procedimento e, por sua vez, o procedimento como uma sucessão de atos. Então, no processo há uma sequência de atos e de posições subjetivas destinadas aos destinatários dos efeitos do provimento. Por esta razão, o processo como procedimento em contraditório exige que os interessados participem em simétrica paridade do iter procedimental, pena de ferimento à sua essência.[30]

Nesse sentido, participam do processo, como sujeitos – quiçá, como agentes – processuais, não só o autor do ato, mas todos que integram o processo. Os contraditores, no entanto, são aqueles que suportarão os resultados favoráveis ou desfavoráveis, conforme o ângulo de abordagem. Eles participam do processo porque são interessados no ato final, “mas participam de uma maneira especial, em contraditório”, porque possuem interesses opostos.[31] O que parece ser muito lógico e coerente, já que o ato final produzirá efeito favorável a um deles e desfavorável ao outro, o que é inevitável. Talvez aqui uma crítica a forma predominante de se ver o processo: quem será o vencedor, quando, até para respeita a paridade, algumas vezes o processo deve ser visto sob o foco de quem será o vencido. Dizendo de outra forma, é inevitável que uma das partes não seja a vencedora do embate processual.

Nesse quadro, os destinatários do provimento, contraditores, realizam um contraditório paritário, em posição de paridade, que sofrerão diferentes consequências por suas atividades. Exemplificando: quando o juiz emana uma sentença de condenação, tem o que será beneficiado pela sentença, mas também tem o que terá que se submeter a ela. No entanto, ambos agem em contraditório, desenvolvendo simétricas atividades, destinadas a fornecer ao juiz elementos favoráveis e desfavoráveis.[32]

Segundo Elio Fazzalari, “a participação dos sujeitos no processo, enquanto possíveis destinatários da eficácia do ato, constitui a sua legitimação para agir”. Nessa ótica, os efeitos do ato recairão tanto ao interessado quanto ao contra-interessado, sofrendo, claro, os efeitos favoráveis ou um ou outro.[33]

Por outro lado, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira diz que o contraditório, na perspectiva formalista valorativa, possui uma dupla função, serve tanto para o órgão jurisdicional quanto para as partes. Nesse sentido, as partes devem participar de forma efetiva e leal com vista a satisfazer a realização da justiça.[34] No mesmo sentido, Daniel Mitidiero sustenta que um processo justo ao alcance de uma decisão justa encontra apoio no contraditório.[35]

Por essa visão cooperativa – que sob outro ângulo representa, ao fim e ao cabo, responsabilidade no agir no âmbito do processo –, o contraditório é analisado sob um enfoque diferente, na medida em que sua maior preocupação é a existência de um sincero debate entre as partes no processo. Melhor explicando, a colaboração leal entre os participantes do processo, trazendo as questões de fato e de direito e participando da valoração da causa, sinaliza o contraditório valorativo.

Forçoso reconhecer, no entanto, concordando com os ensinamentos de Elio Fazzalari,[36] que não há e nem pode haver uma sincera colaboração entre os contraditores no processo, porque eles possuem interesses opostos, encontrando-se no mais das vezes em estado de beligerância. Com esta afirmação, não se quer dizer que o contraditório é uma mera luta entre os litigantes, como ocorreu no liberalismo, apenas que no processo há um conflito de interesses entre autor e réu, enquanto aquele visa à procedência da ação, este à improcedência desta mesma ação. Por isso, é impossível haver uma leal cooperação entre eles, autor e réu, no processo, respeitando, claro, todo e qualquer entendimento contrário. O que deve e pode existir é igualdade de tratamento entre os contraditores, visto que seus interesses são opostos e todo o mais vai remetido para o âmbito dos valores do processo, isso é, o estímulo à litigância de boa-fé e a vedação e punição daquele que ofendendo a boa-fé processual litiga com má-fé.

Em síntese, portanto, o contraditório que se amolda ao modelo de processo civil na pós-modernidade é o contraditório paritário, já que ambos os contraditores agem em contraditório, com interesses opostos, mas em contraditório paritário, em igualdade de tratamento.

 

4 OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA

 

A motivação das decisões judiciais como princípio constitucional é vista a partir da crise do Poder Estatal. Pois bem, com a crise do Poder Estatal, a justiça não mais pode ser entendida como vontade do soberano, mas resultado do exercício do dever-poder que o povo delegou ao juiz. O povo, então, passou a ser o titular da soberania. Por isso, no Estado Democrático de Direito, o exercício do poder jurisdicional deve ser transparente e controlável, sendo que este controle é feito, entre outras ferramentas, por meio da motivação das decisões judiciais.

A motivação da sentença é instrumento indispensável de controle sobre atuação de outras garantias concernentes ao exercício da jurisdição, tais como: juiz independente, legalidade das decisões e garantia de defesa das partes. Isso porque a motivação da sentença é necessária para garantir o controle da independência e da imparcialidade do juiz nas decisões, o qual detém o dever de respeitar e aplicar corretamente o direito, aqui concebido com uma amplitude maior que a lei stricto sensu. A aplicação da lei não é objetivamente, matematicamente determinada, mas decorrente de escolha e valorizações. A garantia de defesa serve para que o juiz decida com base no que as partes tenham postulado e no que tenha sido provado no processo.[37]

O entendimento doutrinário, que compreende o procedimento jurisdicional à luz do dualismo “vontade e razão”, privilegiando o elemento da vontade em face do elemento racional, é fictício. Isso porque a vontade do juiz é somente um dos elementos da decisão. O conceito de jurisdição, que engloba a necessidade da motivação, está adstrito à concepção democrática do Estado. A manifestação exclusiva da vontade legitima o estado autoritário. Do mesmo modo, o dualismo “vontade e razão”, privilegiando a razão em face da vontade, não pode ser aceito. Isso porque a estrutura da motivação não só compreende componentes lógicos, mas também fatores valorativos.[38] Dizendo de outra forma, todo o enunciado judicial intrinsicamente compõe-se de um juízo de valor.

Nessa ótica, Michele Taruffo refere que o juiz deve demonstrar a escolha que condiciona a decisão. A decisão deve ser fundamentada sobre critérios jurídicos, fáticos e valorativos. Essas condições são pressupostos para haver um modelo estrutural de motivação como justificativa racional da escolha do juiz.[39]

A garantia da motivação é garantia contra o arbítrio do juiz, negando a própria vigência de um Estado democrático. A ideia de racionalidade – aqui compreendida em outra dimensão – não pode ser confundida com a da lógica irrestrita. A motivação deve demonstrar não só argumentos justificativos das ciências exatas, como também da ética, do direito e das ciências sociais. A motivação não deve responder a critérios lógicos, mas às regras de validade que derivam das análises jurídicas.[40]

Mediante a motivação das decisões judiciais, às partes é conferido o direito de verificar o porquê de suas razões trazidas a juízo não terem sido aceitas pelo intérprete e a quem foi outorgado o dever-poder de decidir, no caso o juiz. Por essa forma, elas terão a oportunidade de conferir qual tese probatória, sustentada como “correta”, levou a posterior inadmissão.

Há de se ter presente que a motivação das decisões judiciais está disciplinada no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil. A atual sistemática do direito conferiu amplos poderes ao juiz. No entanto, este aumento de poder exigiu um controle do exercício do poder judicial no caso concreto e, em razão disso, estabeleceu-se a motivação das decisões judiciais como princípio expresso na Carta Magna. Por estar expressamente delimitada na Constituição Federal, não há motivo para o julgador deixar de observar a justificativa do direito a toda e qualquer decisão a ser proferida.

O hermeneuta, para oferecer a motivação da decisão, tende construir a sua decisão e, essa concretização do direito material – direito fundamental - deve ser feita mediante a construção da norma ao caso. Nesse sentido, há de se ter um liame lógico jurídico entre a apreciação dos direitos fundamentais e a decisão judicial. A pretensão, portanto, deve estar ligada à decisão.

Isso, no entanto, não quer dizer que se tenha um único caminho a ser seguido porque o intérprete não faz uma subsunção do caso à norma. Ao contrário, ele constrói a norma. Em verdade, a construção tem um resultado hermenêutico logicamente adequado, tendente a responder a problemática que o juiz tem de resolver. A decisão adequada, a nosso ver, é aquela que responde a problemática do direito material trazida ao processo.

Nesse sentido, tem se afirmado que, ao fim e ao cabo, não há como se qualificar uma decisão como “justa”, ou seja, não há uma decisão correta ou errada, porque a construção da solução do litígio está adstrita as prováveis situações fáticas, aquelas que parecem ser viáveis e razoáveis, essa decisão, por não ser certa, mas sim passível de incertezas, não pode ser classificada como justa, devendo muito mais se apreciar sob a ótica da “adequação. Exemplos típicos disso são os próprios recursos que o sistema prevê para corrigir – ou quiçá tentar corrigir – equívocos, assim considerados, do passado, cuja solução passou por todos os requisitos de validade e de legitimidade, a exemplo da ação rescisória que se volta contra sentença de mérito (compondo o conflito) transitada em julgado. E mais que isso, os mecanismos hoje aceitos pelo sistema jurídico para o rompimento com a coisa julgada, ainda que não mais sujeita à discussão a sua revisão pela via da ação rescisória, a exemplo do disposto nos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC.[41]

Por outro lado, Michele Taruffo, defensor do processo justo, sustenta que a justa decisão depende da subsistência de três condições: primeira, dificilmente uma decisão será justa quando forem violadas as garantias fundamentais; segunda, a norma aplicada deve ter sido corretamente estabelecida; terceira, a decisão deve ser fundamentada sobre fatos verdadeiros. Todas essas condições são necessárias à decisão justa, porque a falta de uma delas implica na impossibilidade de qualificar uma sentença como justa.[42]

Talvez a questão seja mais divergência semântica do que de ideias, mas ainda sim opta-se pela decisão adequada como a decisão possível (nos termos do que o processo foi capaz de conduzir, frente à atividade de todos os que nele atuaram) àquela situação de direito material tutelada, em que as situações fáticas se mostraram razoavelmente passíveis de serem definidas num ou noutro sentido. O processo se alimenta por excelência de juízos de valores e juízos são também prejuízos.

A decisão adequada, nesse sentido, passa por um novo paradigma de hermenêutica jurídica, incompatível com o antigo projeto iluminista/racionalista/positivista de subsunção do caso à norma jurídica e de emanações de certificações. Por esta acepção, iluminista, para o juiz, como voz da lei, só pode existir uma única resposta a cada problemática, de forma inabalável, tudo se resolvendo no silogismo da sentença. A decisão adequada (que abandona a certeza para entrar no mundo da razoabilidade, do possível, do que é construído com responsabilidade), a nosso sentir, afeta a um novo modelo hermenêutico concretizador, no qual o juiz busca construir uma resposta lógica e coerente a problemática apresentada dentro dos vários valores e postulados do sistema jurídico.

 

5 TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Partindo das premissas até aqui expostas e visto que a norma catalogada no §1º do artigo 5º da Constituição Federal possui comando de otimização ou maximização, cumprindo ao hermeneuta a tarefa de otimizar maior efetividade possível aos direitos fundamentais no julgamento do caso concreto,[43] pode-se afirmar que o contraditório paritário entra como legitimação dessa justificativa.

Por ter uma natureza fluida, elástica e dinâmica, os direitos fundamentais permitem que o hermeneuta chegue a diversos resultados no deslinde da controvérsia. Dentre os possíveis resultados, o operador deve esclarecer por que considera o escolhido o que melhor preserva os direitos fundamentais.

O contraditório paritário é meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Como refere Ingo Wolfgang Sarlet,[44] o operador, ao aplicar os direitos fundamentais, deve procurar o resultado que os maximize. Em outras palavras, deve procurar a conclusão que melhor resguarda tais direitos, o que faz concluir que, para desempenhar corretamente essa tarefa, o juiz tem de fundamentar sua decisão com base na integração dos sujeitos do processo, preservando e estimulando sua efetiva participação, pois somente dessa forma sua escolha será a que melhor atende os direitos fundamentais. Caso contrário, não haverá decisão adequada à concretização de tais direitos.

Há quase que um liame indissolúvel entre a escolha pelo operador entre as possíveis respostas ou soluções, primando por aquela que melhor maximize os direitos fundamentais, se sua decisão for construída com base na efetiva integração e atuação dos litigantes, estabelecendo-se nesse fio o contraditório paritário como indispensável à concretização dos direitos fundamentais no processo.

Também a partir da obra de Robert Alexy[45] chega-se ao mesmo resultado, isso é, a necessidade do contraditório paritário como meio hábil à concreção dos direitos fundamentais. No sistema constitucional brasileiro, é admitido o controle tanto concentrado como difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, ambos tarefa do Poder Judiciário. Assim, o conflito entre direito fundamental e legislador envolve todo o Poder Judiciário (não só o tribunal constitucional). Nessa ótica, a representação argumentativa do juiz (uma vez que qualquer juiz singular no Brasil faz controle posterior de constitucionalidade) deve ser buscada com base no contraditório paritário no processo, fundamentando, o magistrado, de forma clara a sua decisão. Só dessa forma, a decisão judicial que concretiza os direitos fundamentais será embasada no “eco da coletividade”, e, somente desse modo, se irá estabilizar o conflito entre direitos fundamentais e parlamento.    

Analisando o contraditório paritário sustentado por Elio Fazzalari,[46] mais ainda percebe-se a necessidade deste comprometimento aplicável à tutela dos direitos fundamentais no processo civil. Se os destinatários do ato sofrerão efeitos diferentes, na medida em que possuem interesses opostos, nada mais nítido que eles, ao participarem do processo em contraditório, o façam de uma maneira diferente, em igualdade de tratamento, porque só dessa forma, com a efetiva interação dos contraditores no processo, em simétrica paridade, a ensejar decisões tomadas a partir de uma realidade concreta, em harmonia com o sistema dos direitos fundamentais.

Nesse ponto, possível afirmar-se que o método interpretativo de concretização é de extrema relevância ao tema deste ensaio. Isso porque, o intérprete, na resolução do caso concreto, concretiza os direitos fundamentais a partir do conteúdo do direito que será aplicado, da sua pré-compreensão e da realidade concreta do problema levado a juízo.[47]

Pois bem, levando em consideração o modelo de justificativa racional da escolha do juiz, proposto por Michele Taruffo,[48] mais ainda se destaca a necessidade do contraditório paritário como meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Se a decisão adequada (ou justa) no Estado Democrático de Direito é aquela embasada em pressupostos lógicos e valorativos, sendo construída de forma clara e concisa, possibilitando às partes a compreensão de sua justificativa, nada mais apropriado que a decisão que melhor otimize os direitos fundamentais seja construída pela integração dos sujeitos no processo.  

O processo, por se qualificar como um procedimento em contraditório, em que os contraditores participam em simétrica paridade, necessita de que as decisões sejam razoáveis ou aceitáveis. Isso ocorre, quando o juiz cumpre seu papel, qual seja proteger os direitos fundamentais hoje incorporados na Constituição Federal. Por certo, que o julgador confere maior proteção aos direitos fundamentais quando sua decisão for edificada, a partir de uma realidade concreta, de maneira contundente e límpida.

Nesse cenário, é indispensável que o magistrado, ao maximizar os direitos fundamentais, alicerce de modo claro e preciso sua decisão. Em verdade, a justificativa que melhor preserva os direitos fundamentais é obtida mediante o contraditório paritário. A aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de decisão aceitável, e essa só se legitimará se decorrer do contraditório paritário.

Dizendo de outra forma, a decisão será aceitável, tendente a ser cumprida e respeitada, quando a garantia do contraditório paritário for operada. Daí porque concluir que o contraditório paritário é meio indispensável à concretização dos direitos fundamentais. E mais, o contraditório paritário, nessa perspectiva, passa a ser uma garantia processual posta a serviço dos que integram o processo. Entendemos, em última análise, que a construção de uma decisão adequada para a aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de concretização e essa construção, que seja razoável ou aceitável à tutela dos direitos, deve ser obtida mediante o contraditório paritário.         Cumpre, outrossim, ao legislador, ao editar a lei processual, e aos operadores do direito – juízes e advogados –, ao atuarem no processo, a devida atenção à ordem constitucional e à prática de um efetivo exercício de contraditório paritário, cujo comprometimento é, de fato, a única garantia que tais valores se efetivem. O desequilíbrio entre os litigantes, seja ele de ordem econômica, técnica ou cultural, na defesa de seus direitos, é a própria negação do reconhecimento e da concretização dos direitos fundamentais.

                                                                         

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Objeto de muitas discussões acadêmicas e na atividade forense, os direitos fundamentais a serem assegurados e concretizados no processo, entre outros, exige requisito irrenunciável, isto é, o respeito e a obediência a um contraditório, que não basta ser pleno, mas acima de tudo deve ser paritário, assegurando-se a cada litigante as mesmas forças para a defesa de seus direitos em conflito.

            Por outro lado, a fundamentação da decisão a ser proferida pelo juiz, como composição do conflito posto, só se qualificará pela legitimação se for inspirada e alimentada no exercício do contraditório paritário, formando-se quase que um círculo vicioso, onde um não dispensa do outro.

            O grande desafio está exatamente na forma como o legislador, através das leis processuais, e os operadores do direito, atuando nos respectivos processos, comprometam-se com a efetiva concretização de tais valores.

            Em época em que tramita no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Civil, a temática ganha relevância e deve, sim, ser provocado o seu debate em todos os meios jurídicos, ganhando-se em excelência nas diretrizes de um processo mais efetivo e mais tempestivo, capaz de gerar decisão legitimada apta a ser cumprida, atendendo o Judiciário a sua função maior, garantindo a paz social e a construção de uma sociedade justa e equilibrada.

           

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS               

 

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009.

 

 

Elaine Harzheim Macedo[1] e Débora Minuzzi[2]

 


[1] Doutora em Direito, Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul.

[2] Advogada, Especialista em Processo Civil pela UFRGS, Mestre em Direito pela PUCRS.

[3] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 11.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 169.

[5] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 167-183.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo, São Paulo, n. 61, p. 144-160, jan./mar. 1991. p. 156.

[7] Nesse sentido, consultar Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 18.

[8] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 36-38.

[9] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 39.

[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 93.

[11] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 126-127.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 77-124.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 268-269.

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 271-272.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 272.

[17] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72-73.

[18] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72.

[19] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 210-211.

[20] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 212-213.

[21] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 213.

[22] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 58-62.

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 178.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45-56.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 48-54.

[27] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 571.

[28] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 179.

[29] O processo, como uma identidade ou instituto, é complexo e pode ser conceituado ou explicado por mais de um ângulo. Assim, com vista à composição do conflito, pode ser compreendido como um espaço democrático predominantemente jurídico de construção do direito do caso concreto, o que não afasta a sua compreensão temporal e procedimental, que aqui se aborda mais especificadamente.

[30] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 114-1118.

[31] PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob ótica de Elio Fazzalari. Virtualjus, Belo Horizonte, v. 1, p. 01-29, 2003. p. 5-7.

[32] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 120-122.

[33] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 122.

[34] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114.

[35] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 134.

[36] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[37] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 42-44.

[38] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 459-461.

[39] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

[40] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 47.

[41] Para o aprofundamento do tema, remete-se o leitor a FERREIRA, Simone Rodrigues e CAMPOS, João Armando Bezerra, in COISA JULGADA À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

[42] TARUFFO, Michele. La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma: Laterza, 2009. p. 116-117.

[43] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[44] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[45] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[46] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[47] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 482.

[48] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

A imparcialidade do juiz no paradigma constitucional democrático

Resumo: O presente trabalho discorre sobre a natureza jurídica da imparcialidade, seus fundamentos valorativos, constitucionais e sobre o processo. Demonstra que a influência racionalista e o modelo dispositivo de processo influenciaram não só o processo, mas também a ideia de imparcialidade, que carece de reformulação diante do redimensionamento do papel ativo do juiz no Estado Democrático de Direito. Com base na hermenêutica de Gadamer supera a conexão entre imparcialidade e neutralidade e propõe um conceito de imparcialidade que, com apoio na teoria desenvolvida pelo autor italiano Michele Taruffo, funda-se na ideia de equilíbrio e que melhor atende ao direito fundamental da isonomia, do qual a imparcialidade decorre.

 

Palavras chave: Imparcialidade. Juiz. Processo. Democracia.

 

Abstract: This article discusses the juridical nature of impartiality, its evaluative and constitutional foundations, and the legal process. This piece of writing demonstrates that the influence of rationalism and the ideology of adversary system has influenced not only the process but also the idea of impartiality. The concept of judicial impartiality needs to be overhauled before the new duties of the judge with the advent of the democratic state. Gadamer's hermeneutics overcomes the connection between impartiality and neutrality and, therefore, proposes a concept of judicial impartiality that, with the support of the theory developed by the Italian author Michele Taruffo, is based on the idea of balance, that best serves the fundamental right of equality. 

 

Keywords: Impartiality. Judge. Process. Democracy.

 

Sumário: Introdução - 1. A imparcialidade como regra – 2. Fundamentos valorativos da imparcialidade – 2.1. O princípio do juiz natural como fundamento da imparcialidade – 2.2. O princípio da Isonomia como fundamento da imparcialidade – 3. A imparcialidade como norma universal: o art. 5º, § 2º da Constituição Federal – 4. Imparcialidade e processo: a ideologia racionalista e sua influência para o modelo dispositivo de processo – 5. A hermenêutica de Gadamer e a imparcialidade – 6. Imparcialidade x Neutralidade – 7. O papel do juiz no paradigma democrático-constitucional – 8. A posição de Michele Taruffo e imparcialidade ligada à ideia de equilíbrio – 9. Conclusões – Referências

 

Introdução

 

           Para nos situarmos em um plano minimamente confortável na análise de um instituto jurídico (e de qualquer outro objeto), é imperioso lançarmo-nos sobre a natureza e os fundamentos do objeto cognoscível, sobretudo em um trabalho científico.

____________________

* Advogada e discente do programa de pós-graduação stricto sensu­ da PUCRS – nível Mestrado.

           Assim, no primeiro tópico, partindo da análise dos referenciais teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, o presente estudo procura verificar se a imparcialidade consiste em regra ou princípio. Depois, no item dois, traz à tona as posições doutrinárias preponderantes sobre os fundamentos valorativos da imparcialidade. Em razão de não haver disposição explícita na Constituição pátria a respeito da imparcialidade, procede ao seu enquadramento constitucional com base na abertura material da Carta, no item três.

           No quarto tópico, em virtude da íntima relação entre imparcialidade e processo, por ser ele o meio de exercício da atividade jurisdicional, o olhar se lança à influência que o processo civil brasileiro sofreu da ideologia racionalista e do modelo dispositivo de processo, e seus reflexos na ideia de imparcialidade.

           No quinto item, o estudo analisa a hermenêutica de Gadamer e a revolução que provocou no campo da linguagem, à qual não ficou imune o Direito, especialmente no que tange à atividade do juiz: que é interpretar – tanto os fatos como a norma – para depois aplicá-la da melhor maneira possível ao caso concreto. As ideias de Gadamer trouxeram como consequência uma nova forma de conceber a interpretação e, por consequência, a imparcialidade do juiz, superando a ideia de imparcialidade como neutralidade, herdada da ideologia racionalista.

           O estudo enfrenta, no sexto tópico, a distinção entre os termos neutralidade e imparcialidade que, apesar de muitas vezes serem tratados como sinônimos, não o são. Feita essa importante distinção, no sétimo tópico será abordada a nova postura do intérprete e aplicador do Direito no paradigma do constitucional da democracia, o qual não pose mais ver-se preso dentro de uma concepção puramente dispositiva de processo.

           Por fim, no oitavo item, o trabalho fará a exposição do pensamento de Michele Taruffo a respeito da imparcialidade e a conexão desta com a verdade, finalizando com uma síntese de todas as ideias levantadas e a proposta de reformulação do conceito de imparcialidade, com base no contexto atual.

           O Direito, assim como a democracia, é um eterno fazer-se. Assim, espera-se que o presente trabalho possa não apenas amalgamar teorias e entendimentos já delineados pela importante doutrina processual civil pátria, mas contribuir para uma mais adequada conceituação da imparcialidade que, dentro do paradigma democrático constitucional, deve ser vinculada a ideia de equilíbrio, conforme se verá.

 

 

1 A imparcialidade como regra

 

           É certo que uma mesma proposição jurídica possa enquadrar-se em uma, outra, ou até mesmo em mais de uma espécie normativa, dependendo do ângulo pelo qual seja analisada[1]. Aqui considera-se tanto regras como princípios reunidos sob o conceito de norma, já que ambos dizem o que deve ser.

           De acordo com a teoria de Robert Alexy, regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Também Ronald Dworkin leciona que as regras são aplicáveis na all-or-nothing fashion.

           Segundo a doutrina de ambos os autores (esclarecendo que as propostas teóricas de ambos contrapõem-se em determinados aspectos e ressalvando principalmente não ser o objeto do presente estudo o aprofundamento nesta discussão específica) a mais marcante característica da norma-princípio consiste no fato de poder ser satisfeita em graus variados[2] (Alexy) ou, em Dworkin[3], de submeter-se a uma dimensão de peso ou importância e a juízos de ponderação, o que significa que um princípio pode ser relativizado quando estiver em conflito com outro ao qual seja atribuída maior importância no caso concreto.

           Essa singular característica da norma princípio basta para que se chegue à conclusão que a imparcialidade possui natureza jurídica de regra. De fato, não é possível vislumbrar nenhuma hipótese em que seja admitindo um juízo de ponderação quanto à imparcialidade, tampouco que ela possa ser relativizada para garantir-se outro (s) princípio (s).

            Convém ressaltar que é esse o tratamento dado à imparcialidade pelo no âmbito processual infraconstitucional. A imparcialidade é tratada como regra, através de disposição negativa (ideia de proibição) nas previsões dos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil, que regulam o impedimento e a suspeição. Essas regras determinam ao magistrado o que não fazer, sob pena de violar o estado de coisas subjacente que estes dois dispositivos destinam-se a promover, que é a imparcialidade.

           É como regra que Artur César de Souza[4] entende a imparcialidade:

A imparcialidade, no âmbito processual, apresenta a estrutura de regra jurídica (...), porque diante das hipóteses de impedimento ou suspeição do juiz, a abstenção ou recusa do magistrado é, de rigor, de maneira ou-tudo-ou-nada. Não há exceção, ou a regra é válida ou não é.

 

           Também Egon Moreira[5] atentou para essa qualidade da imparcialidade sob o prisma da qual ela classificar-se-ia como uma regra:

Inexiste imparcialidade enfraquecida, ou que eventualmente incida em alguns casos e noutros não. Trata-se de valor absoluto[6].

 

           Como regra, a imparcialidade ocupa, inclusive, o lugar de pressuposto processual na Teoria Geral do Processo. José Maria Tesheiner[7], ao lecionar sobre os pressupostos processuais, refere:

São pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz: ter jurisdição, a inexistência de causa de impedimento ou suspeição, a que se traduz, positivamente, pelo requisito de sua imparcialidade, e a competência.

 

           Luiz Rodrigues Wambier[8] e Ada Pelegrini Grinover[9] também tratam a imparcialidade como pressuposto processual de validade, mencionando que além de competente, deve também o juiz ser imparcial, isto é, a pessoa que naquele momento se encontra exercendo a jurisdição naquele juízo deve estar habilitada a receber e apreciar com isenção espírito os argumentos e provas trazidos por cada uma das partes, para, com a mesma isenção, vir a decidir.

           No mesmo sentido, Mário Helton Jorge[10]:

A imparcialidade do juiz é um pressuposto processual, impondo o sistema a sanção de nulidade do julgamento por juiz impedido.

 

A questão relativa ao fundamento valorativo de tão importante regra do ordenamento jurídico, encontra divergências na doutrina, na medida em que não há disposição constitucional explícita a seu respeito na Constituição Federal do Brasil.

 

 

2 Fundamentos valorativos da imparcialidade

 

2.1 O princípio do juiz natural como fundamento da imparcialidade

 

           A corrente segundo a qual a imparcialidade encontra seu fundamento no princípio do juiz natural é a que encontra mais adeptos. Segundo lição de Nelson Nery Junior[11], o princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do Estado de Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional. Segundo o autor, o princípio do juiz natural compreende três dimensões, a saber: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, 2) todos têm direito de submeter-se à julgamento – seja ele civil ou penal – por juiz competente e pré constituído na forma da lei e 3) o juiz competente tem de ser imparcial.

           Esta intrínseca relação também é destacada por Rui Portanova, ao apontar que a imparcialidade é informada pelo princípio do juiz natural, cujo conceito vem se ampliando, não sendo dado pensar apenas em proibição de tribunais de exceção. O princípio do juiz natural, segundo o autor, “pressupõe um processo dirigido por juiz imparcial, resguardado de garantias, cuja competência também tenha sido estabelecida em prévia legislação”[12].

           Gilmar Mendes[13], em extenso curso de direito constitucional, assevera que integra o conceito de juiz natural a ideia de imparcialidade. Também José da Silva Pacheco[14], desde longa data advertia:

Na verdade, quando se invoca o princípio do juiz natural, tem-se em vista a efetivação do princípio de independência e a imparcialidade do juiz, que se procura assegurar com garantias institucionais.

 

 

           A imparcialidade também é relacionada ao juiz natural por Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz[15], autores para os quais o principal objetivo do princípio é assegurar que ninguém seja beneficiado ou prejudicado com a instauração de juízo de exceção e, mais do que isso, que os provimentos sejam emanados por juízes imparciais, de acordo com as regras vigentes de competência. Posição também acompanhada por Luis Antônio Longo[16], em artigo sobre o princípio em comento.

           José Cretella Júnior[17], em comentários ao texto constitucional, pontua que o princípio do juiz natural significa efetivamente que todos devem ter o direito de serem julgados por juiz independente e imparcial.  

           Embora o entendimento aqui esposado tenha aderência de numerosos e importantes doutrinadores, há outra corrente que entende a imparcialidade encontraria fundamento constitucional no princípio da isonomia.

 

2.2 O princípio da isonomia como fundamento da imparcialidade

 

           Luciana Amicucci Campanelli[18] concebe a imparcialidade como imposição do princípio da isonomia:

Ser imparcial significa conduzir a lide sem qualquer inclinação a nenhum dos litigantes, assim como conceder aos mesmos a igualdade de tratamento e condições para exposição e comprovação das alegações, em cumprimento ao princípio isonômico.

 

           Também Juarez Freitas[19] assim constatou, ao referir que o princípio da imparcialidade deriva do princípio geral da igualdade.

           Barbosa Moreira[20], em reflexões sobre a imparcialidade do juiz, ensina:

As legislações processuais levam em conta a necessidade de assegurá-la, como garantia, para os litigantes, de que a causa será processada e julgada por terceiro não envolvido no litígio, sem interesse próprio, pessoal, em que a vitória sorria a este ou àquele. (...) No direito brasileiro são tradicionais as regras desse teor, constantes dos diplomas legais que disciplinam o processo, seja qual for sua espécie. Para limitar-me, no momento, ao campo civil, lembrarei brevemente alguns dispositivos importantes. O artigo 125, I, do Código respectivo, ordena ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento” – texto em que se costuma enxergar reflexo do princípio constitucional de igualdade (CF, art. 5º, caput).

 

           Com efeito, entende-se que a imparcialidade efetivamente encontra melhor fundamento valorativo no direito fundamental à isonomia. Contudo, a isonomia entendida na sua dimensão substancial, conforme ressalta Ada Pellegrino Grinover[21]:

Hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos a ser oferecida pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

          

           A migração do critério formal da isonomia para o substancial resultou em alterações relevantes na interpretação da lei processual. Com isso se buscou aproximar o processo do escopo social de pacificar com justiça. Diante disso, a igualdade substancial está diretamente ligada, também, à necessidade de reformulação da ideia de imparcialidade, tendo em vista o redimensionamento do papel do magistrado no Estado Democrático de Direito, como se verá.

 

3 A imparcialidade como norma universal: o art. 5º, § 2º da Constituição Federal

 

           O sistema jurídico-constitucional brasileiro é materialmente aberto, admitindo a existência de direitos e garantias que não estejam previstos expressamente no seu texto. Isso porque dispõe, no artigo 5º, § 2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

           Leciona Ingo Wolfgang Sarlet[22], que tal norma foi inspirada na IX Emenda da Constituição dos EUA, e traz em seu bojo o entendimento de que além do conceito formal de direitos fundamentais, a Carta Magna brasileira adotou o conceito material de direitos fundamentais, “no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo”.

           Partindo-se, então, do vetor estabelecido pelo art. 5º, §2º da Constituição, encontra-se, efetivamente, a regra da imparcialidade em importantes documentos internacionais ratificados pelo Brasil.

                      A Declaração Universal de Direitos dos Homens, em seu artigo 10º, assim dispõe:

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

 

           Também o artigo 26º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, estabelece:

Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.

 

           Em igual sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no inciso I do artigo 14 garante a imparcialidade:

1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.

 

           Ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, no artigo 8º - Das Garantias Judiciais, dispõe:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

 

           Constata-se, nada obstante a falta de assentamento expresso no texto constitucional, inegável a presença da imparcialidade no sistema jurídico pátrio, em virtude do disposto no §2º do art. 5º, havendo quem se refira a ela como norma universal[23].

           Em virtude da íntima conexão entre imparcialidade e direito processual, importa sinalizar a influência que a ideologia racionalista e a concepção dispositiva exerceram sobre o processo civil brasileiro e seus reflexos na ideia de imparcialidade.

 

4 A influência racionalista do direito processual civil brasileiro

 

Após a Revolução Europeia, o princípio da separação de poderes e as grandes codificações buscaram a certeza do direito como forma de proteção contra a onipotência estatal através da lei. O predomínio do valor segurança sobre os ideais de justiça acabou por identificar o direito como a lei, extraindo qualquer preocupação com eventual injustiça material.

O afloramento do espírito científico moderno influenciou a submissão do pensamento jurídico aos métodos e princípios das ciências experimentais e lógicas. A filosofia de Thomas Hobbes acabou dando ensejo a outras premissas ideológicas que foram decisivas para o conceito de jurisdição no Estado Moderno: a lei como medida exclusiva da justiça e a demonstrabilidade dos problemas morais e jurídicos análoga à demonstrabilidade das equações geométricas.

Mais tarde, o pensamento de René Descartes,[24] sustentando a razão como forma de perceber o mundo através de ideias claras e distintas, levou ao abandono da retórica forense, a recusa em conceber o direito como uma ciência da cultura e essencialmente hermenêutica, submetendo o direito à metodologia das ciências que buscam a verdade através da razão.

Aos poucos foi consolidando-se o pensamento jurídico moderno, segundo o qual a lei tinha sentido único, de modo que bastava ao juiz descobrir a verdade e pronunciá-la na sentença. Montesquieu[25] também contribuiu, sustentando que o juiz nada mais devia fazer do que aplicar a lei, sob pena de tornar-se legislador, o que, em razão do princípio da separação dos poderes, traria grave risco à liberdade dos cidadãos.

O ordenamento jurídico – produto da razão – era concebido como um sistema completo fechado, destituído de lacunas e, conforme refere Ovídio Araújo Baptista da Silva, capaz de “oferecer ao juiz a solução para casos concretos que lhe cabia julgar, de modo que a função de julgar não seja nada além da mecânica declaração da vontade concreta da lei”.[26]

Miguel Reale[27] ao comentar o racionalismo, refere:

O racionalista reconhece que o fato, aquilo que é dado de maneira direta e intuitiva, é elemento indispensável como fonte do conhecer, mas sustenta também que os fatos não são fonte de todos os conhecimentos e que, por si sós, não nos oferecem condições de certeza. As verdades de fato, para os racionalistas, são sempre contingentes e particulares, implicando sempre na possibilidade de correção, sendo válidas dentro de limites determinados. Em se tratando de verdades de fato, os resultados são sempre provisórios, sujeitos a verificações e ratificações sucessivas. Todavia, as verdades da razão, ao contrário, inerentes ao próprio pensamento humano, são dotadas de universalidade e certeza.

A partir das ideias racionalistas difundidas no chamado "século das luzes", foi concebido o Processo de Conhecimento - declaratório e ordinário por natureza - no qual a verdade é proclamada depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza obtido pelo magistrado através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes. O processo de conhecimento surgiu como instrumento capaz de abrigar uma espécie de filosofia política que tem na ideologia da separação de poderes a sua base de sustentação[28].

O pensamento racionalista entusiasmou Chiovenda na formulação de sua teoria sobre jurisdição. E, por sua vez, o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 teve sofreu influencia do modelo de jurisdição desse meritório processualista italiano.

           Chiovenda, adepto à nova concepção de Estado, baseado na ideia da separação dos poderes, dividia a soberania estatal em duas funções distintas: a de produção do direito (função legislativa) e a de aplicá-lo (administrativa e jurisdicional). A atividade jurisdicional para Chiovenda se restringe à concreta atuação da lei, não indo além da mera submissão do juiz ao direito material, fazendo emergir a figura do juiz “boca-da-lei”.

           Decorre da influência racionalista a ideia da lei como medida exclusiva do justo bem como o predomínio do valor segurança em detrimento do ideal de justiça:

Em conformidade com o nosso direito, o juiz atua, em todos os casos, vontade de lei preexistente e, se faz obra da especialização da lei, é tão só no sentido de que formula, caso por caso, a vontade de lei concretizada antes do processo. (...) Uma coisa é dizer-se que renovadas condições econômicas, sociais, políticas, culturais determinam correntes e tendências novas que lentamente dispõem a doutrina a novas interpretações da lei velha, e que o juiz, como jurisperito, participa incidentemente dessa renovação. Outra coisa é considerar isso como mister do juiz, perigosa máxima que pode encorajar as interpretações individuais e cerebrinas. Com redobrada razão podemos dizê-lo das doutrinas inspiradas no princípio da maior liberdade do julgador (a chamada escola do direito livre) e que exageram ao ponto de admitir um poder de correção de lei. Os juízos rigorosamente fiéis à lei conferem aos cidadãos maior garantia e confiança do que os farejadores de novidades em geral subjetivas e arbitrárias.[29]

 

           A influência racionalista fez com que o processo, assim como a própria interpretação da lei fossem vistos como métodos. Quanto ao processo, concebia-se que, utilizando-se corretamente o procedimento (método), chegar-se-ia à melhor solução jurídica possível para o caso concreto. Assim também no campo da linguagem, na qual o domínio das técnicas de interpretação passou a ser entendido como a chave para a compreensão adequada do real sentido contido textos.

           A escolha do método, portanto, era o que diferenciava o uso correto e o uso errado da razão pelos homens. A construção de um conhecimento verdadeiro, diante da sabida complexidade do mundo, pressupunha o desenvolvimento de métodos adequados do uso da razão, métodos estes capazes de guiar as reflexões, conduzindo-as à verdade e não à ilusão da verdade. A primeira regra do racionalismo é somente aceitar como verdade o que for evidente para a razão. Era a subordinação da verdade ao método.

           No que tange ao objeto deste escrito, o dever de atuar de forma imparcial também sofreu influência racionalista, tendo, pois, uma arraigada conexão com a ideia de método, sobretudo nos países que adotam a concepção de processo baseada no dispositivo, segundo a qual é dada às partes tanto a iniciativa de instaurar o processo quanto de determinar-lhe o conteúdo. Método este que trata de assegurar as regras processuais que buscam garantir a confrontação dialética, a interlocução ativa das partes sobre o objeto do julgamento, e colocar o julgador em uma situação de passiva equidistância.

           O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 , na exposição de motivos (nº 18) consagrou o princípio do dispositivo, o que denota forte herança ideológica racionalista. De fato, o nosso diploma processual civil concebe um processo que apresenta caráter individualista e extremamente centrado na preservação da segurança jurídica, evidenciando-se na sua estrutura - quase cirúrgica - a preocupação com o método, própria do movimento de secularização do pensamento.

           Esse modelo dispositivo de processo é a pedra de toque[30] de uma atividade inerte por parte do magistrado. Michele Taruffo[31] discorre sobre a ideologia que contextualiza o modelo dispositivo de processo, aproximando-o do adversarial system do direito norte-americano.   Esta concepção de processo, leciona ele, tem como valor de fundo um individualismo competitivo. Nas suas próprias palavras:

A concepção adversarial da justiça é somente uma das diversas manifestações de uma ideologia do processo que parece bastante difundida mesmo fora do contexto norte-americano. Essa ideologia funda-se no princípio segundo o qual deveria acontecer tudo o que as partes quisessem, e nada mais, ou nada diferente disso. Como se costuma dizer, o processo é uma Sache de Parteien e - mais adequadamente - uma coisa privada das partes. É sabido que esta concepção do processo foi por muito tempo dominante na cultura jurídica europeia do século XIX (...) em que se diz que o valor prioritário do processo civil (...) é a realização da plena liberdade e da autonomia das partes na condução do processo e no desenvolvimento de suas defesas.

 

           Uma tal concepção de processo, assemelhar-se-ia a uma competição esportiva[32], na qual o papel do juiz seria garantir o regular desenvolvimento da partida “apitando faltas e sancionando as violações às regras do jogo” sem, entretanto, interferir no comportamento dos “competidores” (partes) e, sobretudo, não influenciando de maneira alguma o resultado final:

A controvérsia é com base no êxito do livre confronto das partes e, se o confronto desenvolver-se regularmente, esse êxito será considerado justo por definição, sendo aceito como tal. A decisão, por conseguinte, nada mais é do que uma espécie de registro do resultado da competição.[33]

 

           De acordo com esse modelo dispositivo de processo, através da utilização do método se chegaria ao justo. Disso deriva ser irrelevante a verdade ou falsidade da apuração dos fatos em que a decisão se funda, desde que a contenda desenvolva-se regularmente. Não há preocupação com a qualidade da decisão e tampouco preocupação com o valor verdade.

           A ideologia, portanto, que norteia esta concepção de processo, nunca foi comprometido realmente com a busca da verdade e, com isso, ofereceu às partes inúmeras oportunidades para se ocultarem, distorcerem e manipularem a realidade dos fatos:

Elas podem decidir apresentar somente as provas que são favoráveis a seus interesses, bem como excluir as provas que são a esses contrárias; cada parte, de resto, tende a fazer com que apareça somente uma parte dos fatos, não tendo qualquer interesse em uma obtenção neutra das informações que servem à apuração dos fatos. A oportunidade que ambas as partes têm de comportar-se desse modo, não garante o fato que, ao final do confronto, chegue-se verdadeiramente a uma reconstrução confiável dos fatos da causa.[34]

 

           Critica Taruffo que modelo dispositivo de processo funda-se em uma ideologia da justiça segundo a qual à busca da verdade não se atribui qualquer valor positivo sendo, portanto, estruturalmente inidôneo.

          A influência racionalista e o modelo dispositivo de processo levam a uma ideia de imparcialidade do juiz aproximada da neutralidade absoluta e não se adéqua ao paradigma constitucional da democracia.

           Apesar da publicização do processo ter restringido o princípio do dispositivo ampliando os poderes instrutórios do juiz em relação à prova (CPC, art. 130), essa disponibilidade permaneceu com relação aos fatos.

          Sobre a influência do modelo dispositivo de processo, adverte Rui Portanova[35]:

Dependendo do sistema processual, o poder de vinculação que compõe o princípio do dispositivo pode ser maior (...). A ideologia liberal incrustrada ainda em muitas mentalidades, principalmente jurídicas, talvez de forma inconsciente, resiste à restrição do princípio do dispositivo somente aos fatos articulados pelas partes.

 

           Com o advento da Constituição Federal, não há dúvidas de que houve uma mudança paradigmática que refletiu em grande monta no processo, exigindo uma nova forma de compreender a imparcialidade.

            Antes, contudo, importa fazer uma incursão na filosofia hermenêutica que, com o pensamento de Hans-Georg Gadamer, possibilitou grandes reformulações no campo da linguagem e no campo do Direito, sobretudo no que tange à ideia de imparcialidade.

 

5 Hermenêutica de Gadamer

 

           O assunto ora em pauta - imparcialidade - autoriza e, em certa medida, exige, que se discorra sobre a hermenêutica. Sendo indiscutível que o juiz não apenas aplica, mas, sobretudo, interpreta tanto os fatos trazidos pelas partes quanto às leis aplicáveis ao caso concreto, importa estabelecer no que consiste essa atividade hermenêutica, principalmente quando existe o dever de imparcialidade.

           Antes, então, de entrar na diferença existente entre neutralidade e imparcialidade e até mesmo como pressuposto indissociável destas conceituações, importa trazer à baila o pensamento de Hans-Georg Gadamer.

           Este filósofo alemão, discípulo de outro famoso filósofo existencial, Martin Heidegger, dando continuação aos avanços do mestre na forma de conceber a compreensão, deu origem ao que ficou conhecido como “a nova hermenêutica”, superando o método e interligando o “ser” e a interpretação como fenômenos indissociáveis.

           Com isso Gadamer contrariou sedimentadas teorias anteriores sobre a interpretação, que a concebiam como um método através do qual se poderia chegar com segurança ao real sentido do texto, provocando uma verdadeira revolução no campo da linguagem, transformando o que antes era de caráter metodológico em ontológico.

           Usufruindo dos conceitos lançados na obra Ser e Tempo, de Heidegger, Gadamer conclui que o espaço do homem que interpreta não é recreativo e tampouco diletante, mas obrigação dele para com o mundo, ou seja, é o próprio modo-de-ser-no-mundo da espécie homem. Refere o autor[36]:

Compreender é a forma originária de realização da presença, que é ser-no-mundo. (...) Compreender é o caráter ôntico original da própria vida humana.

 

           Segundo a hermenêutica filosófica trazida por Gadamer, então, o ser que vem ao mundo vem ao mundo para interpretar. Tudo e todos passam ao juízo do homem, crivado pela interpretação. Alexandre Pasqualini[37], em obra sobre a hermenêutica, segue o entendimento do filósofo alemão, quando afirma que os homens “interpretam pela circunstância elementar de que não dispõem de outra alternativa. É interpretar ou interpretar”. Nas palavras de Gadamer, trata-se da elevação do homem, não facultativa, mas imperativa, ao status de “homo hermeneuticus”.

           Nesse sentido, a historicidade se revela de suma importância, no sentido de que toda compreensão é baseada em uma concepção prévia do sujeito sobre o objeto interpretado. Não há, portanto, condição de possibilidade de uma compreensão neutra, isenta, imparcial de um objeto, pois a compreensão não é possível apenas no presente. Ela dependerá invariavelmente de um passado do sujeito, que será descarregado no objeto do presente no momento prévio ao ato de interpretar.  

           A ideia de círculo hermenêutico é no sentido de que o compreender possível é o parcial, porque, uma vez compreendido, ele já se transforma em um pré-compreender de um novo compreender e assim por diante em um procedimento circular que somente acabará quando também acabar a vida do ser-no-mundo.

           Voltando ao objeto deste estudo e importando para o âmbito jurídico a hermenêutica filosófica de Gadamer, fica demonstrado que a presença de pré-compreensões do juiz invariavelmente pré-delineiam o objeto a ser por ele interpretado (fatos, leis, casos concretos).

           Aprofundar-se nas teorias a respeito da hermenêutica não é a finalidade do presente estudo, apesar de ser um tema deveras interessante e intimamente relacionado com o Direito. O importante aqui é destacar, sim, que o direito não ficou imune às revoluções ocorridas no campo da linguagem. Através do pensamento de Gadamer se puderam superar os ideais racionalistas que associavam imparcialidade à neutralidade.

 

 

6 Imparcialidade x Neutralidade

 

           Como visto acima, por ser humano, cuja essência é mesmo interpretar o mundo, necessariamente condicionado por sua historicidade, ao juiz é impossível dissociar-se dessa natureza intrínseca.

           A partir disso, releva fazer a distinção entre os termos neutralidade e imparcialidade, que são dados como sinônimos em alguns dicionários da língua portuguesa. No Dicionário Michaelis da Língua Portuguesa, neutro significa:

neu.tro 
adj (lat neutru) 1 Que não dá adesão a nenhuma das partes litigantes; neutral. (...).

 

           Segue definição do termo “neutro” junto ao dicionário Aurélio Buarque de Holanda:

neutro

[Do lat. neutru] Adj. 1. Que não toma partido nem a favor nem contra, numa discussão, numa contenda etc.; neutral. 2. Que julga sem paixão; imparcial, neutral.

 

           Já o significado de imparcial, é, respectivamente, no Dicionário Michaelis e no Aurélio Buarque de Holanda:

Imparcial 
im.par.ci.al 
adj (im1+parcial) 1 Que não é parcial. 2 Que não se deixa corromper. 3 Que julga sem paixão. 4 Que não sacrifica a verdade e a justiça a considerações particulares.

 

Imparcial. [De im-2+parcial.]. Adjetivo de dois gêneros. 1. Que julga desapaixonadamente, reto, justo. 2. Que não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem às de outrem.

 

           Para complementação[38], importa recorrer à perspectiva filosófica, que situa o “neutro” no campo da epistemologia e sustentam a total influência dos seres pelo contexto social, dos valores, preconceitos etc., o que afastaria a possibilidade de neutralidade científica, sobretudo pela impossibilidade de imunização aos elementos ideológicos[39].

           A partir da colaboração da filosofia e fazendo a conexão com o que foi dito alhures sobre a hermenêutica gadameriana, constata-se ser impossível ao juiz a neutralidade, ou seja, que não tenha opiniões pessoais sobre os mais variados aspectos do cotidiano, como cidadão, como homem ou mulher, sobre os valores adotados para a condução de sua vida nos mais diversos âmbitos, produtos do caldo cultural no qual está imerso. Nesse sentido, imaginar uma neutralidade do juiz, portanto, (aqui concebida como uma total blindagem ideológica) seria, de fato, utópico. Ou, nas palavras de Eugênio Raul Zaffaroni[40] seria uma forma de “apatia, irracionalismo, ou decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém, muito menos de um juiz”, dada a relevância da atividade que desempenha.

           Sobre a atividade do juiz, é o entendimento de Nelson Nery[41]:

Exigir a neutralidade em relação aos princípios que decidiu abraçar para a condução de sua vida, bem como das influências que, de forma consciente ou inconsciente, incidem sobre seu modo de pensar e agir, equivale a pedir-lhe que elimine os próprios caracteres humanos.

 

           Nota-se que a imparcialidade sustentada por doutrinadores sob a forte influência racionalista, confunde-se com neutralidade, criando uma verdadeira abstração da figura de um juiz sobre-humano, que fica claro em Calamandrei[42], para quem a imparcialidade era vista como a resistência a toda e qualquer sedução do sentimento.

           Ora, a essência da atividade jurisdicional consiste em justamente posicionar-se a respeito de determinada situação ou posição jurídica, optando, ora por uma, ora por outra, reiteradamente, no exercício da profissão. A imparcialidade, nesse sentido, não se confunde com neutralidade.

           Antes, todavia, que se possa definir o que seja, afinal, imparcialidade, importante discorrer sobre o papel do juiz no paradigma do Estado Democrático de Direito. A respeito, refere Elaine Harzeim Macedo[43]:

O magistrado de capa preta, entrincheirado atrás de infindáveis pilhas de processo, distante da realidade fática e atormentado pela aplicação formal dos textos legais, a maioria desses distanciado da própria Constituição, aos isolados e pontuais casos fáticos que lhes são apresentados, limitando-se a dizer qual dos conflitantes tem razão, tornar-se-á figura literária, alienada da realidade e sem qualquer significado político neste novo Estado.

 

7 O papel do juiz no Estado Democrático de Direito

 

           É necessário reconhecer que após a promulgação da Constituição Federal um novo papel foi atribuído ao juiz, que passou de um estado de passividade a um novo modelo, mais ativo. Não há dúvidas de que a Carta Magna promulgada em 1988 provocou uma mudança paradigmática que refletiu em grande monta no processo e, por consequência, na atividade jurisdicional.

           A rigor, falar em Constituição é falar em Estado[44], sendo que alguns apontamentos são necessários para uma adequada compreensão da mudança paradigmática ocorrida com a instituição do Estado Democrático de Direito.

           A constituição de 1988 consolidou este novo modelo de Estado na expectativa de superar as dificuldades do modelo estatal anterior, o Estado Social[45]. No Brasil - em decorrência da economia ainda em desenvolvimento na época - muito se questiona se chegou a existir este modelo estatal, que nas nações mais maduras (alguns países europeus e Estados Unidos) chegou a adolescer, com ações primordiais no campo do bem estar social da população.

           Sobre as insuficiências do Estado-providência nos países de terceiro mundo, é a lição de Elaine Harzheim Macedo[46]:

O fato é que também o Estado-providência, sem embargo de sua vocação para a consecução do bem-estar dos cidadãos, acusou insuficiências, mais acentuadas nos países que compõem o terceiro mundo, provocando sua esclerose. (...) O próprio elemento que inspirou o novel Estado transformou-se no germe de sua corrosão. Atuante – ou a tanto pretendendo ser – nas áreas de maior carência social, como seguro social, fornecimento de bens e serviços indispensáveis à sobrevivência humana, saúde e educação, passou o novo Estado a ficar diretamente dependente da arrecadação tributária, o que, por sua vez, está intimamente ligada ao crescimento econômico, que não acompanhou, principalmente na década de 70, as necessidades de investimento, isso sem falar em outras motivações, como a incompetência técnica e moral de muitos inúmeros governos, tradicionalmente afetados pela corrupção, coabitando tais fatores, por si só negativos, com uma forte exigência, de grupos de interesses bem definidos, com o comprometimento de manter o modelo de repartição econômica de riquezas e de produção, na medida em que não bem resolvidas tais questões.

 

           Utilizando as palavras da autora, como “as experiências, mesmo as mais infelizes, são o principal fomento para a revisão de conceitos”, surge, logo depois, o Estado Democrático de Direito. Sob seu conteúdo próprio, estão presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a inquietação social, constituindo um novo conjunto onde a preocupação básica é a transformação do status quo. Sobre o Estado Democrático de Direito é a lição de Lenio Streck e Luis Bolzan de Morais[47]:

O conteúdo da legalidade assume a forma de busca efetiva da concretização da igualdade, não pela generalização do comando normativo, mas pela realização, através dele, de intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade.

 

           A mais importante característica do Estado Democrático de Direito é seu conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como no modelo estatal anterior, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Nas palavras de José Afonso da Silva[48], “o democrático qualifica o Estado, o que irradia valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica”. A ideia de democracia contém e implica, necessariamente, a questão da solução do problema das condições materiais de existência.

           Quanto ao direito processual civil, leciona Sérgio Gilberto Porto[49]:

No Brasil, o vínculo entre Constituição e processo ficou mais evidente a partir da constituição de 1988, em face das múltiplas previsões aplicáveis ao direito processual. Temas que antes eram definidos pela aplicação de normas infraconstitucionais, agora merecem análise à luz das premissas colocadas pelo texto maior.

 

           O Poder Judiciário, neste novo cenário democrático, é convidado ao protagonismo. Nas palavras de Luiz Flavio Gomes[50]:

O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser “o direito do direito”, isto é, direito e limite, direito e garantia. E quem deve assegurar o seu reconhecimento, a sua eficácia? Só pode ser o juiz. Isso implica em redimensionar seu papel (...) de garante do Estado Constitucional.

 

           O Judiciário, neste sentido, passa a ter a função de proteger e efetivar tanto os direitos fundamentais como os sociais. Reflete Cappelletti[51]:

Os direitos sociais pedem para a sua execução a intervenção ativa do estado, frequentemente prolongada no tempo. Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o estado não permita sua violação, os direitos sociais – como direito à assistência médica, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente “atribuídos” ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais e econômicas para, enfim, promover a realização dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por ele legitimados. É evidente que, nessas novas áreas do fenômeno jurídico, importantíssimas implicações impõem-se aos juízes.

 

           Na inércia das demais esferas de poder, cabe ao judiciário, então, a função de concretizar estes direitos, o que o leva ao fenômeno da “processualização” do direito e alça o Judiciário ao papel de protagonista no cenário político-jurídico social.

           Tendo o novo modelo de Estado lhes outorgado novas e relevantes funções, os juízes migram da passividade para a atividade, assumindo uma postura mais solucionadora, ao invés de meramente decisionista.

          Nesse contexto, o juiz deve ser, antes de tudo, sintonizado com a realidade sociopolítica, sensível ao mundo dos fatos, para desempenhar o mister que lhe fora imposto pela Magna Carta.

           Essa nova postura exigida dos magistrados parece não se conformar com a ideologia que sustenta a concepção dispositiva de processo. Sendo o processo o instrumento pelo qual se realiza a atividade jurisdicional e, portanto, a condição de possibilidade (meio) de concretização dos direitos garantidos pela Constituição, imperioso que se repensem os paradigmas processuais também pela lente das ideologias que lhe são subjacentes (historicidade/Gadamer)[52], para formar uma nova compreensão e interpretação do processo.

           Para reformular a ideia de imparcialidade dentro de um contexto de Estado Democrático de Direito, a Teoria do Processo utilizada como referência deve adequar-se, necessariamente, a este novo paradigma.

           Voltando à imparcialidade, relevante o pensamento de Michele Taruffo, que a concebe como a busca da verdade pelo julgador.   As ideias do filósofo italiano são de grande valia a fim de conformar a ideia de imparcialidade com a nova feição da atividade jurisdicional no Estado Democrático de Direito, além de auxiliar na compreensão do processo de forma desarraigada da concepção dispositiva, cuja ideologia sabemos - e sentimos - que lhe é subjacente.

 

8 A imparcialidade como busca da verdade pelo Juiz em Michele Taruffo

 

           Michele Taruffo propõe que o conceito de imparcialidade não se exaure - ao contrário do que comumente se crê - nas condições que a lei prevê para garantir que o julgador não seja parcial: disciplinando as hipóteses de abstenção e recusa (suspeição e impedimento). Refere o autor que no contexto da imparcialidade e do processo há aspecto comumente esquecido, relativo à sua conexão com a verdade:

Há uma concepção epistemológica da imparcialidade, em função dessa, a imparcialidade constitui não só uma condição preliminar para a obtenção da verdade, como também uma parte integrante e penetrante dessa. A imparcialidade, pode, por conseguinte, se rum critério de verdade interno ao procedimento de elaboração do juízo: em outros termos, a imparcialidade é uma condição necessária, não obstante insuficiente da verdade.

 

           Nos termos do que sugere Taruffo, a imparcialidade seria orientada ao o escopo determinado de buscar a verdade. Um juiz seria verdadeiramente imparcial ao buscar de modo objetivo a verdade dos fatos, fazendo dela o verdadeiro e exclusivo fundamento racional da decisão. Sob este aspecto a busca da verdade seria um atributo essencial da imparcialidade do juiz.  

           A doutrina do autor italiano é audaciosa por trazer conceitos como verdade e justiça - tratados normalmente como ideais[53]. Talvez a ideia primordial que se possa extrair do que foi escrito por ele, para a formulação de um conceito de imparcialidade desarraigado de uma concepção dispositiva de processo e sintonizado com o modelo constitucional, seja a importância do juiz formar - da melhor e mais completa maneira possível - o seu convencimento.

           Abandonar a ideologia racionalista do modelo dispositivo de processo significa admitir que o processo não é somente “coisa das partes”, mas também é “coisa do juiz”, o qual tem interesse na solução da lide, mas interesse significando o objetivo de formar o melhor convencimento possível no caso concreto.

           A ausência de interesse do juiz na causa, previsto no inciso V do artigo 135 do CPC, deve ser compreendida, portanto, a partir de uma ideia de despersonalização, no sentido de que para ele seja indiferente o elemento individual e singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes[54].

           Nesse sentido, além de fiscalizar o cumprimento das garantias processuais previstas Constituição Federal, compreendidas no bojo do princípio do devido processo legal, e de assegurar às partes iguais oportunidades, a imparcialidade compreende o constante movimento do juiz a fim de introduzir na contenda o indispensável equilíbrio entre as partes litigantes.

 

           Em artigo sobre a imparcialidade, escreveu Martín Perius Haeberlin[55]:

A não imparcialidade é decorrência direta da condição humana social e racional. Ser “social” exige igualdade, e igualdade não existe como identidade, mas como diferença. É a máxima: devemos ser tratados como iguais porque somos diferentes. Isto significa, pois, que o Estado, personificado na pessoa do juiz, deve sempre parcializar-se de maneira a equilibrar a balança imaginária que aparece aos seus olhos desequilibrada.

 

           É necessário que se transcenda conceito de imparcialidade, reconhecendo que não bastam oportunidades iguais àqueles que são desiguais. Se não existe paridade de armas, de nada adianta igualdade de oportunidades.              Um juiz sintonizado ao novo paradigma de democracia e de processo deve orientar o próprio comportamento para essa finalidade: equilíbrio.

          Um conceito de imparcialidade adequado é o que atenda em maior grau o direito fundamental do qual decorre sua essência valorativa, ou seja, a isonomia, não apenas na sua dimensão formal mas, sobretudo, na material (substancial).

           Por todo o que foi neste trabalho exposto, entende-se por atividade imparcial do juiz a fiscalização e asseguração do cumprimento das garantias constitucionais e processuais, oferecendo iguais oportunidades às partes que tiverem paridade de armas e, quando não houver paridade entre os litigantes, a introdução do equilíbrio na contenda, atendendo em maior grau possível o princípio isonômico em sua dimensão substancial, na busca do melhor convencimento possível dos fatos da causa, através das provas requeridas e produzidas pelas partes e também daquelas que considerar de imprescindível produção - assim determinando-as - para uma maior qualificação da resposta judicial.

 

9 Conclusões

 

1. Com base nos referenciais teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, entende-se a imparcialidade como regra, eis que não admite sua aplicação em graus de eficácia, sendo sempre aplicada ou não aplicada.

2. Tem como fundamento valorativo o direito fundamental à isonomia em sua dimensão substancial.

3. É possível enquadrar constitucionalmente a imparcialidade no disposto no parágrafo 2º do art. 5º do Texto Maior, pela previsão expressa em documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

4. O racionalismo e o modelo dispositivo de processo influenciaram fortemente o processo civil pátrio. A ideia de método proveniente da ideologia racionalista, que sustentava que (somente) através do adequado uso do método seria possível chegar ao resultado justo, e a concepção dispositiva de processo, transformaram o juiz em figura passiva, inerte e distante das partes, aproximando a ideia de imparcialidade à ideia de neutralidade.

5. O pensamento de Gadamer superou o método e, interligando o ser e a interpretação como fenômenos indissociáveis, pode-se verificar que a neutralidade é diferente da imparcialidade. A neutralidade é impossível ao juiz - e a qualquer ser humano - por não haver condição de possibilidade de uma compreensão neutra e isenta de qualquer objeto. A compreensão é imersa na historicidade do sujeito e a ela intrínseca.

6. O advento do Estado Democrático de Direito, em virtude do amplo rol de direitos fundamentais e sociais que garante, provocou o fenômeno da “processualização” do Direito e alçou o Poder Judiciário à condição de protagonista do cenário político-jurídico-social pátrio. Com isso, o papel do juiz foi redimensionado, migrando de uma passividade para uma atividade, assumindo uma postura mais solucionadora, ao invés de meramente decisionista.

7. Esse fenômeno exige uma nova compreensão da imparcialidade. O pensamento de Michele Taruffo se coaduna com o papel do juiz no paradigma constitucional da democracia. Segundo o autor a imparcialidade possui uma conexão com a ideia de verdade. A doutrina do autor deve ser entendida no sentido de que o juiz passa a ter interesse no julgamento da causa, mas interesse significando o comprometimento com o melhor convencimento possível dos fatos da causa posta em julgamento.

8. O interesse previsto no inciso V do artigo 135 do CPC, deve ser compreendido a partir de uma ideia de despersonalização das partes pelo juiz, no sentido de que para ele seja indiferente o elemento individual e singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes.

9. Por atividade imparcial do juiz deve-se entender, assim, a fiscalização e asseguração do cumprimento das garantias constitucionais e processuais, o oferecimento de iguais oportunidades às partes que tiverem paridade de armas e, quando não houver paridade entre os litigantes, a introdução do equilíbrio na contenda, atendendo em maior grau possível o princípio isonômico em sua dimensão substancial, na busca de um melhor e maior convencimento dos fatos da causa, através das provas requeridas e produzidas pelas partes e também daquelas que considerar de imprescindível produção para o deslinde do processo - determinando a respectiva realização.

 

10 Referências bibliográficas

 

1 Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

2 Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

3 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Taking rights seriously.

4 Souza, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

5 Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.

6 Tesheiner, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000.

7 Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini: coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

8 Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000.

9 Jorge, Mário Helton. A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade. In Revista dos Tribunais, ano 95, volume 844, fevereiro de 2006.

10 Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

11 Portanova, Rui. In Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

12 Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – São Paulo: Saraiva, 2012.

13 Pacheco, José da Silva. Curso de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

14 Porto, Sérgio Gilberto. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da constituição Federal / Sérgio Gilberto Porto, Daniel Ustárroz. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

15 Longo. Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e Processo / Adriane Donadel ... [et. al]; org. Sérgio Gilberto Porto. – Livraria do Advogado, 2003.

16 Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988.

17 Campanelli, Luciana Amicucci. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual. São Paulo: Juarez de oliveira, 2006.

18 Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

19 Moreira, José Carlos Barbosa. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In Revista Jurídica – RJ nº 250 – Ago/98.

20 Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

21 Braga, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

22 Descartes, René. Discurso do método. São Paulo: Martin Claret, 2003.

23 Montesquieu, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

24 Baptista da Silva, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

25 Reale, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1972.

26 Taruffo, Michele. Uma simples verdade. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A, 2012.

27 Gadamer. Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. 4ª Ed. Petrólpolis: Vozes, 2002.

28 Pasqualini, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. In: Boucault, Carlos E. A e Rodrigues, José Rodrigo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes, 2002.

29 Pamplona Filho, Rodolfo. Reflexões filosóficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar e o projeto do novo código de processo civil. In Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil - nº 47- Mar-Abr/2012.

30 Japiassu, Hilton; Marcondes, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 5ª Ed. Rio de Janeiro:Zahar, 2008, p. 2000.

31 Zaffaroni, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

32 Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

33 Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

34 Streck, Lenio Luiz. Ciência política e teoria geral do estado / Lenio Luiz Streck; José Luis Bolzan de Morais. 2ª ed. rev. apml. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

35 Silva, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista da PGE/SP.

36 Gomes, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997.

37 Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

38 Foschini, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Giuffré, Milano, 1965, I.

39 Haeberlin, Martin Perius. O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In Revista da Ajuris – v. 33 – nº 104.

 



[1] Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 22.

[2] Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 90.

[3]  Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Taking rights seriously, p. 39-40.

[4]   Souza, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 55.

[5]  Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 94.

[6]  Embora caiba aqui a ressalva de que o mencionado autor refere-se à imparcialidade como “princípio”.

[7] Tesheiner, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 48.

[8] Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini: coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 201.

[9] Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51-52.

[10] Jorge, Mário Helton. A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade. In Revista dos Tribunais, ano 95, volume 844, fevereiro de 2006, p. 57.

[11] Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 97-98.

[12] Portanova, Rui. Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 66.

[13] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 529.

[14] Pacheco, José da Silva. Curso de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 91

[15] Porto, Sérgio Gilberto. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da constituição Federal / Sérgio Gilberto Porto, Daniel Ustárroz. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 72.

[16] Longo. Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e Processo / Adriane Donadel ... [et. al]; org. Sérgio Gilberto Porto. – Livraria do Advogado, 2003, p. 36-37.

[17] Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988. p. 463.

[18] CAMPANELLI, Luciana Amicucci. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual. São Paulo: Juarez de oliveira, 2006, p. 97-98.

[19] Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 44.

[20] Moreira, José Carlos Barbosa. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In Revista Jurídica – RJ nº 250 – Ago/98, p. 5.

[21] Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo, p. 53-54.

[22] Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 78-79.

[23] Nesse sentido Ávila. Ana Paula Oliveira. O postulado da imparcialidade e a independência do magistrado no civil law. In Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 153. Também Portanova, Rui Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 80. E ainda BRAGA, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 117.

[24] DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 64.

[25] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 101.

[26] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 p. 205.

[27] REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 85-6.

[28] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 117.

[29] Referia-se Chiovenda à diferença, que ele supunha existir, entre o sistema processual suíço, perante o qual o legislador está autorizado a decidir como se fosse legislador, sempre que o sistema legal não disponha de regra aplicável ao caso e o direito italiano onde, segundo ele, não haveria essa liberdade criadora da jurisprudência. Daí dizer ele, referindo-se à denominada escola de direito livre, mas dirigindo-se, sem dúvida, contra todas as formas de discricionariedade judicial que pudessem legitimar interpretações diferentes para um mesmo texto de lei. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 206.

[30] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 59-61.

[31] Taruffo, Michele. Uma simples verdade. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A, 2012, p. 136. 

[32] O autor utiliza a expressão Sporting theory of justice, que atribui a Roscoe Pound.

[33] Taruffo, Michele. Uma simples verdade, p. 133.

[34]Taruffo, Michele. Uma simples verdade, p. 135.

[35] Portanova, Rui. Princípios do processo civil, p. 122

[36] Gadamer. Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. 4ª Ed. Petrólpolis: Vozes, 2002, p. 392 e 393.

[37] Pasqualini, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. BOUCAULT, Carlos E. A e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 161.

[38] Conforme sugerido por Rodolfo Pamplona Filho no artigo ‘Reflexões filosóficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar e o projeto do novo código de processo civil’ in Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil - nº 47- Mar-Abr/2012, p. 42.

[39] Japiassu, Hilton; Marcondes, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 5ª Ed. Rio de Janeiro:Zahar, 2008, p. 2000.

[40] Zaffaroni, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 92.

[41] Nery Junior, Nelson. Princípios de processo na constituição Federal, p. 137.

[42] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[43] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31.

[44] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio, p. 126.

[45] O Estado Social, por sua vez, veio atender aos anseios provocados pela crise do Estado Moderno, marcada pela luta pelos direitos coletivos e sociais. Já que o normativismo liberal não conseguiu atingir a justiça social, estabeleceu-se este projeto normativo, que especificaria o conteúdo das normas vigentes do direito privado e introduziria direitos fundamentais de cunho social que saciassem as demandas sociais por distribuição mais justa da riqueza produzida.

[46] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio, p. 119/120.

[47] Streck, Lenio Luiz. Ciência política e teoria geral do estado / Lenio Luiz Streck; José Luis Bolzan de Morais. 2ª ed. rev. apml. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 92-93.

[48] Silva, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista da PGE/SP, p. 131.

[49] Porto, Sérgio Gilberto. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil: o conteúdo processual da Constituição Federal, p.2-3.

[50] Gomes, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997, p. 116-117.

[51] Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 41.

[52] O que já foi e vem sendo feito por renomados autores, entre eles, mas não se restringindo a eles: Ovídio Baptista, Rui Portanova, Sérgio Porto.

[53] Sem dúvida são questões de complexo enfrentamento e, por isso, normalmente evitados pela doutrina jurídica, que deixa a temática para outras áreas do conhecimento. Pode ser que esta seja mais uma faceta da herança racionalista tão fortemente arraigada aos operadores do direito, que seja compreendido como natural evitar o assunto.

[54] Foschini, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Giuffré, Milano, 1965, I, p. 336.

[55] Haeberlin, Martin Perius. O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In Revista da Ajuris – v. 33 – nº 104 – p. 185.

 

Paola Roos Braun - Advogada e discente do programa de pós-graduação stricto sensu­ da PUCRS – nível Mestrado.

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ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

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