A nova técnica de julgamento dos recursos extraodinário e especial repetitvos

A nova técnica de julgamento dos recursos extraodinário e especial repetitvos

Luis Guilherme Aidar Bondioli
Mestre e doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual
Advogado em São Paulo

Sumário: 1. introdução 2. deflagração do julgamento por amostragem 3. multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia e critérios para a seleção dos recursos representativos 4. sobrestamento dos demais recursos repetitivos 5. preparação do julgamento dos recursos selecionados 6. julgamento dos recursos selecionados 7. o destino dos recursos sobrestados

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Ação Civil Pública – sua evolução normativa significou crescimento em prol da proteção às situações

 

Sumário: Aborda a evolução normativa da proteção às situações coletivas, com ênfase na articulação do direito processual com o direito material.

As ações coletivas envolveram profunda modificação de mentalidades. [2]

Ilustre tratadista alemão, Klaus A. Ziegert,[3] refere-se a mecanismos de variados, na evolução do direito, de tal maneira “a poder o Direito, o sistema jurídico e o aparato estatal recuperar a sua correspondência ou congruência para com a sociedade”. Isto pode ser transposto para o contexto destas linhas, com o sentido de que o processo tradicional individualista não podia acorrer às situações de ‘demanda coletiva’ da Justiça.

O processo individualista era impróprio intencionalmente inepto para a proteção de situações coletivas, às quais as sociedades eram avessas, quando se formou essa concepção de processo, nos séculos XIX e limiar do XX.

Era preciso alterar o instrumento, como veio a ocorrer, de tal forma que determinados anseios sociais, animados pelo desejo do reconhecimento e da preservação de determinados bens, antes ignorados, pudesse ocorrer. E essa criação jurídica, das ações coletivas, verificou-se em meio a muitas polêmicas. Deve-se, também, ter presente que essas alterações profundas verificadas no campo do processo ----- que não se restringem às ações coletivas -----, nessas tem eixo da mais relevante significação; de outra parte, admitidos tais direitos, assentaram-se sobre uma disciplina de direito material, cujo tecido normativo já nasceu rígido na proteção desses bens. Subtraiu-se do direito privado o que nele estava regrado, v. g., como as relaçoes entre comprador e vendedor, que passou a ser matéria do direito do consumidor, verificando-se uma migração em direção ao direito público, ou, com mais propriedade, para um regime jurídico em que preponderam de forma quase que absoluta normas de ordem pública ou cogentes. A esta área ou província do direito, que não é, propriamente direito público, nem privado, pode-se designar como direito social, regida por normas de ordem pública. [4] - [5] Por isto é que se há de ter presente que, sem a articulação do direito processual civil ao direito material, na ordem prática, a proteção, somente desta último, revelar-se-ia sem grandes objetivos práticos, porque não ancorada numa tábua instrumentos destinados a tornar eficaz o direito material, construída em torno de valores sociais contemporâneos, que, já há tempos vieram sendo decantados e se acentuando e através dos quais se pretende traduzir um sentimento mais adequado de Justiça.

Vale dizer, operou-se uma convergência de propósitos em proteger com maior empenho os bens jurídicos objeto da proteção processual através da ação civil pública, o mesmo tendo ocorrido com os direitos do consumidor. Um dos setores mais modificados, no direito privado, foi o obrigacional, e, talvez, o direito do consumidor represente a situação mais emblemática dessa ocorrência. Certamente, a situação do consumidor não é a única a merecer uma maior guarda, pois outros setores críticos da sociedade demandam intervenção protetiva do legislador. E, na raiz das modificações operadas no direito obrigacional encontram-se em escala apreciável os mesmos fenômenos que levaram à necessidade de reequacionamento dos instrumentos processuais, motivadas aquelas e estes, pelo mesmo valor axiológico: um reequilíbrio dos que se defrontam na ordem jurídica. [6] O que se mostrou necessário foi idealizar um aparato que, dentre as suas finalidades, servisse à vida social em massa, através da reconfiguração, às vezes, senão quase sempre, radical de institutos jurídicos, que, nessa nova roupagem, guardam pouquíssima relação com aqueles institutos de que se poderia pretender houvessem sido a matriz destes novos.

Parece ser legítimo asseverar-se que a idéia de ações coletivas nasceu nos Estados Unidos, propriamente, ainda que com antecedentes no direito inglês. [7]

Uma das mutações mais significativas respeita, precisamente, ao reconhecimento de situações coletivas ----- desconsideradas, ou, mesmo repudiadas no liberalismo.

Sem embargo de haver, na doutrina nacional e estrangeira, um sem número de posições a respeito dessa realidade e daquelas que dessa se aproximam, parece que existem alguns pontos em que se pode perceber maior clareza e estabilidade, constituindo-se pontos de desejável convergência de opiniões, como ainda parece-nos serem pontos em que se alcança mais exatidão conceitual, de que falaremos mais abaixo. As posições, a seu turno, reveladoras de um “desacordo” a respeito dos princípios ou fronteiras de quais devem ser os interesses e direitos difusos e coletivos, compromete rumos normativos mais nítidos (v. nota 10) e em certa escala, a própria atividade jurisdicional. [8]

Pode-se dizer que a categoria dos chamados direitos coletivos deve ser compreendida a partir de determinadas premissas, que hão de partir de dados existentes na dogmática tradicional (para a construção de uma disciplina diferente), e, dos quais se pode dizer que, em si mesmos, são bastantes conhecidos. Afigura-se-nos que o referencial básico ou fundamental é comparar-se a categoria dos chamados direitos subjetivos na esteira de inumeráveis conceituações de juristas, que, todavia, contém elementos apreciavelmente comuns. [9] A idéia central do direito subjetivo é a sua rigorosa individualização e atribuição de poder subjetivo a uma pessoa ou ente jurídico, em si mesmo e em relação à titularidade, o que se projetou no Código de Processo Civil, encontrando o direito subjetivo sua longa manus no art. 6º, desse diploma, marcadamente individualista. Essa categoria ----- do direito subjetivo ----- é informada pelo princípio dispositivo que reside no poder do sujeito do direito subjetivo fruir ou não do direito, dele desistir, sobre ele transacionar, etc.

Contrapostamente a essa idéia do direito sujetivo e de todo o regime a essa atrelada, a qual, como se sabe, tem contornos claros na ciência do direito, passaram a existir os chamados bens coletivos, e, nessa categoria, devem ser classificados os direitos coletivos, e, que em nosso direito positivo são denominados de interesses e direitos difusos, interesses e direitos coletivos (art. 81, parágrafgo único, I e II, do CDC) e, por fim, de “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (art. 81, par. ún., III, CDC, quanto a esta última categoria). Esta última, na realidade, originária e estrututalmente, é constituída de direitos subjetivos, mas, receberam, no patamar de uma disciplina coletiva dos direitos, também um tratamento coletivo.

O que preside a previsão normativa de direitos coletivos é um acordo, no seio da sociedade e expressado normativamente, e, as regras jurídicas, curialmente, são o “resultado desse acordo”. [10]

As situações suscetíveis de serem objeto de proteção coletiva, não se esgotam na LACP e nem no CDC, mesmo porque a própria Constituição Federal fornece um pano de fundo a esta ampla proteção a situações coletivas. [11] Essas situações se encartam numa renovada visão da estrutura da sociedade, reconhecendo o papel dos grupos sociais e prestigiando-os.

É, de outra parte, óbvia a magnitude das ações coletivas, que, muitas vêzes ainda passa sem sensibilizar a mentalidade existente, ou parte dela, que é assentada, principalmente, nos processos de caráter individual. [12]

De outra parte, do ponto de vista técnico, diz-se, em relação à Inglaterra e Gales ----- o que vale, mutatis mutandis para nós ----- que o sistema legal inglês também se desenvolveu na base de ‘direitos individuais’, não sendo fácil o transporte dessas regras para demandas de massa. [13] Mas sublinha-se, com razão, que essas ações integram as sociedades modernas e que esforços deverão ser feitos com vistas a acomodar tais ações na vida contemporânea.[14]

A ação civil pública nasceu para proteger novos bens jurídicos, referindo-se a uma nova pauta de bens ou valores, marcados pelas características do que veio a ser denominado de interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode dizer, serem profundamente diferentes ou ‘opostas’ às da categoria clásssica dos direitos subjetivos, que marcaram o direito privado e o processo civil tradicional. Deve-se ainda sublinhar que a Lei 7.347/85 é aparentemente uma lei mista, no sentido de nela haver referência aos bens objeto de sua proteção. Essa referência ao direito material, todavia, não é exauriente, dado que é necessário para ter o perfil completo das situações protegidas, ter presentes também as leis de direito material disciplinadoras de tais bens.

Os bens protegíveis pela ação civil pública, antes da Lei 7.347/85, eram, em termos reais, insucetíveis de proteção. Ainda que houvesse algumas previsões, a proteção era inteiramente destituída de eficácia, ao lado, ou mormente, porque destituída de instrumental preordenado a proporcionar autêntica proteção. São bens, contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos emblemáticos, o meio ambiente e a situação dos consumidores.

A ação civil pública proporcionou a tais bens uma proteção ampla, pois o resultado exitoso da ação abrange a todos, com eficácia erga omnes e só será julgada improcedente ----- com o predicado de obstar nova e idêntica ação -----, quando comprovadamente, inexistir ilícito, i. e., dano ou obrigação e fazer e de não fazer (este o âmbito originário dos efeitos possíveis dessa ação). Isto se dessume do disposto no art. 16, pois, mesmo quando julgada improcedente, é admissível a propositura da mesma ação, inclusive pelo mesmo legitimado, desde que a improcedência tenha sido motivada pela insuficiência de provas. É esta a consequência a ser lida em face do regramento que consta do seu art. 16 (modificado em relação à extensão territorial da eficácia da decisão, originariamente pela MP 2.180-35, sucessivamente convertida na Lei 9494/97). Dispõe esse art. 16: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)”

É certo que nessa disciplina e à luz da linguagem utilizada, o que se quer significar, ao ser empregada a palavra ‘coisa julgada erga omnes’ é que a sentença é que é provida dessa eficácia erga omnes, a qual, ocorrendo a hipótese descrita, virá a restar recoberta pela respectiva coisa julgada.

A LACP originariamente nasceu vocacionada à proteção dos interesses e direitos difusos e interesses e direitos coletivos, como se percebe da redação originária do seu art. 1º, e, onde se elencavam, um a um, os bens objeto de sua proteção que a esses se restringia e que eram os dos incs. I a III, do seu art. 1º.

Os bens então protegidos eram os seguintes:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

lll - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;”

Como, ainda, deve-se remarcar que pela sua redação originária (art. 1º), destinava-se essa ação à apuração e à restauração de situações tendo em vista a “responsabilidade por danos causados”, completado esse primeiro perfil no seu art. 3º; ou seja, ao lado da condenação em dinheiro, destinava-se também ao “cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Sucessivamente, acrescentou-se-lhe inciso em que a proteção não mais era referida a bens nominalmente indicados, senão que, generalizou-se a sua proteção. Tratou-se do seu inciso, originariamente IV, que resultou renumerado para o inciso V: “V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. (redação dada pela Lei nº 8.078, decorrente do disposto no seu art. 110, de 11.9.1990) (inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001). Parece-nos que com essa redação estariam protegidos todos e quaisquer bens em relação aos quais se pudesse reconhecer as características de bens ou interesses difusos ou bens ou interesses coletivos.

Sem embargo disto, voltou o legislador à referência nominal de bens protegíveis, indicando, no seu atual inc. III a serventia da ação para a proteção da: “III – … ordem urbanística; (inciso incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001), e, mais ainda, utilizável em relação aos seguintes bens: “VI - por infração da ordem econômica e da economia popular; (inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) - (redação dada pela Mpv nº 2.180-35, de 24.8.2001); VII - à ordem urbanística. (inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) - (redação dada pela Mpv nº 2.180-35, de 24.8.2001).

E, no atual parágrafo único, do seu art. 1º, acabou-se vedando a utilização da ação civil pública em relação às matérias aí constantes: “Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.(redação dada pela Mpv nº 2.180-35, de 24.8.2001)”.

Em decorrência da edição do Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, merecem ser considerados os seguintes textos: (a) o art. 90, que estabeleceu: “Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”; é este texto que traz para o âmbito do CDC a aplicação de textos da LACP(b) o art. 84, do Código do Consumidor, que dispõe: “Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”; [15] este texto é aplicável à LACP pelo que está no seu art. 21, considerada esta modificação a seguir(c) mais ainda, inseriu-se na disciplina da ação civil pública o seu art. 21, que decorreu do disposto no art. Art. 117, que dispõe: “Acrescente-se à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes: “Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”; (d) ainda, pelo disposto no art. 111, do Código do Consumidor, modificou-se o disposto no art. 5º, II, da LACP, para : “Art. 111. O inciso II do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação: "II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo"; (e), ainda, acrescentou-se-lhe, ao seu art. 5º, por obra do CDC: “Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4°, 5° e 6° ao art. 5º. da Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985: O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante combinações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial".

Dessas modificações defluem, como as mais significativas, as seguintes: 1º) se o objeto da ação civil pública dizia respeito à obtenção de condenação em dinheiro (em razão de responsabilidade civil por lesão a determinados bens), nominalmente indicados e para proteger obrigação de fazer e de não fazer, como, ainda, também, se houvesse ameaça de lesão (“ilícito de perigo”), esta deveria ser obstada (o que defluía do seu art. 12); 2º) acabou-se por extender o seu âmbito a todos e quaisquer bens configuradores de interesses e direitos difusos ou interesses e direitos coletivos, tendo-se presente que essa conceituação é aquela que decorre do art. 81, incisos I e II, do CDC; 3º) mais ainda, se essa modalidade de ação era circunscrita à responsabilidade civil e às obrigações de fazer e de não fazer, o seu objeto passou a ser mais amplo, à luz, principalmente, do que veio a constar do disposto no art. 83, do CDC, [16] aplicável ao sistema da LACP, à luz do disposto no seus arts. 21, da LACP e 90, do CDC; 4º) e, se a ação civil pública originariamente se restringia a interesses e direitos difusos ou interesses e direitos coletivos ----- pois se se referia consumidor, não era, por ela, viável a proteção dos consumidores, enquanto pessoas (vítimas ou sucessores); pelo que veio a ser previsto em seu art. 21 (nela inserido pelo art. 117, do CDC), ela se extendeu à proteção dos consumidores; ou seja, quando nesse texto do art. 21, há referência a direitos individuais, estes são aqueles a que se refere o inc. III, do art. 81, do CDC. Com isto, acabou-se por estender a legitimidade também para a hipótese de proteção a “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”, tal como configurada essa categoria à luz do disposto nesse inc. III, do art. 81, do CDC.

A LACP nasceu no âmbito dos interesses difusos e coletivos, em relação a bens nominalmente indicados; sucessivamente, foram esses generalizados, ainda que o legislador tenha voltado ao critério de indicação nominal. Se era ação destinada a restaurar situações motivadas por ilícitos em relação à responsabilidade civil e para tutelar as obrigações de fazer e de não fazer, inclusive preventivamente, sucessivamente ampliou-se o espectro de sua utilidade à luz do âmbito descrito no art. 84 do CDC, a ela aplicável. E, se nasceu vocacionada à proteção de interesses difusos e coletivos, com o CDC, passou a poder atingir as situações de " interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”. Este é o perfil das principais evoluções legislativas ocorridas.

Percebe-se, claramente, que com a edição do CDC acabou por crescer o âmbito de utilidade da ação civil pública. Com o disposto no seu art. 21 ela passou a abranger vasto segmento que precedentemente não encontrava cobertura normativa e nem a indicação de legitimados para a tutela.

A ação civil pública integra uma série muito grande de alterações a que o processo civil tem sido submetido, como também, revela sintonia com as modificações verificadas no direito material. Tanto o processo civil, quanto o direito material, herdados do liberalismo, sofreram mutações profundas, com vistas a aparelhar as sociedades contemporâneas de um aparato protetor de determinados bens, antes inexistentes, ao menos, virtualmente inexistentes, como também, de um instrumental preordenado à defesa desses novos bens, através da idealização de um sistema muito diferente do do processo tradicional, clássico ou individualista.

Os principais aspectos que nos parece representam uma apreciável convergência de entendimentos, em relação a esses novos bens, que consubstanciam interesses e direitos difusos e coletivos, são os seguintes: 1º) os interesses e direitos difusos são aqueles que dizem respeito aos bens indivisíveis2º) os bens indivisíveis, a seu turno, são aqueles em que não é viável uma forma diferenciada de gozo ou utilização.[17]3º) nisto está implicado que o tipo de interesse dos membros de uma dada coletividade são quantitativa e qualitativamente iguais; 4º) ademais, por isso mesmo, esses bens não são suscetíveis de apropriação exclusiva [18]5º) daí é que não se pode cogitar de atribuir-se a alguém, mais do que a outro(s) uma titularidade própria ou mais envergada, do que as dos demais inseridos no mesmo contexto; 6º) os interesses difusos para que se os possa reputar existentes, como tais, i. e., difusos, prescindem de um grupo particularmente organizado, salvo, é certo, a própria coletividade (com a sua organização natural, a mais geral, que lhe é própria), sendo exemplos disto a aspiração geral ou o desejo de um ‘ambiente não contaminado’ ou o de ficar imune a uma ‘publicidade enganosa’, ou, ainda, de proteger a livre concorrência; 7º) a referibilidade do interesse difuso não é ao indivíduo, enquanto tal considerado, senão que diz respeito ao indivíduo dentro da coletividade, enquanto integrante da coletividade, cujas fronteiras é desenhada pela generalidade dos outros indivíduos [19]8º) por isso, esses indivíduos estão numa situação definitiva e final ------ e, acrescentamos, não suscetível de ser modificada ------ de homogeneidade (e, neste ponto, além de muitos outros, isto é diferente da situação dos interesses e direitos individuais homogêneos, que apenas são tratados homogeneamente, mas avançam além de homogeneidade, v. g., quando se ingressa na fase de execução, onde se manifesta a titularidade individual sobre direitos, ao menos, quantitativamente diferentes)9º) daí é que esses indivíduos, dentro da coletividade, são mais ou menos, determináveis, satisfazendo-se a nossa lei até mesmo com a própria indeterminação, o que convive com a idéia de ‘fruição múltipla’mesmo porque tem de haver, no elemento subjetivo, necessária pluralidade de indivíduos/sujeitos10º) os interesses difusos coexistem com os interesses estritamente individuais [20]11º) a proteção aos interesses difusos é animada ou vocacionada a um “controle sobre o conteúdo e sobre o desenvolvimento de posições econômico-jurídicas dominantes, mas impermeáveis [à idéia] de participação”. [21]

Em relação aos bens e valores que podem ser objeto de proteção pela ação civil pública é possível surpreender mais de um bem conjugamente com outro, ou, pela proteção de um bem, se protege outro. Ou seja, protegendo-se um deles, estar-se-á fazendo prevalecer outro bem. É possível que na proteção ao meio ambiente, se esteja, também, preservando o valor constitucional da função social da propriedade, a qual é voltada para a sociedade ou coletividade. Por exemplo, se o direito de propriedade é um direito fundamental, porquanto se encontra no rol desses (art. 5º, inc. XXII, da Constituição Federal), ao seu lado está a exigência do mesmo texto constitucional no sentido de que o direito de propriedade deve desempenhar função social (art. 5º, XXIII), sendo, ainda um direito fundante da ordem econômica, tendo também aqui, ao seu lado, a reiteração da mesma exigência da função social, tal como consta no mesmo texto, em relação à ordem econômica (art. 170, II e III). De outra parte, o art. 225, da Constituição Federal estabelece o direito a um meio ambiente saudável. Na hipótese, por exemplo, descrita nesse art. 225, no seu inc. IV, quando uma obra possa vir a ser potencialmente poluidora, há restrições à sua construção, consistentes e solucionáveis em que devem ser tomadas providências de tal forma a que venha existir compatibilidade entre a construção, o direito de propriedade e o meio ambiente. Desta forma, o contrôle exercitável sobre o meio ambiente, acaba por representar diretamente, também, um controle sobre a função social da propriedade, encarada sob a ótica de que direito de construir, deve ser exercitado, no caso, com atenção a essa função social, por causa do meio ambiente. Não é impossível, conforme a hipótese, ademais, ocorrendo um conflito aparente entre o âmbito direito de propriedade e o espectro de proteção ao meio ambiente, que venha a questão ser solucionada com lastro no critério do princípio da proporcionalidade.

Em relação aos interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum e cuja titularidade se distribúi por um número expressivo de pessoas, os quais refogem das idéias precedentemente alinhavadas, deve-se dizer que, todavia, em certa escala, guardam similitude com os interesses difusos e coletivos. E isto no sentido de que, também estes ----- como tais e considerados em conjunto no contexto do tecido social, sob a ótica da precedente ausência de consideração pelo legislador, em discipliná-los como tais ----- eram, antecedentemente às modificações ocorridas, destituídos de proteção útil. Esse conjunto de situações individuais, decorrentes de origem comum, cuja configuração, que não é apenas a soma, pura e simples de situações individuais, gera uma situação coletiva. Passaram a ser objeto, também, de proteção através da ação civil pública, como se procurou identificar através da evolução legislativa ocorrida com esta última modalidade de ação.

Há manifestas vantagens sociais na existência dessas ações coletivas voltadas à tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos.

Alinha-se nessa motivação a inviabilidade prática da defesa ou do acesso à justiça, pelo consumidor, enquanto individualmente considerado.[22] - [23] - [24] - [25] - [26] De qualquer forma, as ações coletivas conduzem (ou, devem conduzir, pois existem para isso) a uma unitariedade de manifestação judicial sobre uma dada situação de ampla dimensão social, que a muitos afete (nos casos de interesses ou direitos individuais homogêneos; e, no caso de muitas demandas individuais, sobre situações jurídicas análogas ou extremamente similares, se os interessados se animassem a propô-las, o risco de dispersão de entendimentos é grande, ao lado da manifesta ausência de economia processual, com desgaste inútil do Judiciário). [27] Justifica-se, na literatura norte-americana, no plano da conveniência, o encarte em ações coletivas de situações em que se possa fazer ocorrer ‘economia processual e uniformidade de resultado, sem indevidas falhas em relação à salvaguarda das situações dos membros da classe, ou mesmo em relação à outra parte’ [28]

Deve-se ter presente que os novos bens, referidos originária e principalmente pela LACP já nasceram sob o signo da indisponibilidade, se, em si mesmos considerados. Essa indisponibilidade, decorrente do regramento que a esses foi atribuído, revela a importância que a eles tributou o legislador. E, paralelamente, atribuíu legitimidade a organismos sociais interessados e ao Ministério Público, aptos à proteção desses bens. O instrumental de direito processual posto à disposição desses legitimados é profundamente diferente daquele do processo tradicional.

A urgência é um tema que está na pauta de todos os congressos contemporâneos, como também, na preocupação dos juristas, na angústia dos jurisdicionados e tem levado todos os legisladores a tomarem providências no sentido de proporcionar decisões provisórias, mas que são úteis à definição de situações jurídicas, as quais, se fossem aguardar o término do processo, provocariam prejuízos irreparáveis ou de difícil reparabilidade ou resultariam em vitórias frustrantes.

As soluções reclamadas pelos bens protegíveis pela LACP são sempre, ou praticamente, quase sempre, soluções urgentes. É por isto que, tanto no CDC, quanto na LACP, [29] encontram-se as providências cautelares, suscetíveis de acorrer às hipóteses de urgência, em que se evidencie a possibilidade de perda do direito, de reparabilidade muito difícil, ou, de inutilidade do provimento, se somente concedido ao final, já nos próprios diplomas. O que se pode dizer é que é, em termos práticos, extremamente comum ou ‘inerente’ à proteção dos bens jurídicos perseguidos por essas ações, a necessidade da cautelaridade, ou mesmo, de um mandado liminar, concessivo do direito.

O CDC já foi editado receptivamente à possível eficácia do resultado de procedência de uma ação civil pública em relação à esfera das pessoas. É o que se deve ler em face do que está no § 3º, do art. 103, do CDC. [30] No primeiro membro da redação desse § 3º, fica estabelecido que a eficácia declaratória negativa de uma ação civil pública, dando pela sua improcedência não prejudicará ações de indização por danos pessoalmente sofridos. E, diz-se mais que pode, também, ser proposta “na forma prevista neste código”, que é o CDC. Aqui, parece-nos comportar o texto leitura drasticamente restritiva, porquando se a ação civil pública foi julgada improcedente (sem o ter sido por insuficiência de provas), parece sem sentido admtí-la, sob a roupagem diferente, mas substancialmente igual à ação prevista na LACP, agora com base no CDC. Mas, continua o texto, estabelecendo que se procedente a ação civil pública, isso beneficiará vítimas e sucessores, que poderão proceder à liquidação, nos termos do CDC. Ou seja, se se tratar de ação civil pública, em que se discuta apenas sobre interesse ou direito difuso, parece-nos que, ainda assim, se na fundamentação da procedência da ação, acomodarem-se pedidos de indenização individuais (pelas vítimas ou sucessoras), esta eficácia esta agregada à procedência, por virtude do que consta do § 3º, do art. 103.

Referências

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ZIEGERT, A. Klaus. Zur Effektivität der Rechtssoziologie: die Rekonstruktion der Gesselschaft durch Recht Stuttgart, 1975.



A expressão situações coletivas é tomada no seu sentido amplo e genérico.Há um autor (Jack London, Exponential Change [Mudança exponenci

o

al], 1994, 3, Loyola Annals of Health Law [Anais Loyola sobre Lei da Saúde], 184-185, citado na obra de Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, v. Martin Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multy-Party Actions - A practioner’s guide to pursuing group claims (Ações Coletivas - Um guia prático na prosecução de ações de grupo), Glasgow, 1995, cap. II, p. 10), o qual diz que disputas referentes a Chernobyl, Bhopal e Exxon Valdez, tendo em vista os princípios que são aplicados, para resolver tais disputas, fluem de mentes com a largura das que indagam o que aconteceria, na velha e feliz Inglaterra, se um cachorro entrar na propriedade alheia.Cf. A. Klaus Ziegert, Zur Effektivität der Rechtssoziologie: die Rekonstruktion der Gesselschaft durch Recht [A efetividade da sociologia do Direito: a reconstrução da Sociedade pelo Direito], Ed. Ferdinand Enke, Stuttgart, 1975, pág. 75. No original: "Recht reagiert auf den Wandel des gesselschaftlichen Systems durch variiende Konfiguration der Generalierungsmechanismen und enthält so deren Kongruez" - a reprodução deste trecho no texto decorreu de tradução livre.Interessantes as considerações feitas no ano de 1929 por Widar Cesarini Sforza sobre direitos coletivos (cf. Widar Cesarini Sforza, El Derecho de los particulares, Madrid, 1986, ed. Civitas (edição de 1929; reimpressão em 1942), trad. espanhola, no capítulo “Preliminares sobre el Derecho Colectivo”, pp. 153 e seguintes. Situar-se-iam esses além do direito dos particulares, sem chegarem a ser direito público; se são contemplados da ótica do direito público, seriam direito privado, e, se do enfoque que do direito privado parta, seriam direito público (p. 154, nº 1). Dizia que o interesse “coletivo” era, simultaneamente individual e extraindividual, o que não significava que o extraindividual fosse geral. A “coletividade”, todavia, é um “ente que não se resolve nem em cada um dos indivíduos e nem na totalidade dos indivíduos” (p. 156, nº 2). A “coletividade” deve ser entendida como “uma comunidade aberta ou em estado fluído”. Na seqüência do texto (nºs5 a 12, p. 159 e segs.), prossegue o autor, inserindo no âmbito do direito coletivo as sociedades, associações, realidades estas, que se encontram mais distinguidas, daquilo que contemporaneamente se designa como direito coletivo, em face da temática do consumidor e outras situações que a essa se assemelham.Isto conduz a que na antiga dicotomia entre direito público e direito privado, historicamente compreensiva do universo jurídico todo, inseriu-se uma terceira categoria, a do direito social, passando-se a visualizar o universo do direito através de três categorias, e, não mais duas.. V. a respeito, Karl Larenz, Bürgerliches Gesetzbuch, Einführung [Código Civil (alemão), Introdução], antecedendo à 29ª edição do texto da Beck'sche, p. 12 ss., item III, onde, entre outros aspectos, considera a posição do consumidor (p. 13), em face das emergidas forças do mercado e do poder dos empreendedores, a demandar formas especiais de defesa. Jacques Ghestin, no seu Traité de DROIT DIVIL [Tratado de Direito Civil], vol. II, pp. 483 ss., Paris, 1980, aborda o tema das cláusulas abusivas, necessárias à proteção dos consumidores; à p. 486, nº 489, dá notícia da evolução paralela do direito europeu, no particular. Jean Carbonnier, mais amplamente, alude a uma ordem pública de direção, consistente numa intervenção na economia (por certo, economia de escala), com vistas à eliminação de contratos, entre particulares, que pudessem contrariar uma economia nacional (cf. Droit Civil [Direito Civil], 12ª ed., p. 138, Paris, 1985). Karl Larenz, in Lehrbuch des Schuldrechts [Compêndio do direito obrigacional], 11ª ed., vol. II - Parte Geral, § 4º, p. 35 ss., Munique,1976, onde ao tratar da liberdade contratual, considera os seus limites; à p. 42, considera as regras de equalização da Justiça ou a defesa dos socialmente mais fracos. Com isto, conquanto seja a base fundamental e regente do direito contratual a chamada liberdade contratual (autonomia da vontade), ou seja a "liberdade na própria configuração do tipo contratual"; casos há em que o "tipo contratual" é imposto por normas de ordem pública (p. 43), donde existirem contratos com conteúdo proibido, contratos com conteúdos predeterminados pela lei. O Prof. Eike von Hippel, em sua obra Der Schutz des Schwächeren [A defesa dos fracos], Tubinga, 1982, onde, analisando todas as categorias dos devem ser havidos como fracos, confere lugar de particular destaque à defesa do consumidor (§ 3º, pp. 29 ss.). Não deixa de considerar como relevante, ou essencial, uma forma de defesa coletiva, do consumidor (p. 38), em especial, nos casos de danos. No direito norte-americano diz-se, em comentário à autonomia da vontade que, quando uma parte puder impor à outra, uma contratação, deveria acudir o legislador, para que isso não ocorresse (cf. John D. Calamari e Joseph M. Perillo, Contracts, p. 8, New York, 1987). Se a igualdade que é pressuposta entre os contratantes se constitui na razão de ser da liberdade, tanto a igualdade, quanto a liberdade, no caso de vendas ao consumidor não são havidas como existentes (v. John D. Calamari e Joseph M. Perillo, op. ult. cit., cap. X ("Consumer Protection"). Para uma visão algo mais ampla, v. o nosso Tratado de Direito Processual Civil, São Paulo, 1990, 'Considerações Propedêuticas', item 6.1.3 (Os interessses difusos, os coletivos e os direitos do consumidor), p. 127 e seguintes.. Nos Estados Unidos, já no final da década de 40, passou-se a disciplinar as class actions com meticulosidade nas Federal Rules, tendo cabida duas observações: 1ª) esse instrumento não era estranho à tradição do direito norte-americano, que o recebeu do direito inglês; 2ª) e, de outra parte, vieram essas class actions a assumir um papel transcendental, podendo, em realidade, ser apontado como o aspecto mais importante do direito processual contemporâneo desse país. Uma notícia ampla do tema é dada pelo Prof. Adolf Homburger in Klagen Privater im öffentlichen Interesse [Ações privadas no interesse público], Frankfurt, 1975, no seu relatório apresentado em Hamburgo, em 1973, com vistas a fornecer subsídios de direito comparado e intitulado, esse trabalho Private suits in the public interest in the United States of America [Litígios privados no interesse público nos Estados Unidos da América], onde se evidenciam as peculiaridades das class actions e o caráter privado que as inspira, mas com vistas a litígios marcados pelo interesse público.As class actions, todavia, não são objeto de louvor generalizado e, principalmente, sem fronteiras, havendo , à luz de tal critério, quem as critique (cf. Mary Kay Kane, Civil Procedure [Processo Civil],capítulo VIII, pp. 253 ss., St. Paul., Minn., 1985).Todavia, já se observou que, possivelmente, esse sistema seria o único apto a realizar e a conduzir, economicamente, para uma realização da Justiça (cf. Harold Koch, Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeß (Die class action des amerikanischen Rechts und deutsche Reformprobleme)- [Proteção Jurídica Coletiva no Proceso Civil] - (A class action do direito americano e o problema da reforma na Alemanha), Introdução, p. 9, Frankfurt am Main, 1976).V. o texto do Prof. W. A. Bogart, intitulado Ambiguity, publicado na obra Les recours collectifs en Ontario et au Québec – Class Action in Ontario and Québec [A ação coletiva em Ontário e Quebeque], Montreal, cit., pp. 10-11 e 12-13, onde observa que tais dúvidas afetam mesmo a identificação do âmbito da atividade jurisdicional (p. 10-11).Assim Ihering (cf. Geist des römischen Rechts auf der Grundrechte, 1985, Baden, Baden, p. 164) onde afirma que os direitos subjetivos são “os interesses juridicamente protegidos”; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9ª edição, trabalhada por Theodor Kipp, 1906, Frankfurt am Main, p. 156, em que afirma ser o direito subjetivo “um poder de vontade ou uma dominação da vontade conferida pela ordem jurídica”.Veja Robert Alexy, El Concepto y la Validez del Derecho, 1994, Barcelona, ed. Gedisa Editorial, p. 179, onde sublinha que a discussão a respeito dos direitos individuais e dos bens coletivos, por ser um tema jusfilosófico, é temática destinada a uma discussão infinita. Neste acordo social está ainda implicado, saber como o justo deve presidir essa temática, e quais hão de ser os bens coletivos, em relação aos quais, mais fácil é exemplificar do que definir, o que é bem coletivo (cf. Alexy, op. ult. cit., p. 186).Do ponto de vista prático, ou, até mesmo do ponto de vista quantitativo, há significativas previsões em que se atribuíu lugar a instrumentos coletivos, tanto bastando recordar as regras constitucionais, do art. 5º, incisos XXI, LXX; LXXI [mandado de injunção], que poderá e deverá comportar tratamento coletivo; também; art. 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988 [previsão constitucional de titularidade para a propositura da ação civil pública e inquérito civil, pelo Ministério Público, sem a exclusão de outros legitimados -- art. 129, § 1º, Constituição Federal de 1988]; no que diz respeito a programações de rádio e televisão (que contrariem o art. 221, CF), da mesma forma que, em face da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, é de se articularem esses textos, como os da Lei nº 8.069/90 [Estatuto da Criança e do Adolescente], art. 201, inciso V.Isto sem considerar, no próprio plano infra constitucional, precedentemente à Constituição Federal a Lei da Ação Civil Pública, e, sucessivamente, o Código do Consumidor ----- de que mais de espaço se falará no texto, especialmente da LACP; e, ainda, outras leis, que, fundamentalmente, seguem o modelo da Ação Civil Pública, tais como as Leis nºs 7.853/89 (destinada à defesa de pessoas portadoras de deficiência); 7.913/89 (atinente à responsabilidade por danos causados a investidores no mercado de valores mobiliários). Por fim, recordemos a Lei de nº 8.069/90 [Estatuto da Criança e do Adolescente], que perfilhou o 'modelo' de mais intensa eficácia do processo [possibilidade de tutela específica liminar] e no pertinente às facilidades para o acesso à justiça do Código do Consumidor, e, em certa escala, no que diz respeito à 'concepção' das ações coletivas [art. 201, inciso V], tanto bastando, entre outros textos, lembrar o art. 210 [quanto aos legitimados] ainda que no art. 212, esteja determinada a aplicação do Código de Processo Civil para as ações previstas na lei 8.069; é certo que a aplicação subsidiária próxima diz respeito ao CDC, aí não referido pela posterioridade desta lei em relação à lei nº 8.069]; quanto à tutela específica há coincidência do art. 213, e seu § 1º, da Lei nº 8.069/90 e o Código do Consumidor [art. 84, § 3º, deste último]; quanto ao Fundo, há similaridade, com o Código do Consumidor [v. art. 214, da Lei nº 8.069/90]; similarmente, quanto ao não adiantamento de custas [ art. 219, Lei nº 8.069].Há um autor (Jack London, Exponential Change, 1994, 3, Loyola Annals of Health Law, 184-185, citado na obra de Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multi-Party Actions, cit., cap. II, p. 10), o qual diz que disputas referentes a Chernobyl, Bhopal e Exxon Valdez, tendo em vista os princípios que são aplicados, para resolver tais disputas, fluem de mentes com a largura das que indagam o que aconteceria, na velha e feliz Inglaterra, se um cachorro entrar na propriedade alheia.V. posição do Conselho Nacional do Consumidor (inglês), referida em ‘Group Actions: Learning from Oprem, janeiro, 1989, referido em Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, v. Martin Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multy-Party Actions - A practioner’s guide to pursuing group claims (Ações Coletivas - Um guia prático na prosecução de ações de grupo), cit., cap. II, p. 11.V. o Australian Law Commission Report nº 46, Grouped Proceedings in the Federal Court, 1988, in Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multi-Party Actions, cit., cap. II, p. 11.Deve-se observar que este texto, do art. 84, do CDC, pela sua utilidade, acabou servindo de conteúdo ao atual art. 461, do CPC, ou seja, acabou passando a ser um instituto geral do sistema. O art. 461 foi incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994.Reza esse art. 83: “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. V. sentença da Corte de Cassação, de 9 de março de 1979, número 1.463, das câmaras civis reunidas, publicada na Rivista di Diritto Processuale, 1979, pp. 720/740.. V. Lorenzo Bujosa Vadell, La Protección Jurisdiccional de los Interesses de Grupos, Barcelona, 1995, ed. Bosch, pp. 70-71, nota 154, fine; v. tb. Nicolò Trockner, Gli interessi diffusi nell’opera della giurisprudenza, na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1987, pp. 1.112/1.115/1.155.. V. Corte de Cassação italiana, sent. de 8 de maio de 1978, número 2.207, das câmaras civis reunidas.. V. o segundo relatório, constante da Separata, do Materiales del VI Congreso de Jueces para la Democracia, Logroño, 20-22.junho.1991, p. XXIII.. V. F. Sgubbi, L’interesse difussi come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte con particolare riguardo alla protezione del consumatore”, p. 557, em La tutela degli interessi diffusi nel Diritto Comparato, Atos do Congresso de Salerno, 22-25 de maio de 1975, Studi di Diritto Comparato, direção Mauro Cappelletti, Milão, 1976, ed. Giuffrè.Essa percepção, não só em relação ao consumidor, como a outras situações, inclusive a ausência de tutela ao meio ambiente, foram remarcadas por Mauro Cappelletti. Acentue-se que esse texto erigiu-se sobre dezenas de relatórios referentes aos diversos países, o que lhe confere, entre outras razões, um pêso de altíssima significação (V. em trabalho escrito juntamente com Bryant Garth, Access to Justice: Ther Newest Wave in the Wolrdwide Movement to make Rights Effective, publicada na Buffalo Law Review, vol. 27, número 2, 1978, I, p. 183 e seguintes, e, publicado em outras lugares; entre nós, Acesso à Justiça, tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, 1988, ed. Sérgio Fabris, nº I, p. 9 e seguintes. Em nosso Tratado de Direito Processual Civil, São Paulo, 1990, ed. RT, vol. I, pp. 32 ss., 129-130, 133-135, procuramos proceder a uma abordagem ampla, desta temática, onde há, também, referibilidade específica à situação do consumidor, inclusive com notícia dos vários projetos de lei, dos quais, um deles, veio a ser o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.Veja-se a obra de José B. Acosta Estévez, Tutela Procesal de los Consumidores, Barcelona, 1995, ed. Bosch, Parte Segunda, cap. I, 1, p. 117, onde sublinha que a justiça é, para o consumidor médio, cara, demorada e altamente técnica, e, ainda comparece um outro fator “de carater económico [que] retrae el posible aceso del consumidor a los órganos jurisdiccionales: las pequeñas cuantías objeto del litigio”. Anota, por isso mesmo, existir uma desiguladade intrínseca entre fornecedor e consumidor. Há autores mesmo que tem visão de verdadeira catástrofe, em relação à posição do consumidor (v. op. ult. cit., pp. 118-119). Nos Estados Unidos e na Inglaterra percebe-se igualmente essa forte noção - v. Martin Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multy-Party Actions - A practioner’s guide to pursuing group claims (Ações Coletivas - Um guia prático na prosecução de ações de grupo), cit., p. 42, onde está transcrita parte de decisão da Corte de Apelação distrital do Estado da Flórida, no mesmo sentido, em que se observa, que diante da falta de recursos dos consumidores, estes ficariam sem acesso à justiça.Na doutrina espanhola existe o entendimento de que a tarefa ou os propósitos constitucionais, tal como consta do art. 9.2, de sua Constituição, não estaria completa se não fossem efetivas “para el individuo, pero tambiém para los grupos en que los que éste se integra” (v. Lorenzo Bujosa Vadell, La Protección Jurisdiccional de los Interesses de Grupo, Barcelona, 1995, ed. Bosch, Introdução, p. 20, referindo-se a nota 10, dessa página, a essas opiniões, que são aceitas.v. Lorenzo Bujosa Vadell, La Protección Jurisdiccional de los Interesses de Grupos, cit., nº 5.1., p. 59 ss., para ampla notícia sobre a terminologia.O advogado Beverly C. Moore Jr., no seu trabalho intitulado Maximizing and minimizing the class recovery in the United States, publicado na obra Les recours collectifs en Ontario et au Québec – Class Action in Ontario and Québec, cit., p. 169, estima para os Estados Unidos a utilização de ações coletivas para valores em torno ou inferiores de US$ 20,00 por vítima. Pondera-se com a inviablidade de contratação de advogado, por causa um e individualmente, como ainda identifica nas ações coletivas o objetivo de minimizar condutas ilegais ("to deter similar illegal conduct in the future"). Constata esse autor que, class actions nos U. S. A., na área de direitos civis, especificamente, na área de discriminção em empregos, diminuiu sensivelmente de 1976 para 1990, chegando, neste ano, a menos de 10% do que em 1976. Esse declínio teria sido, também, devido à má remuneração dos advogados, que não convenciam juizes de que deveriam, depois de anos, ganhar mais. Mas, sem embargo desse fator, afigura-se ao autor que ocorreu efetivo efeito dessas ações, mercê das quais ter-se-ia obtido um ajustamente de conduta na área de discrminação em relação a empregos.Não se trata, no caso, é certo, de cogitar-se de litisconsórcio unitário. O que se deseja dizer é que situações similares ou análogas devem, tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos ----- e, isto é viabilizado pelas ações coletivas ----- ser decididas igualmente. É que se pondereo no direito norte-americano: “They perceived [membros do comite de consulta-Advisory Commitee], as lawyers hat for a longe time, that some litigious situations affecting numerous person “naturally” or “necessarily” called for unitary adjudication” (v. Kaplan, Continuing Work of the Civil Committee: 1966 - Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (I), I, B [Emendas às Regras Federais de Processo Civil - Em continuação aos trabalhos do Comité Civil] - [sobre class actions], p. 173).V. Kaplan, Continuing Work of the Civil Committee: 1966 - Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (I), I, B [sobre class actions], p. 175.Na Lei 7.347 encontram-se previstas as seguintes providências: (a) Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO). (redação dada pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001); (b) e, no art. 12: “Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.Em relação ao CDC, há de ter-se presente o disposto no seu art. 84, que está transcrito no texto. Nada obsta, por certo, a invocação do disposto no art. 273, do CPC (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) e também (incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).Ou seja, tudo aquilo que é válido para o sistema processual em geral, é aplicável tanto à LACP, quanto no CDC.Reza esse art. 103, § 3º: “§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a99”.Arruda Alvim - Advogado em São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília – Professor do Mestrado e do Doutorado da PUCSP – Professor da FADISP (Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo)

DEVER DE VERACIDADE DAS PARTES NO PROCESSO CIVIL

Sumário: 1. Fundamento dos deveres das partes no processo civil – 2. Natureza do dever de veracidade – 3. Sujeitos do dever de veracidade – 3.1 Responsabilidade do advogado – 3.2 Responsabilidade das partes e dos terceiros – 3.3 Responsabilidade do interveniente – 3.4 Responsabilidade do Ministério Público – 3.5 Responsabilidade dos participantes do processo – 4. Conteúdo do dever de veracidade – 5. Litigância de má-fé por descumprimento do dever de veracidade

1. Fundamento dos deveres das partes no processo civil

Em sua configuração atual, o princípio dispositivo compreende dois aspectos fundamentais: primeiro, a iniciativa do autor em inaugurar o processo e em prolongá-lo, interpondo recursos; segundo, o amplo domínio de alegar os fatos que formarão o objeto litigioso. E as partes resguardaram, no processo civil de viés social, a disposição do objeto litigioso. Nada impede, por exemplo, a transação (art. 269, III, do CPC) e a renúncia do direito sobre que se funda a ação (art. 269, V, do CPC). A tanto se confinou, segundo o modelo vigente do direito brasileiro, a autonomia exclusiva das partes – idéia expressada na máxima da disposição (Dispositionsmaxime) alemã.[1]

O papel reservado ao órgão judiciário revela-se mais extenso e profundo. Ao juiz sempre tocou a tarefa maior e própria do seu ofício de decidir sobre o processo e, principalmente, a respeito do mérito do processo. Mas, para desempenhar a contento essa atribuição última atribuição, o modelo vigente confiou-lhe a direção formal e material do processo: o art. 262, segunda parte, do CPC, declara que o processo se desenvolve sob impulso oficial. Por conseguinte, os poderes atribuídos às partes, fora da área exclusiva já apontada, teoricamente convivem com poderes similares do órgão judiciário.[2] Por exemplo, o direito de as partes proporem provas, a teor do art. 282, VI, e 300, in fine, do CPC, não inibe iniciativa análoga do juiz.

No que tange ao magno problema da iniciativa de reunir e ministrar as provas tendentes a confirmar, ou não, as alegações das partes, o órgão judiciário brasileiro dispõe de poderes irrestritos. O juiz pode ordenar a produção de qualquer prova (art. 130 do CPC), ex officio, incumbindo ao autor antecipar as respectivas despesas (art. 19, § 2.°, do CPC). Por exemplo, o juiz poderá valer-se do tão enaltecido, quanto esquecido interrogatório para esclarecimento, previsto no art. 342 do CPC. E não convém olvidar que, nas causas em que se sobreleva o interesse público (art. 82, III, do CPC), intervém o Ministério Público, que é outro órgão do Estado, cujos poderes equiparam-se aos das partes (art. 81 do CPC).

A esse propósito, costuma-se identificar dois grandes sistemas, utilizando-se as expressões inglesas inquisitorial, para retratar o vigorante na Civil Law, e adversarial, para designar o predominante na Common Law. Neste último, as partes figuram como protagonistas exclusivos na tarefa de propor e de produzir as provas, atividade chamada de discovery, a cargo, precipuamente, dos respectivos advogados. Não é possível, entretanto, traçar uma fronteira tão radical entre os dois sistemas. Reformas legislativas aumentaram o controle do juiz no direito norte-americano, coibindo a investigação com o intuito de molestar, constranger, oprimir e asfixiar a parte contrária, sob o pretexto de coligir elementos para futura demanda.[3] E a iniciativa das partes, nesta seara, subsiste nos Países da Civil Law: não é incomum, por exemplo, o futuro autor providenciar laudo técnico para subsidiar suas alegações nas ações de reparação de dano. Porém, a filiação do direito brasileiro ao regime inquisitorial é evidente, situando-se quase na contra-mão da tendência de reduzir o caráter público do processo civil.[4] Entre nós, para usar a síntese alemã, vigora a Inquisitionsmaxime, e, não, a Verhandlungsmaxime, segundo a qual só às partes, por meio do debate, compete produzir as provas idôneas à demonstração dos fatos, pré-excluindo a iniciativa do juiz.[5]

Entre a teoria e a prática estabelece-se, todavia, inusitada distância. Em geral, o órgão judiciário abstém-se de conduzir mais firmemente o processo ou de envolver-se na pesquisa do material de fato. Limita-se a avaliar a prova documental, produzida com a inicial e a contestação, e a admissibilidade dos demais meios propostos.

Por conseguinte, o contundente arsenal do órgão judiciário permanece armazenado em lugar distante da liça judiciária. Na melhor das hipóteses, o juiz emprega o estoque de armas participativas com excessiva parcimônia. A experiência comum confirma esse diagnóstico.

Essa inércia do órgão judiciário se explica por alguns fatores. O principal é a quantidade de feitos, fato que impede a análise atenta da maioria dos casos e, conseguintemente, a tomada das resoluções ex officio que interessariam à causa. Raros juízes, por exemplo, estudaram o processo de antemão e, na audiência preliminar, encontram-se habilitados a fixar os pontos controvertidos, resolver as questões incidentais e determinar “as provas a serem produzidas”, como estipula o art. 331.

Seja como for, a convivência de poderes de impulso similares, outorgados às partes e ao juiz, em tese, induz à criação de uma comunidade de trabalho, na qual o órgão judiciário pode e deve atuar ao lado das partes, ao mesmo tempo vigiando e controlando excessos e desvirtuamentos do objetivo do processo.

Essas características desnudam a ideologia do processo civil brasileiro. Ele tem natureza social. Internamente ao processo, há o litígio, definido pela iniciativa fundamental do autor na petição inicial, e cuja resolução interessa, sobretudo, às partes; externamente, porém, essa resolução há de se harmonizar com esse viés social e, portanto, também concerne ao apaziguamento e à realização do direito objetivo.[6]

Esse quadro exige a imposição de autênticos deveres às partes no curso do processo. Em tal meio, e na interlocução com o órgão judiciário, o comportamento das partes não pode ser diferente do que se lhes exige nas relações criadas no âmbito da autonomia privada. Representará comportamento desconforme ao direito – ou seja, ilícito –, reza o art. 187 do CC de 2002, o exercício do direito que exceda, manifestamente, os limites decorrentes do seu fim econômico ou social, da boa-fé e dos bons costumes. Também no processo, evidentemente, o exercício dos poderes das partes, exclusivos ou não, constituem atividade lícita, mas não podem exceder aos fins próprios. O abuso consiste, justamente, no desvio de finalidade.[7] E no processo tais limitações operam com redobrados motivos, porque as partes se relacionam com o órgão judiciário num liame eminentemente público. Eventuais distorções falsearão o desfecho do processo, O juiz não pode ficar indiferente a desvios na atuação das partes que frustrem, no todo ou em parte, o escopo social do processo.

O STF proclamou, no exercício das funções de guardião da CF/1988, o seguinte: “O ordenamento jurídico brasileiro repele as práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé – trata-se de parte pública ou de parte privada – deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência do processo”.[8]

A esse fundamento ideológico, na oportunidade em que surgiu o CPC de 1973, ecoava o diagnóstico número expressivo de processos agasalhava lides temerárias e a conduta das partes longe se encontrava da retidão. Uma tese acadêmica assinalou: “... examinem-se, atentamente, de modo geral, e causará pasmo como a falta de direito, na maioria dos processos, é manifesta. Podem variar os incidentes e os aspectos, mas a conclusão é uma só, na absoluta maioria das ações: pululam a malícia, a astúcia, o erro grosseiro, a fraude mesmo, em matizes diversos que não escondem o abuso do processo”.[9] Esse panorama sombrio têm causas sociais profundas. Não se difundiu suficientemente e com clareza a solidariedade. Só isto explica que a pessoa, pilhada furtando energia elétrica, que é conduta violentamente anti-social – se a metade dos consumidores não pagar, a outra metade pagará por todos, incluindo os inadimplentes –, sinta-se no direito de reclamar e alegar infração à privacidade, pleiteando indenização do dano moral...

Evidenciaram-se os propósitos moralizadores do estatuto processual em copiosos preceitos de conduta. No Livro I, que funciona como parte geral, há as deveres gerais do art. 14 e a tipificação da má-fé processual no art. 17, do CPC, em termos amplos; no Livro II, complementa-se a tipologia com as disposições do art. 600. O descumprimento desses deveres resultará na imposição, basicamente, de sanções pecuniárias pelo mau comportamento.

Não há exagero na afirmativa paradoxal que buscou em ponto de equilíbrio, emprestando feição própria ao caráter social do processo. É que, de um lado, preservou os princípios da iniciativa (art. 262 do CPC) e do contraditório, sementeira da visão liberal, e, de outro, procurou obrigar as partes à retidão. Admite semelhante objetivo o próprio autor do anteprojeto: “A discriminação dos deveres das partes e dos seus procuradores visa a definir-lhes o comportamento no processo não apenas em obediência a razões éticas, que por si sós seriam suficientes para justificar a sua incorporação ao código, mas por motivos estritamente jurídicos, a fim de adequar a conduta das partes à dignidade do instrumento de que se servem para obter a administração da justiça”.[10]

A estrutura do processo de conhecimento, no qual o contraditório encarrega a parte de alegar as próprias razões, trazendo o material de fato e os elementos de direito que lhe pareçam idôneos a persuadir o juiz a julgar a seu favor, constitui campo escassamente propício à exigência que, sem embargo, também forneça os fatos que podem favorecer o adversário. As partes não visam a um julgamento justo, mas ao resultado que lhes é vantajoso.[11] De acordo com prognóstico pessimista, o dever de veracidade provavelmente jamais seria observado, mas produziria o resultado de embaraçar a parte mais honesta.[12] No entanto, o legislador brasileiro não seguiu essa diretriz.

Um dos deveres mais expressivos, cujo descumprimento frustrará as finalidades da jurisdição, consiste no da veracidade na alegação dos fatos (art. 14, I, do CPC). A desobediência a esse dever, alterando a verdade dos fatos (art. 17, II), uma vez constatada, gerará a imposição de uma multa, contada como custas e que reverte em benefício da parte contrária (art. 35), indenizar o dano (art. 18, caput) e à alteração do custo financeiro do processo (art. 20). A repressão à mentira processual é um antigo problema. Vários remédios, como juramento de calúnia, originário do direito romano, ou a similar manquadra dos foros ibéricos, chegaram a ser acolhidos no direito pátrio (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 43, § 2.°). Por intermédio do juramento de calúnia, o autor e o réu obrigavam-se a litigar de boa fé, entendendo-se que o horror espiritual ao pecado do perjúrio coibiria a demanda injusta;[13] porém, já no Século XIX defendia-se a revogação desse juramento, porque impraticável conforme os relaxados costumes da época.[14]

Pois bem. O objetivo geral do dever de veracidade reside em criar óbice à mentira no processo. E o seu fundamento específico, extensivo aos demais deveres, baseia-se na natureza e nos fins do processo, instrumento que ultrapassa o objetivo primário das partes (resolução da lide) e serve à realização do direito objetivo.[15] A responsabilidade das partes por dolo processual, no direito brasileiro, não se assenta, senão remotamente, na teoria do abuso do direito, apesar dos entendimentos neste sentido.[16] É no fim social do processo que se há de buscar as bases da disciplina em seguida estudada.

2. Natureza do dever de veracidade

O art. 14 do CPC instituiu autênticos deveres para partes e procuradores.[17] Tais deveres aplicam-se a quaisquer processos, seja qual for sua função (cognição, execução ou asseguração), e o respectivo procedimento comum ou especial, a exemplo do mandado de segurança.[18]

Não se cuida, absolutamente, de ônus. A lei não conferiu às partes a faculdade de determinar o próprio comportamento, visando a alguma vantagem, mas objetivou disciplinar-lhes a conduta, tutelando interesse alheio.[19] A diferença repercute nas conseqüências. Segundo explica o autor do anteprojeto, cuja palavra empresta autenticidade à interpretação, “como o ônus consiste na necessidade de realizar uma atividade, sob pena de sofrer um efeito danoso, pela ausência do ato só o litigante é atingido, podendo beneficiar-se o adversário; ocorrendo, todavia, o descumprimento de uma obrigação legal, nasce para a outra parte o direito e haver ressarcimento do dano que lhe foi causado”.[20] É o que resulta do art. 16 do CPC: o que pleitear com má-fé responde por perdas e danos, computando-se as multas pecuniárias como custas (art. 35 do CPC).[21]

Por conseguinte, o art. 14, I, do CPC, consagra um autêntico dever. E de modo algum restrito às partes.

3. Sujeitos do dever de veracidade

A identificação do âmbito subjetivo do complexo de deveres genericamente atribuídos às partes é relevante. Eventual restrição mostrar-se-ia mais ilusória do que real: não só as partes submetem-se ao complexo de deveres, em particular ao dever de veracidade.

3.1 Responsabilidade do advogado – O Capítulo II – Dos Deveres das Partes e dos Procuradores – do Título II – Das Partes e dos Procuradores – do Livro I – Do Processo de Conhecimento – recebeu designação parcialmente imprópria.

A tradição do nosso direito rejeita, em princípio, a subordinação direta e incondicional dos advogados, ou procuradores das partes em juízo, ao poder disciplinar do órgão judiciário, inclusive no que tange aos atos processuais praticados em nome dos representados. Essa orientação transparece na cláusula inicial do art. 14, parágrafo único (Lei 10.238/2001), do CPC, que retira do âmbito da sanção prevista no inciso V os “advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB” – Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994). À dúvida que logo surgiu, relativamente aos advogados públicos, cujos misteres envolvem também atividades administrativas, limitadamente ou não, por conta do vínculo estatutário com a União, o Estado-membro, o Distrito Federal e os Municípios, e outras pessoas jurídicas integrantes da Administração direta e indireta, replicou o STF estendendo-lhes a prerrogativa.[22] Desse modo, os procuradores federais, que representam as autarquias em juízo, e, eventualmente, dispõe de competência administrativa para cumprir as ordens do juiz (v.g., a atribuição a alguma pessoa do benefício previdenciário, dentre de certos valores) não podem ser punidos por infração ao art. 14, V, do CPC.[23]

É indispensável, nesta contingência, ressalvar o alcance da designação do Capítulo II – Dos Deveres das Partes e dos Procuradores –, apesar da intenção do autor do anteprojeto do CPC de 1973 de tratar conjuntamente as partes e os seus procuradores.[24] Essas disposições não alcançam os procuradores (advogados públicos e privados).[25] Além disso, o art. 16, do CPC, desmente a impressão inicial, fixando a responsabilidade pela litigância de má-fé em que pleitear como “autor, réu ou interveniente”.

No entanto, a jurisprudência do STJ não hesita em aplicar as penas da litigância de má-fé ao advogado.[26] Respeitável que seja, a interpretação sistemática aponta em direção contrária: os deveres do advogado, em parte coincidentes, são os do art. 34 da Lei 8.906/1994.

3.2 Responsabilidade das partes e dos terceiros – Em relação às partes propriamente ditas, a menção do art. 16, in fine, do CPC, não oferece dúvida. Nada há a acrescentar. São partes as pessoas que figuram, legitimamente ou não, nos pólos da relação processual.

As partes são os destinatários naturais dos deveres do art. 14 do CPC. A condição de pessoa jurídica de direito público não subtrai a parte aos deveres comuns.[27] Em particular, para os efeitos do art. 14, V, parágrafo único, do CPC, a responsabilidade do representante dessas pessoas, especialmente a autoridade coatora no mandado de segurança, afigura-se evidente.

Em havendo pluralidade de partes no pólo ativo e passivo da relação processual, qualquer litisconsorte, individualmente ou não, pode praticar ato reprovável. Não importa como é designado. Os “requerentes” incluem-se neste âmbito. O sucessor da parte originária, porque se tornou parte a partir do seu ingresso, bem como os terceiros, que após a intervenção figuram como partes, encontram-se abrangidos. Nada há de peculiar na condição do assistente, simples ou não, do opoente, do terceiro prejudicado (art. 499, caput, do CPC) – na verdade, forma de assistência tardia –, da pessoa jurídica de direito público, que intervém com base em simples interesse econômico, do curador especial, e do amicus curiae.[28]

À exceção do órgão judiciário, os demais sujeitos da relação processual incorrem, destarte, na órbita dos deveres do art. 14 do CPC, pouco importando a posição efetivamente ocupada.[29]

3.3 Responsabilidade do interveniente – A figura do “interveniente”, também aludida na parte final do art. 16 do CPC, envolve pessoas que intervêm, eventualmente, no processo. A execução é especialmente pródiga de intervenientes. O arrematante, o credor hipotecário que pretende adjudicar (art. 685-A, § 2.°, do CPC),[30] e os credores que, nada obstante não registrarem a penhora (art. 668), penhoram idêntico bem (art. 613) e formulam suas pretensões no concurso especial (art. 612), são intervenientes para os efeitos do art. 16 do CPC.

Não importa se tal intervenção torna essas pessoas partes ou se elas permanecem como terceiros. Todas praticam atos processuais e, portanto, têm responsabilidade processual. A elas incumbe cumprir o disposto no art. 14, I, do CPC. Por exemplo, o credor que almeja participar do concurso especial de credores (artigos 712 e 713 do CPC) há de indicar, verazmente, a data da sua penhora e a natureza do seu crédito, abstendo-se de faltar com a verdade quanto a tais aspectos, essenciais à sua participação e gradação no concurso.

3.4 Responsabilidade do Ministério Público – Ao Ministério Público, na qualidade de parte ou de fiscal da lei (art. 82 do CPC), tocam idênticos poderes e deveres que às partes, declara o art. 81 do CPC. Não há razão plausível, portanto, para excluir os respectivos agentes da incidência do art. 14 do CPC.[31] O art. 29 do CPC estipula que as despesas pelos atos adiados (v.g., o Ministério Público não compareceu à audiência) ou repetidos ficarão a cargo, dentre outros responsáveis, pelo Ministério Público. A regra prova que o Ministério Público não se forra aos deveres impostos às partes.[32] Ao contrário, da partie publique há de se exigir a maior veracidade, a maior exatidão e a maior compostura, justamente em virtude de sua elevada qualidade.

A propositura de ação civil, em geral utilizada pelo Ministério Público, com “comprovada má-fé” acarreta, segundo o art. 18 da Lei 7.357/1985, a condenação em honorários e custas. Também poderá ocorrer, sob o mesmo fundamento, a condenação por dolo processual, relativamente a algum ato específico (v.g., a interposição de recurso manifestamente protelatório, a teor do art. 17, VII, do CPC).

3.5 Responsabilidade dos participantes do processo – A Lei 10.358/2001, ao mesmo que acrescentou ao catálogo do art. 14 o inciso V e seu parágrafo único, do CPC, modificou o caput do art. 14, indicando que os deveres mencionados nos respectivos incisos abrangem “todos aqueles que de qualquer forma participam do processo”.

Em primeiro lugar, os auxiliares do juízo, a par dos deveres que seu vínculo permanente ou eventual com o órgão judiciário porventura lhes impõem, ficarão adstritos aos do art. 14 do CPC. Em relação aos terceiros, a cláusula é redundante, porque os que intervêm no processo transformam-se, a partir daí, em partes, tanto que para recorrer não precisarão demonstrar o interesse exige no art. 499, § 1.°, do CPC. E, quanto às pessoas alheias ao processo, e que não “participam” do processo, forram-se a qualquer dever. É digno de nota que, cabendo ao terceiro “informar ao juízo os fatos e as circunstâncias, e que tenha conhecimento” (art. 340, I, do CPC) e exibir o documento ou a coisa em seu poder (art. 340, II), quanto a tais atividades grava-lhe os deveres do art. 14 do CPC.

O alvo precípuo do art. 14, caput, do CPC, reside no representante legal da pessoa jurídica de direito público.

E, com efeito, a cláusula genérica do art. 14, caput, do CPC, submete tais “participantes” do processo especialmente ao dever de colaboração (art. 14, V). Neste sentido, a regra exibe expressivo potencial para induzir ao cumprimento da resolução judicial, seja qual for sua força ou conteúdo, pela Administração Pública. A simples ameaça (art. 599, II, do CPC), geralmente persuade à colaboração. Todavia, os servidores públicos e os agentes políticos têm sua atuação subordinada ao princípio da legalidade, e, às vezes, a relação hierárquica os inibe no cumprimento das ordens emanadas da autoridade judiciária. Eis a função da multa. Presume-se que, em lugar de arrostarem a multa do art. 14, parágrafo único, do CPC, pratiquem o ato de sua competência exclusiva. Deixando de fazê-lo, ou criando o tal “embaraço”, principalmente através de atrasos e de tergiversações variadas, suportarão a multa. Vinculando a atividade administrativa ao princípio da legalidade, parece pouco provável que as autoridades competentes para inscrever a sanção como dívida ativa e executá-la omitam os atos do seu ofício, quiçá sob a aterrorizante fiscalização do Ministério Público, para beneficiá-los. O caráter persuasivo do expediente oferece boas possibilidades de êxito.

Enfim, todas as pessoas habilitadas à prática de atos processuais, sujeitos ou não da relação processual, podem incorrer nas sanções por litigância ímproba, e, conseguintemente, infringir o dever de veracidade.

4. Conteúdo do dever de veracidade

No processo civil, o primeiro dever imposto às partes consiste em “expor os fatos em juízo conforme a verdade” (art. 14, I, do CPC). A verdade é, sobretudo, um problema filosófico. Não tem solução definitiva ou plenamente satisfatória nesses domínios. É impossível evitá-lo, todavia, como sucede com o da justiça, igualmente transcendente ao processo. As partes e o órgão judiciário invocam, amiúde, a justiça para justificar-lhes os atos, a despeito de à idéia faltar base unívoca ou fundar-se no consenso geral. O mesmo acontece com a verdade.

A instituição de um dever geral de veracidade das partes no processo civil suscitou várias objeções e judiciosos receios.

Na versão branda da resistência, pondera-se que o princípio dispositivo, inelutavelmente, autoriza o autor a joeirar os fatos que lhe são mais favoráveis, apresentando tão-só eles na petição inicial. Por exemplo, podendo a mulher alegar contra o marido adultério e embriaguez, como graves infrações aos deveres do casamento que tornaram insuportável a vida em comum, expõe na inicial apenas os fatos concernentes ao adultério, cuja prova disponível parece mais forte e convincente, ou porque não deseja atrair chistes desairosos sobre si. E, de toda sorte, o autor sempre descreverá esses fatos na perspectiva mais plausível e adequada ao sucesso da demanda, omitindo, por exemplo, a própria tolerância e perdão. Em contrapartida, o princípio da igualdade recomenda análogo tratamento ao réu, na oportunidade de impugná-los de forma específica (art. 302, caput) ou de argüir as exceções que lhe competem na defesa.

Por outro lado, a dialética intrínseca ao processo, da qual o contraditório constitui a expressão máxima, sugere que as partes só podem contar com a própria capacidade de argumentar para obter êxito, representando flagrante contradição exigir-lhes que, ao desincumbirem-se do respectivo ônus, também favoreçam o adversário, apresentando elementos que o ajudem. Um dever desse porte teria escassa probabilidade de ser cumprido e embaraçaria, provavelmente, a parte mais honesta ou ingênua.[33]

É intuitiva, nada obstante, a necessidade de a lei exigir veracidade na alegação das questões de fato, objeto do dever do art. 14, I, do CPC, impondo limites estreitos às partes. A evidente conexão da forma como esse material aporta no processo e a sua ulterior disciplina probatória já indica o relevo do ponto. A alegação de fatos inverídicos por qualquer das partes, a par de colocar o adversário em sérias dificuldades para refutá-los, implicaria imenso desperdício de atividade processual. O adversário do litigante mendaz mourejaria para provar o fato real, as partes enveredariam por caminhos tortuosos e paralelos, forcejando a erradicação da prova do falso. Do seu êxito, ou não, na expulsão do inverídico e na reconstrução do veraz dependerá a maior ou menor correção do ulterior julgamento. Se o órgão judiciário julgar iludido por alegações mentirosas, apoiado na farsa arquitetada pela parte desonesta, fatalmente a decisão revelar-se-á injusta. Denegada a apelação, tal julgamento errôneo presumivelmente tornar-se-á definitivo: os recursos especial e extraordinário só reexaminam questões de direito. Após o trânsito em julgado, à parte vencida resta socorrer-se da rescisória (art. 485, VI), duplicando os esforços para repelir a falsidade.

Houve-se com acerto, em suma, o legislador brasileiro ao não abdicar dos mais elevados éticos no plano jurídico.

O dever de veracidade no processo civil não difere do comportamento que a ordem jurídica impõe dos sujeitos de direito na esfera provida. Só a conduta humana correta e veraz pode ser estimada conforme ao direito.

Em processo civil, o dever de veracidade exprime-se em duas diretrizes convergentes: (a) o dever de a parte alegar somente fatos verdadeiros, abstendo-se de alegar os que saiba serem inverídicos; (b) o dever de a parte alegar todos os fatos verdadeiros, abstendo-se de omitir os fatos relevantes que conheça e, eventualmente, favoreça no todo ou em parte o adversário. É um regime rigoroso,[34] mas útil e ético. Em última análise, adota-se a fórmula do juramento clássico: dizer toda a verdade e nada mais do que a verdade. O velho adágio nemo tenetur edere contra se não tem sentido perante o art. 14, I, do CPC.[35] Os fins sociais do processo civil elidiram essa visão individualista.

Não faltam objeções a essa extensão do dever de veracidade. Volvendo ao exemplo da separação, o marido que, pretendendo separar-se da mulher, em lugar de alegar o motivo real da impossibilidade da convivência, que é o adultério, pode alegar outra causa de pedir hábil, como a embriaguez.[36] Em tal hipótese, o autor descumpriu o ditame de dizer todos os fatos verdadeiros; todavia, o princípio dispositivo permite-lhe escolher uma dentre as causas de pedir porventura existentes, e, assim, selecionar os fatos trazidos a juízo.[37] Por isso, não há infração ao dever de veracidade, neste caso, porque o autor alegou todos os fatos verdadeiros, e somente fatos verdadeiros, quanto à embriaguez. O dever de veracidade se harmoniza com o princípio dispositivo e respeita tão-só aos fatos constitutivos (ou principais) da causa petendi efetivamente deduzida.

Em relação ao art. 63, caput, do CPC de 1939, o atual art. 14, I, do CPC vigente, dispensou o advérbio “intencionalmente”. Era exigido o dolo.[38] Não significa o desaparecimento integral do elemento subjetivo, que deve ser analisado em cada caso. A lei não reprova a parte que acredita no que afirma.[39] Por isso, a boa-fé objetiva não se localiza na raiz do dever de veracidade.[40] A atitude da parte perante o fato alegado predomina na caracterização da infração.

O art. 17, I, do CPC, considera litigante de má-fé a parte que alterar a verdade dos fatos em tais termos (infra, 5).

Se o objeto do dever de veracidade recai sobre as alegações feitas quanto aos fatos, nenhuma aplicação tem relativamente às questões de direito,[41] porque iura novit curia.[42] Lícito se afigura à parte invocar tão-só os precedentes jurisprudenciais e os excertos da doutrina que lhe são favoráveis em incidir nos tipos do art. 14, I e II do CPC.[43] É diferente a hipótese de litigar contra expresso texto de lei (art. 17, I, do CPC).

Já quanto ao direito local (estadual e municipal), incumbe à parte provar-lhe a vigência e teor, consoante o art. 293, do CPC, incide o dever de veracidade. [44]

É mais agudo e grave o problema resultante da errônea invocação de precedentes e da doutrina pertinente ao litígio. O art. 34, XIV, da Lei 8.906/1994 veda ao advogado deturpar “o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa”. Bem se compreende essa proibição, do ponto de vista do órgão judiciária: a deturpação provocaria perplexidade no espírito do juiz Mas, nada exclui a pura e simples falsificação do precedente. Ressalva feita ao erro escusável, sempre sob o fundamento de que ao juiz é dado conhecer o direito, na deturpação e na falsificação ocorre infração, não ao dever de veracidade, mas ao de probidade (art. 14, II, do CPC), sob a forma de procedimento temerário (art. 17, V, do CPC).

Por fim, convém realçar que o dever de veracidade das testemunhas, previsto no art. 415 do CPC, obedece a outros princípios.

5. Litigância de má-fé por descumprimento do dever de veracidade

O art. 17, II, do CPC, respeita ao conteúdo da demanda do autor e da resposta do réu. Esse dispositivo especifica o descumprimento ao dever de veracidade contemplado no art. 14, I, do CPC. Três são as condutas reprováveis: (a) afirmar fato(s) inexistente(s); (b) negar fato(s) existente(s); (c) descrever os fatos sem correspondência exata com a realidade.[45]

Eliminado o elemento subjetivo, anteriormente expresso no advérbio “intencionalmente”, e a despeito da relutância em admitir o reflexo dessa decisiva modificação,[46] bastará a mera desconformidade objetiva entre a alegação e a realidade. O rigor torna a aplicação da regra assaz difícil. Em geral, o órgão judiciário revela-se leniente. Bem se compreende, então, a introdução do dolo – a vontade de desfigurar o fato.[47]

Em suma, as partes têm compromisso com a chamada verdade objetiva – expõem os fatos tal como acreditam que realmente ocorreram. Não se exige correspondência objetiva com a realidade. Desta equivalência se encarregam as provas de apontar ao órgão judiciária a verdade – de toda sorte, o juízo a respeito é relativo. Por essa razão, o art. 469, II, declara insuscetível de adquirir a autoridade de coisa julgada “a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença”.



Vide, Arthur Nikisch, Zivilprozessrecht, § 50, I, 1, pp. 190-191. 2.ª ed. Tübingen: Mohr, 1952.

Segundo Enrico Tullio Liebman, Fondamento del principio dispositivo, n.° 8, pp. 13-14. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962, há risco de quebra da imparcialidade do juiz

Vide,Jack Friedenthal, Mary Kay Kane e Arthur Miller, Civil procedure, § 7.15, pp. 443-446. 4.ª ed. Saint-Paul: Thompson-West, 2005.

José Carlos Barbosa Moreira, Correntes e contracorrentes no processo civil contemporâneo, n.° 2, p. 60. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007.

Arthur Nikisch, Zivilprozessrecht, § 50,II, pp. 192-193.

Wilhelm Sauer, Grundlagen des prozessrechts, § 3, IV, 2, p. 54. 2.ª ed. Sttutgart: Ferdinand Enke, 1929.

Giuseppe De Stefano, Note sull’abuso del proceso, n.° 13, p. 599. Rivista di diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964.

Pleno do STF, AI 567.171-AgR-ED-EDv-ED/SE, 03.12.2008, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 05.02.2009.

José Olímpio de Castro Filho, Abuso de direito no processo civil, n.° 94, p. 213. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

Alfredo Buzaid, Processo e verdade no direito brasileiro, n.° 6, p. 95. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987.

Luiz Sergio Fernandes de Souza, Abuso de direito processual, n.° 5.2, p. 374. São Paulo: RT, 2005.

Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. 1, n.° 60, p. 98. 3.ª ed. Milão: Giuffrè, 1973.

Manuel de Almeida e Souza, Tratado do juramento de calumnia, § 1, p. 250. Coleção de dissertações e tratados vários em suplemento às segundas linhas sobre o processo civil. Lisboa: Imprensa Nacional, 1855.

Idem, ob. cit., § 24, p. 267.

Vide, Elicio de Cresci Sobrinho, Dever de veracidade das partes no processo civil, § 8.° pp. 94-95. Porto Alegre: Fabris, 1988.

Por exemplo, Roberto Rosas, Abuso de direito e dano processual, n.° 1, p. 28. Revista de Processo. V. 32. São Paulo: RT, 1983.

No estatuto anterior, da mesma forma, José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, v. 2, n.° 417, p. 225. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971.

2.ª T. do STJ, RMS 25.521-sp, 11.03.2008, Rel. Min. Castro Meira, DJE 20.03.2008.

Alfredo Buzaid, Do ônus da prova, n.° 13, p. 61. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972.

Alfredo Buzaid, Processo e verdade no direito brasileiro, n.° 7, p. 95.

2.ª T. do STJ, REsp 647.674-RS, 11.04.2006, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 22.05.2006, p. 181.

Pleno do STF, ADin 2.652-DF, 08.05.2003, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 14.11.2003, p. 12.

Pleno do STF, Recl 5.133-MG, 20.05.2009, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 20.08.2009.

Alfredo Buzaid, Processo e verdade no direito brasileiro, n.° 6, p. 94.

Rui Stoco, Abuso de direito e má-fé processual, n.° 5.07, p. 92. São Paulo: RT, 2002; Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, Litigância de má-fé, n.° 6.2, p. 71. São Paulo: RT, 2000.

1.ª S. do STJ, EDcl nos EDcl no ArRg no AR 1.599-SC, 27.11.2002, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 03.02.2003, p. 254.

Fábio Milman, Improbidade processual, n.° 3.1.1, p. 58. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Cássio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, pp. 421-426. São Paulo: Saraiva, 2006.

Rogério Lauria Tucci, Deveres processuais, n.° 4, p. 24. Temas e problemas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1983.

José Carlos Barbosa Moreira, A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro, n.° 5, p. 25.

Fábio Milman, Improbidade processual, n.° 3.1.2, p. 61; Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, Litigância de má-fé, n.° 6.2, p. 70.

Valter Ferreira Maia, Litigância de má-fé no código de processo civil, n.° 3.3, p. 41. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. 1, n.° 60, p. 98.

Em sentido diverso, Elicio de Cresci Sobrinho, O dever de veracidade das partes no processo civil, pp. 107-108.

Fernando Luso Soares, A responsabilidade processual civil, n.° 54, p. 169. Coimbra: Almedina, 1987.

Exemplo de Eduardo J. Couture, El deber de las partes de decir la verdad, n.° 8, pp. 251-252. Estudios de derecho procesal. V. 3. Buenos Aires: Depalma, 1978.

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Em sentido contrário, Mariana Pretel e Pretel, A boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro, n.° 6.3.4.1.3, p. 114. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009.

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No direito italiano, Giuliano Scarselli, Lealtà e probità nel compimento degli atti processuli, n.° 7, p.107. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 52. Milão: Giuffré, 1998. Em sentido contrário, no direito brasileiro, Arruda Alvim, Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil brasileiro, n.° 8, p. 13. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993.

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Hélio Tornaghi, Comentários ao código de processo civil, v. 1, p. 154. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1975; José Carlos Barbosa Moreira, A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro, n.° 6, pp. 26-27.

Fábio Milman, Improbidade processual, n.° 4.2.2, p. 137.
4.ª T. do STJ, REsp 373.847-MA, 10.12.2002, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24.02.2003, p. 239.
ARAKEN DE ASSIS - Professor Titular (aposentado) da PUC/RS, Professor no PPGD (Mestrado e Doutorado) da Faculdade Autônoma de Direito – FADISP (São Paulo), Doutor em Direito pela PUC/SP, Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Advogado







Instrumentos de uniformização da jurisprudência e precedentes obrigatórios no Projeto do Código de Processo Civil

Resumo: Examinam-se os principais instrumentos de uniformização de jurisprudência previstos no Projeto de Código de Processo Civil: a assunção de competência, os embargos de divergência, o incidente de resolução de demandas repetitivas, os recursos extraordinário e especial repetitivos e, em especial, os precedentes vinculativos.

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CONTRADITÓRIO PARITÁRIO: UM ACRÉSCIMO À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO CIVIL

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE. 2. O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO. 4. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA. 5. TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.  

 

RESUMO: O contraditório paritário ainda que não esgote todos os meios necessários à concretização dos direitos fundamentais em sede de prestação jurisdicional, é indispensável à sua efetivação. Em face da natureza fluida dos direitos fundamentais, sua aplicabilidade ao caso concreto necessita ser, acima de tudo, fundamentada e esta fundamentação só se legitima a partir da concreta e ativa participação dos litigantes. Em verdade, os direitos fundamentais representam um comando de otimização ou maximização, sendo que sua concretização depende de uma decisão justificada que os resguardem ao máximo possível. Nesse contexto, o juiz, ao deparar com o caso concreto, precisa justificar sua decisão para concretizar os direitos fundamentais. Uma justificativa que preserve ao máximo o comando de otimização só pode ser eivada pela integração dos sujeitos no processo. Assim, a decisão que melhor maximiza os direitos fundamentais é aquela comprometida com o contraditório paritário, esgotando as vias do debate num espaço razoável de debate.

 

Palavras-chave: Contraditório paritário. Direitos fundamentais. Fundamentação das decisões. Adequação da decisão.

 

 

ABSTRACT: The joint contradictory even if not exhaust all the means necessary for the implementation of fundamental rights in the jurisdictional provision, is essential for its implementation. Given the fluid nature of fundamental rights, its applicability to the case needs to be, above all, reasoned and this justification only if legitimate from the concrete and active participation of the litigants. In fact, the fundamental rights represent a command of optimization or maximization, being that its implementation depends on a decision justified that the resguardem to as much as possible. In this context, the judge, to come across the case need to justify your decision to implement fundamental rights. A justification that preserves the most optimization command can only be affected by the integration of the subjects in the process.    So, the decision which best maximizes the fundamental rights is that committed to the joint contradictory inter part, exhausting the avenues of debate in a reasonable space for debate.

 

Key words: Joint contradictory. Fundamental rights. Statement of resason. Good decisions.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

            O trabalho, feito a quatro mãos, objetiva discutir temas recorrentes no ãmbito do processo civil subjetivo, mas nem por isso menos importantes, tais como o papel do juiz na solução do conflito, o comprometimento da ordem jurídica processual com a consagração de um Estado de direito democrático regido por uma Constituição que contempla os direitos fundamentais do cidadão como seu norte maior, a participação e, portanto, a responsabilidade de todos que atuam no processo, entre os quais é de se descatar as partes e seus procuradores, a investigação dos fatos quando esses se mostram controvertidos, a indispensável necessidade de documentação, seja ela física ou eletrônica.

            Por mais que a legislação processual possa vir a sofrer alterações, com reformas ou até com a edição de novo Código, o processo traz em si características essenciais que o legislador não em como modificar – e quiçá, nem o deve. Nesse sentido, apenas a título de ilustração, a sua concepção temporal – movimento direcionado a um fim –, a sua natureza teleológica, que tecnicamente se resolve pela sentença que compõe o conflito, o marcante traço de uma íntima interação entre os agentes que atuam no processo (juiz, órgãos auxiliares da justiça, partes, procuradores, terceiros que têm o dever de contribuir para a busca da verdade).

            Nesse universo, ganha relevo a função hermenêutica, ínsita aos que atuam no processo, e o topus dos direitos fundamentais, irrenunciável.

            É nesse espaço – quase que ilimitado – que se inserem as reflexões e prospecções que ora se põem a público.

           

1 RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE

 

Com o advento do século XX, especialmente nas últimas três décadas, uma das maiores discussões, no âmbito do processo e especialmente do processo civil, que ganhou assento diz com a função do juiz na composição do conflito, passando de um mero aplicador da vontade da lei, como até então equivocadamente reconhecido, a um papel proativo, ínsito à hermenêutica, construindo lado a lado com os demais agentes do processo, a solução para o caso concreto, interpretando os fatos, o complexo ordenamento jurídico, cujas fontes de direito não se esgotam na lei e, o que não pode ser afastado, trazendo para dentro da lide as suas pré-compreensões e assumindo, desse modo, responsabilidades maiores, que a mera aplicação da lei não lhe impunha. Seu agir passou a ser reconhecido como ato de vontade, desprendendo-se dos grilhões da lei positivada pelo Pode Legislativo, mesclando a interpretação com valores, princípios, costumes que o sistema cultura e jurídico contemplam. Avançou, portanto, a condição de simples aplicador da lei e assumiu a relevante função de construtor da norma jurídica concreta para o caso em julgamento.

Houve, sem dúvida, ao longo do século XX estendendo-se para o século vigente, uma valorização das normas constitucionais e o enraizamento de tais normas nos demais ramos do direito, de forma que, na atualidade, é impensável a análise do direito positivo material e do processo civil apartada do estudo constitucional.

Os valores e princípios do sistema jurídico passaram a ter tanta imperatividade quanto os textos de lei. Os princípios ganharam normatividade e aplicabilidade, formando, junto com o texto constitucional, o que se denominou de “bloco de constitucionalidade”.

Pontifica Gustavo Zagrebelsky que a Constituição de hoje deve ser compreendida nos valores e princípios para que não sejam desrespeitadas a sua unidade e a sua integração. Esses valores e princípios não podem ser absolutos, mas compatíveis com aqueles com os quais devem conviver.[3]

Não se pode pensar em um formalismo ou um positivismo dos princípios. Os princípios integradores dos ordenamentos jurídicos dependem da situação cultural dos quais fazem parte. Do mesmo modo, revelam conceitos dotados de valores, tais como a liberdade, a justiça e a dignidade humana.[4]

O direito de agora não é o que está detalhado nos textos de lei, mas aquele que determina o conflito entre a norma e as condições legítimas de seu funcionamento. A jurisprudência deve estar a serviço da lei mas também da realidade fática. O caso deve se dirigir à norma, e a norma ao caso. O caso não pode ser compreendido juridicamente, se não em referência à norma, e ao contrário também. Gustavo Zagrebelsky afirma, na esteira do exposto, que é como se existisse um movimento circular, no qual o intérprete pratica a pesquisa das regras e estas a ele retorna.[5]

Mauro Cappelletti exara que o direito não pode estar alheio à sociedade. Nesse sentido, o sistema não só deve ser abrangido por leis, mas também atender às expectativas e às exigências de uma sociedade igualitária. Assim, a nova tendência é a aproximação do direito com a sociedade civil. Inadmite-se, na pós-modernidade, a velha concepção na qual o direito é compreendido do ponto de vista de seus “produtores”: “o legislador e a lei, a administração pública e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial”. É, sobretudo, importante que o direito seja voltado aos indivíduos e grupos sociais aos quais se destina.[6]

Tal transformação teve significativa recepção no Brasil, dada a singularidade de nosso controle de constitucionalidade contemplar tanto o controle difuso como o concentrado. Ou seja, porque nosso sistema adota também o controle de constitucionalidade difuso não há porque o magistrado deixar de aplicar a norma fundamental no caso concreto.[7] A Constituição brasileira consagrou essa compreensão no §1º de seu artigo 5º. Por isso, os direitos fundamentais ganharam imperatividade e aplicabilidade, conferindo ao julgador uma nova postura, qual seja a de interpretar a norma aplicando-a de forma a preservar ao máximo o seu conteúdo.

            Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou em nosso ordenamento jurídico princípios constitucionais, assegurando a sociedade determinados direitos que devem ser resguardados no curso do processo, sendo que, o cumprimento dessas garantias constitucionais processuais garante um processo democrático.[8]

A Carta Magna de 1988 passou a garantir a todo e qualquer cidadão o exercício dos direitos constitucionais, consagrando os direitos fundamentais no sistema brasileiro como a essência do Estado Democrático de Direito.[9]

Para José Joaquim Gomes Canotilho, existem duas grandes qualidades do Estado Constitucional, quais sejam: Estado de Direito e Estado Democrático. A política democrática não se inclui no Estado de Direito, e o Estado Democrático não abrange o Estado de Direito. O Estado Constitucional Democrático de Direito estabelece uma relação entre democracia e Estado de Direito. Então, o Estado Constitucional não é apenas Estado de Direito, mas também Estado Democrático.[10]

A ideia atual do direito constitucional é que haja uma ordem objetiva, que corresponda aos conceitos impessoais de justiça e que imponha deveres. O direito e a justiça devem encontrar um ponto de colaboração.[11]

Nesse diapasão, Gustavo Zagrebelsky entende que existe uma ordem objetiva prevista para restringir a flutuação da vontade das partes. A situação contemporânea apresenta uma solução de equilíbrio entre a existência de dois lados: um subjetivo, do qual a política não faz parte; e outro, objetivo, em que as escolhas políticas devem ser verdadeiras.[12]

Com base no que foi exposto, podemos concluir que se os princípios e direitos fundamentais se enraízam por todo o sistema jurídico, a solução da controvérsia discutida no processo deve ser construída de forma a preservar ao máximo os valores constitucionais. Os valores constitucionais só serão preservados se a decisão for edificada a partir da efetiva integração dos sujeitos no processo. Só dessa forma, o processo realizará a justiça, enquanto valor priorizado pela sociedade, e as exigências do direito material tutelado, que, por sua vez, são (ou devem ser) inspirados na paz social.

 

2 O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

A incorporação dos direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988 vem solidificada em seu art. 5º, §1º, quando determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A primeira abordagem a ser feita diz com a real extensão da aplicabilidade dos direitos fundamentais a todo o ordenamento jurídico e, mais que isso, sua absoluta assimilação pelos setores públicos e privados atuantes. Por certo, que a natureza fluida dos direitos fundamentais não permite sua aplicabilidade plena e irrestrita, reconhecendo a doutrina que, há, sem dúvida, limites à aplicabilidade, em especial quando esses mesmos conteúdos conflitarem entre si, por isso mesmo não significando, esse reconhecimento, negativa de vigência.

Pois bem, a aplicação desse preceito abrange todos os direitos fundamentais, mas não todas as normas constitucionais. Isso porque direitos fundamentais não podem ser equiparados às demais normas constitucionais. Do mesmo modo, não há como considerar que o §1º do artigo 5º da Carta Magna é incabível e ineficaz, pena de torná-lo sem conteúdo ou inexistente. Tal norma consagrada, portanto, deve ser cuidadosamente analisada.[13] E é isso que se pretende fazer nos limites deste artigo.

A melhor interpretação, ao que parece, é aquela que afirma que essa norma, por não ser uma regra, possui caráter principiológico, podendo ser considerada uma espécie de comando de otimização ou maximização. A tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais é conferida ao hermeneuta.[14] Aos operadores, portanto, cabe reconhecer a maior eficácia do direito fundamental ao aplicá-lo no caso concreto.

Na resolução de cada realidade concreta, a aplicação do direito fundamental é pressuposto à sua aplicabilidade. Nesse cenário, esse dispositivo gera aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, devendo, no entanto, ser observado o dever de fundamentação e de justificação do intérprete, de forma a preservar ao máximo o direito no caso concreto.

Os direitos fundamentais possuem, então, em relação às demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e eficácia. No entanto, dentre os próprios direitos fundamentais, podem existir distinções em face da graduação dessa aplicabilidade e eficácia, dependendo de um comando de otimização ou maximização.[15]

Como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, negar que os direitos fundamentais se encontram em posição privilegiada é negar a própria fundamentação da norma. Então, o que se pretende afirmar, em última análise, é que a aplicabilidade desses direitos é imediata, devendo existir um comando de maximização ou otimização.[16] Em outras palavras, o intérprete deve conferir maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

Flávia Piovesan não discrepa desse entendimento ao sustentar que deve haver um comando de maximização ou otimização. Maximizar as normas é concretizar a realização dos direitos fundamentais e, essa otimização faz com que seja imposto aos poderes públicos – Poder Legislativo, Executivo e Judiciário - o dever de agir. A eficácia positiva da norma determina uma ação do Estado.[17]

A positivação da norma está adstrita a uma nova ordem constitucional. A postergação de sua aplicação conduz a insatisfações sociais. Para Flávia Piovesan, deve haver uma cultura jurídica fiscalizadora dos preceitos constitucionais, estabelecendo-se um “sistema sancionatório” quando houver violação normativa. Os poderes públicos seriam, pois, responsabilizados quando evitassem o cumprimento dos direitos fundamentais.[18]

Robert Alexy refere, nessa linha, que os direitos fundamentais possuem hierarquia constitucional. Sua força de concretização suprema advém de seu escalão hierárquico constitucional. Portanto os direitos fundamentais vinculam os três poderes, e essa vinculação é controlada judicialmente mediante a justificação. A máxima de interpretação está atrelada ao escalão hierárquico supremo, à força de concretização suprema e aos objetos sumamente importantes.[19]

Ao tribunal, que decide a constitucionalidade, cabe a tarefa de convencer a sua interpretação a respeito dos direitos fundamentais. Somente o tribunal constitucional pode modificar uma situação. Os direitos fundamentais e a democracia devem ser analisados com base numa visão realista. Isso porque a relação entre esses direitos e democracia estabelece duas compreensões, quais sejam: direitos fundamentais são democráticos e são ademocráticos.[20]

São democráticos, porque não só guardam relação com direitos de liberdade e igualdade, como também asseguram as condições funcionais do processo democrático. São ademocráticos, uma vez que, por estarem positivados no ordenamento constitucional e possuírem força concretizadora suprema, conflitam com escolhas regularmente feitas pelo Poder Legislativo. Em outras palavras, os direitos fundamentais positivados constitucionalmente suspeitam da índole dos representantes políticos da população. Daí decorre sério conflito entre o legislador ordinário – que representa a vontade política popular – e o tribunal constitucional, ao verificar a constitucionalidade das leis e a compatibilidade delas com os direitos fundamentais.[21]

Robert Alexy diz que esse conflito entre direitos fundamentais e tribunal constitucional, de um lado, e legislador, de outro, tende a se estabilizar. Segundo o autor, o parlamento representa o povo politicamente, já o tribunal constitucional representa o povo argumentativamente. Assim, o tribunal que se insurge contra textos parlamentares determinados pela emoção, pelo dinheiro e pela forças de poder, não age contra a vontade popular. A representação argumentativa do tribunal constitucional tem sucesso quando calcada nas reflexões e discussões da coletividade em geral. Dentro desse quadro, a representação argumentativa, quando embasada no “eco da coletividade”, tende a estabilizar o conflito dos direitos fundamentais com o parlamento.[22]

Cabe ressaltar que o princípio do contraditório, como direito fundamental consagrado pelo texto constitucional, tem aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 5°, § 1°, da CF/88. O conteúdo do artigo 5°, § 1°, da CF/88 impõe aos direitos fundamentais o caráter de mandado de otimização ou de maximização. Ou seja, o operador deve, na resolução do caso concreto, procurar dar maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

 

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO

 

Os direitos fundamentais integram a essência do Estado Constitucional. Por certo que, em face da determinação desses direitos no âmbito constitucional, o Estado Constitucional assumiu feições de Estado ideal. A existência de um legítimo Estado Democrático e Social de Direto consagra, no direito constitucional positivo vigente, valores como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade e justiça.[23]

José Afonso da Silva sustenta que a expressão mais adequada a ser empregada são direitos fundamentais do homem. Isso porque esses direitos não só informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, como também materializam, no direito positivo interno, a garantia de uma vida livre, digna e igual para todos.[24]

As várias dimensões dos direitos fundamentais revelam seu caráter dinâmico e dialético. Isto é, tais direitos advêm de reivindicações reais, geradas por situações de iniquidade ou agressão a bens fundamentais do ser humano, encontram-se em processo de expansão e são todos direcionados para o futuro, gerando a possibilidade de mudanças e, principalmente, de progresso.[25]

Os direitos fundamentais de primeira dimensão podem ser estabelecidos como direitos de liberdade do indivíduo ou direitos do indivíduo contra o Estado. São direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, porque cobram uma conduta negativa por parte dos poderes públicos. Direitos à vida, à liberdade e à igualdade formal perante a lei são considerados direitos de primeira dimensão.

A existência de um Estado mínimo ou um Estado que se abstenha de intervir na esfera privada do cidadão é marcada nessa fase: laissez faire, laissez aller, laissez passer - deixai fazer, deixai ir, deixai passar! Notadamente, as garantias processuais – garantia do contraditório – se enquadram nessa categoria.

Já, os direitos de segunda dimensão são oriundos das transformações sociais ocorridas no final do séc. XIX e início do século XX. Os bolsões de miséria nos arredores das grandes cidades, formados em decorrência da revolução industrial e da noção de igualdade formal, exigiram do Estado determinadas prestações de cunho material tendentes a garantir o mínimo existencial da população. Nesse sentido, podemos citar alguns dos direitos que se enquadram nessa dimensão, como por exemplo, direito a saúde, direito a educação, direito ao trabalho, direito de greve, garantia de um salário mínimo, dentre outros.

Direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre outros, são direitos de terceira dimensão. A particularidade dessa categoria reside na sua titularidade coletiva. No entanto, como sustenta Ingo Wolfgang Sarlet, o seu caráter individual ainda resta preservado, porque o seu último objetivo guarda íntima relação com a proteção à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade da pessoa humana, sendo, assim, de caráter individual.[26]

A globalização política no sentido de universalizar os direitos fundamentais no campo institucional introduz os direitos da quarta dimensão. Direito a democracia, a informação e ao pluralismo são direitos da quarta dimensão. Para Paulo Bonavides, esses direitos “depende da concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade”.[27]

Por certo, os direitos fundamentais, no plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas constitucionais. Então, a natureza jurídica desses direitos passou a ser de cunho constitucional.[28] Visto o conceito, a natureza jurídica e qual dimensão dos direitos fundamentais o princípio do contraditório integra, passamos a analisar o princípio do contraditório.

            O processo pode ser visto, sob o aspecto de seu curso temporal[29], como um procedimento em contraditório em que participam os sujeitos, destinatários do ato final. Melhor explicando, o processo se exterioriza como um procedimento e, por sua vez, o procedimento como uma sucessão de atos. Então, no processo há uma sequência de atos e de posições subjetivas destinadas aos destinatários dos efeitos do provimento. Por esta razão, o processo como procedimento em contraditório exige que os interessados participem em simétrica paridade do iter procedimental, pena de ferimento à sua essência.[30]

Nesse sentido, participam do processo, como sujeitos – quiçá, como agentes – processuais, não só o autor do ato, mas todos que integram o processo. Os contraditores, no entanto, são aqueles que suportarão os resultados favoráveis ou desfavoráveis, conforme o ângulo de abordagem. Eles participam do processo porque são interessados no ato final, “mas participam de uma maneira especial, em contraditório”, porque possuem interesses opostos.[31] O que parece ser muito lógico e coerente, já que o ato final produzirá efeito favorável a um deles e desfavorável ao outro, o que é inevitável. Talvez aqui uma crítica a forma predominante de se ver o processo: quem será o vencedor, quando, até para respeita a paridade, algumas vezes o processo deve ser visto sob o foco de quem será o vencido. Dizendo de outra forma, é inevitável que uma das partes não seja a vencedora do embate processual.

Nesse quadro, os destinatários do provimento, contraditores, realizam um contraditório paritário, em posição de paridade, que sofrerão diferentes consequências por suas atividades. Exemplificando: quando o juiz emana uma sentença de condenação, tem o que será beneficiado pela sentença, mas também tem o que terá que se submeter a ela. No entanto, ambos agem em contraditório, desenvolvendo simétricas atividades, destinadas a fornecer ao juiz elementos favoráveis e desfavoráveis.[32]

Segundo Elio Fazzalari, “a participação dos sujeitos no processo, enquanto possíveis destinatários da eficácia do ato, constitui a sua legitimação para agir”. Nessa ótica, os efeitos do ato recairão tanto ao interessado quanto ao contra-interessado, sofrendo, claro, os efeitos favoráveis ou um ou outro.[33]

Por outro lado, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira diz que o contraditório, na perspectiva formalista valorativa, possui uma dupla função, serve tanto para o órgão jurisdicional quanto para as partes. Nesse sentido, as partes devem participar de forma efetiva e leal com vista a satisfazer a realização da justiça.[34] No mesmo sentido, Daniel Mitidiero sustenta que um processo justo ao alcance de uma decisão justa encontra apoio no contraditório.[35]

Por essa visão cooperativa – que sob outro ângulo representa, ao fim e ao cabo, responsabilidade no agir no âmbito do processo –, o contraditório é analisado sob um enfoque diferente, na medida em que sua maior preocupação é a existência de um sincero debate entre as partes no processo. Melhor explicando, a colaboração leal entre os participantes do processo, trazendo as questões de fato e de direito e participando da valoração da causa, sinaliza o contraditório valorativo.

Forçoso reconhecer, no entanto, concordando com os ensinamentos de Elio Fazzalari,[36] que não há e nem pode haver uma sincera colaboração entre os contraditores no processo, porque eles possuem interesses opostos, encontrando-se no mais das vezes em estado de beligerância. Com esta afirmação, não se quer dizer que o contraditório é uma mera luta entre os litigantes, como ocorreu no liberalismo, apenas que no processo há um conflito de interesses entre autor e réu, enquanto aquele visa à procedência da ação, este à improcedência desta mesma ação. Por isso, é impossível haver uma leal cooperação entre eles, autor e réu, no processo, respeitando, claro, todo e qualquer entendimento contrário. O que deve e pode existir é igualdade de tratamento entre os contraditores, visto que seus interesses são opostos e todo o mais vai remetido para o âmbito dos valores do processo, isso é, o estímulo à litigância de boa-fé e a vedação e punição daquele que ofendendo a boa-fé processual litiga com má-fé.

Em síntese, portanto, o contraditório que se amolda ao modelo de processo civil na pós-modernidade é o contraditório paritário, já que ambos os contraditores agem em contraditório, com interesses opostos, mas em contraditório paritário, em igualdade de tratamento.

 

4 OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA

 

A motivação das decisões judiciais como princípio constitucional é vista a partir da crise do Poder Estatal. Pois bem, com a crise do Poder Estatal, a justiça não mais pode ser entendida como vontade do soberano, mas resultado do exercício do dever-poder que o povo delegou ao juiz. O povo, então, passou a ser o titular da soberania. Por isso, no Estado Democrático de Direito, o exercício do poder jurisdicional deve ser transparente e controlável, sendo que este controle é feito, entre outras ferramentas, por meio da motivação das decisões judiciais.

A motivação da sentença é instrumento indispensável de controle sobre atuação de outras garantias concernentes ao exercício da jurisdição, tais como: juiz independente, legalidade das decisões e garantia de defesa das partes. Isso porque a motivação da sentença é necessária para garantir o controle da independência e da imparcialidade do juiz nas decisões, o qual detém o dever de respeitar e aplicar corretamente o direito, aqui concebido com uma amplitude maior que a lei stricto sensu. A aplicação da lei não é objetivamente, matematicamente determinada, mas decorrente de escolha e valorizações. A garantia de defesa serve para que o juiz decida com base no que as partes tenham postulado e no que tenha sido provado no processo.[37]

O entendimento doutrinário, que compreende o procedimento jurisdicional à luz do dualismo “vontade e razão”, privilegiando o elemento da vontade em face do elemento racional, é fictício. Isso porque a vontade do juiz é somente um dos elementos da decisão. O conceito de jurisdição, que engloba a necessidade da motivação, está adstrito à concepção democrática do Estado. A manifestação exclusiva da vontade legitima o estado autoritário. Do mesmo modo, o dualismo “vontade e razão”, privilegiando a razão em face da vontade, não pode ser aceito. Isso porque a estrutura da motivação não só compreende componentes lógicos, mas também fatores valorativos.[38] Dizendo de outra forma, todo o enunciado judicial intrinsicamente compõe-se de um juízo de valor.

Nessa ótica, Michele Taruffo refere que o juiz deve demonstrar a escolha que condiciona a decisão. A decisão deve ser fundamentada sobre critérios jurídicos, fáticos e valorativos. Essas condições são pressupostos para haver um modelo estrutural de motivação como justificativa racional da escolha do juiz.[39]

A garantia da motivação é garantia contra o arbítrio do juiz, negando a própria vigência de um Estado democrático. A ideia de racionalidade – aqui compreendida em outra dimensão – não pode ser confundida com a da lógica irrestrita. A motivação deve demonstrar não só argumentos justificativos das ciências exatas, como também da ética, do direito e das ciências sociais. A motivação não deve responder a critérios lógicos, mas às regras de validade que derivam das análises jurídicas.[40]

Mediante a motivação das decisões judiciais, às partes é conferido o direito de verificar o porquê de suas razões trazidas a juízo não terem sido aceitas pelo intérprete e a quem foi outorgado o dever-poder de decidir, no caso o juiz. Por essa forma, elas terão a oportunidade de conferir qual tese probatória, sustentada como “correta”, levou a posterior inadmissão.

Há de se ter presente que a motivação das decisões judiciais está disciplinada no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil. A atual sistemática do direito conferiu amplos poderes ao juiz. No entanto, este aumento de poder exigiu um controle do exercício do poder judicial no caso concreto e, em razão disso, estabeleceu-se a motivação das decisões judiciais como princípio expresso na Carta Magna. Por estar expressamente delimitada na Constituição Federal, não há motivo para o julgador deixar de observar a justificativa do direito a toda e qualquer decisão a ser proferida.

O hermeneuta, para oferecer a motivação da decisão, tende construir a sua decisão e, essa concretização do direito material – direito fundamental - deve ser feita mediante a construção da norma ao caso. Nesse sentido, há de se ter um liame lógico jurídico entre a apreciação dos direitos fundamentais e a decisão judicial. A pretensão, portanto, deve estar ligada à decisão.

Isso, no entanto, não quer dizer que se tenha um único caminho a ser seguido porque o intérprete não faz uma subsunção do caso à norma. Ao contrário, ele constrói a norma. Em verdade, a construção tem um resultado hermenêutico logicamente adequado, tendente a responder a problemática que o juiz tem de resolver. A decisão adequada, a nosso ver, é aquela que responde a problemática do direito material trazida ao processo.

Nesse sentido, tem se afirmado que, ao fim e ao cabo, não há como se qualificar uma decisão como “justa”, ou seja, não há uma decisão correta ou errada, porque a construção da solução do litígio está adstrita as prováveis situações fáticas, aquelas que parecem ser viáveis e razoáveis, essa decisão, por não ser certa, mas sim passível de incertezas, não pode ser classificada como justa, devendo muito mais se apreciar sob a ótica da “adequação. Exemplos típicos disso são os próprios recursos que o sistema prevê para corrigir – ou quiçá tentar corrigir – equívocos, assim considerados, do passado, cuja solução passou por todos os requisitos de validade e de legitimidade, a exemplo da ação rescisória que se volta contra sentença de mérito (compondo o conflito) transitada em julgado. E mais que isso, os mecanismos hoje aceitos pelo sistema jurídico para o rompimento com a coisa julgada, ainda que não mais sujeita à discussão a sua revisão pela via da ação rescisória, a exemplo do disposto nos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC.[41]

Por outro lado, Michele Taruffo, defensor do processo justo, sustenta que a justa decisão depende da subsistência de três condições: primeira, dificilmente uma decisão será justa quando forem violadas as garantias fundamentais; segunda, a norma aplicada deve ter sido corretamente estabelecida; terceira, a decisão deve ser fundamentada sobre fatos verdadeiros. Todas essas condições são necessárias à decisão justa, porque a falta de uma delas implica na impossibilidade de qualificar uma sentença como justa.[42]

Talvez a questão seja mais divergência semântica do que de ideias, mas ainda sim opta-se pela decisão adequada como a decisão possível (nos termos do que o processo foi capaz de conduzir, frente à atividade de todos os que nele atuaram) àquela situação de direito material tutelada, em que as situações fáticas se mostraram razoavelmente passíveis de serem definidas num ou noutro sentido. O processo se alimenta por excelência de juízos de valores e juízos são também prejuízos.

A decisão adequada, nesse sentido, passa por um novo paradigma de hermenêutica jurídica, incompatível com o antigo projeto iluminista/racionalista/positivista de subsunção do caso à norma jurídica e de emanações de certificações. Por esta acepção, iluminista, para o juiz, como voz da lei, só pode existir uma única resposta a cada problemática, de forma inabalável, tudo se resolvendo no silogismo da sentença. A decisão adequada (que abandona a certeza para entrar no mundo da razoabilidade, do possível, do que é construído com responsabilidade), a nosso sentir, afeta a um novo modelo hermenêutico concretizador, no qual o juiz busca construir uma resposta lógica e coerente a problemática apresentada dentro dos vários valores e postulados do sistema jurídico.

 

5 TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Partindo das premissas até aqui expostas e visto que a norma catalogada no §1º do artigo 5º da Constituição Federal possui comando de otimização ou maximização, cumprindo ao hermeneuta a tarefa de otimizar maior efetividade possível aos direitos fundamentais no julgamento do caso concreto,[43] pode-se afirmar que o contraditório paritário entra como legitimação dessa justificativa.

Por ter uma natureza fluida, elástica e dinâmica, os direitos fundamentais permitem que o hermeneuta chegue a diversos resultados no deslinde da controvérsia. Dentre os possíveis resultados, o operador deve esclarecer por que considera o escolhido o que melhor preserva os direitos fundamentais.

O contraditório paritário é meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Como refere Ingo Wolfgang Sarlet,[44] o operador, ao aplicar os direitos fundamentais, deve procurar o resultado que os maximize. Em outras palavras, deve procurar a conclusão que melhor resguarda tais direitos, o que faz concluir que, para desempenhar corretamente essa tarefa, o juiz tem de fundamentar sua decisão com base na integração dos sujeitos do processo, preservando e estimulando sua efetiva participação, pois somente dessa forma sua escolha será a que melhor atende os direitos fundamentais. Caso contrário, não haverá decisão adequada à concretização de tais direitos.

Há quase que um liame indissolúvel entre a escolha pelo operador entre as possíveis respostas ou soluções, primando por aquela que melhor maximize os direitos fundamentais, se sua decisão for construída com base na efetiva integração e atuação dos litigantes, estabelecendo-se nesse fio o contraditório paritário como indispensável à concretização dos direitos fundamentais no processo.

Também a partir da obra de Robert Alexy[45] chega-se ao mesmo resultado, isso é, a necessidade do contraditório paritário como meio hábil à concreção dos direitos fundamentais. No sistema constitucional brasileiro, é admitido o controle tanto concentrado como difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, ambos tarefa do Poder Judiciário. Assim, o conflito entre direito fundamental e legislador envolve todo o Poder Judiciário (não só o tribunal constitucional). Nessa ótica, a representação argumentativa do juiz (uma vez que qualquer juiz singular no Brasil faz controle posterior de constitucionalidade) deve ser buscada com base no contraditório paritário no processo, fundamentando, o magistrado, de forma clara a sua decisão. Só dessa forma, a decisão judicial que concretiza os direitos fundamentais será embasada no “eco da coletividade”, e, somente desse modo, se irá estabilizar o conflito entre direitos fundamentais e parlamento.    

Analisando o contraditório paritário sustentado por Elio Fazzalari,[46] mais ainda percebe-se a necessidade deste comprometimento aplicável à tutela dos direitos fundamentais no processo civil. Se os destinatários do ato sofrerão efeitos diferentes, na medida em que possuem interesses opostos, nada mais nítido que eles, ao participarem do processo em contraditório, o façam de uma maneira diferente, em igualdade de tratamento, porque só dessa forma, com a efetiva interação dos contraditores no processo, em simétrica paridade, a ensejar decisões tomadas a partir de uma realidade concreta, em harmonia com o sistema dos direitos fundamentais.

Nesse ponto, possível afirmar-se que o método interpretativo de concretização é de extrema relevância ao tema deste ensaio. Isso porque, o intérprete, na resolução do caso concreto, concretiza os direitos fundamentais a partir do conteúdo do direito que será aplicado, da sua pré-compreensão e da realidade concreta do problema levado a juízo.[47]

Pois bem, levando em consideração o modelo de justificativa racional da escolha do juiz, proposto por Michele Taruffo,[48] mais ainda se destaca a necessidade do contraditório paritário como meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Se a decisão adequada (ou justa) no Estado Democrático de Direito é aquela embasada em pressupostos lógicos e valorativos, sendo construída de forma clara e concisa, possibilitando às partes a compreensão de sua justificativa, nada mais apropriado que a decisão que melhor otimize os direitos fundamentais seja construída pela integração dos sujeitos no processo.  

O processo, por se qualificar como um procedimento em contraditório, em que os contraditores participam em simétrica paridade, necessita de que as decisões sejam razoáveis ou aceitáveis. Isso ocorre, quando o juiz cumpre seu papel, qual seja proteger os direitos fundamentais hoje incorporados na Constituição Federal. Por certo, que o julgador confere maior proteção aos direitos fundamentais quando sua decisão for edificada, a partir de uma realidade concreta, de maneira contundente e límpida.

Nesse cenário, é indispensável que o magistrado, ao maximizar os direitos fundamentais, alicerce de modo claro e preciso sua decisão. Em verdade, a justificativa que melhor preserva os direitos fundamentais é obtida mediante o contraditório paritário. A aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de decisão aceitável, e essa só se legitimará se decorrer do contraditório paritário.

Dizendo de outra forma, a decisão será aceitável, tendente a ser cumprida e respeitada, quando a garantia do contraditório paritário for operada. Daí porque concluir que o contraditório paritário é meio indispensável à concretização dos direitos fundamentais. E mais, o contraditório paritário, nessa perspectiva, passa a ser uma garantia processual posta a serviço dos que integram o processo. Entendemos, em última análise, que a construção de uma decisão adequada para a aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de concretização e essa construção, que seja razoável ou aceitável à tutela dos direitos, deve ser obtida mediante o contraditório paritário.         Cumpre, outrossim, ao legislador, ao editar a lei processual, e aos operadores do direito – juízes e advogados –, ao atuarem no processo, a devida atenção à ordem constitucional e à prática de um efetivo exercício de contraditório paritário, cujo comprometimento é, de fato, a única garantia que tais valores se efetivem. O desequilíbrio entre os litigantes, seja ele de ordem econômica, técnica ou cultural, na defesa de seus direitos, é a própria negação do reconhecimento e da concretização dos direitos fundamentais.

                                                                         

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Objeto de muitas discussões acadêmicas e na atividade forense, os direitos fundamentais a serem assegurados e concretizados no processo, entre outros, exige requisito irrenunciável, isto é, o respeito e a obediência a um contraditório, que não basta ser pleno, mas acima de tudo deve ser paritário, assegurando-se a cada litigante as mesmas forças para a defesa de seus direitos em conflito.

            Por outro lado, a fundamentação da decisão a ser proferida pelo juiz, como composição do conflito posto, só se qualificará pela legitimação se for inspirada e alimentada no exercício do contraditório paritário, formando-se quase que um círculo vicioso, onde um não dispensa do outro.

            O grande desafio está exatamente na forma como o legislador, através das leis processuais, e os operadores do direito, atuando nos respectivos processos, comprometam-se com a efetiva concretização de tais valores.

            Em época em que tramita no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Civil, a temática ganha relevância e deve, sim, ser provocado o seu debate em todos os meios jurídicos, ganhando-se em excelência nas diretrizes de um processo mais efetivo e mais tempestivo, capaz de gerar decisão legitimada apta a ser cumprida, atendendo o Judiciário a sua função maior, garantindo a paz social e a construção de uma sociedade justa e equilibrada.

           

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS               

 

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009.

 

 

Elaine Harzheim Macedo[1] e Débora Minuzzi[2]

 


[1] Doutora em Direito, Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul.

[2] Advogada, Especialista em Processo Civil pela UFRGS, Mestre em Direito pela PUCRS.

[3] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 11.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 169.

[5] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 167-183.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo, São Paulo, n. 61, p. 144-160, jan./mar. 1991. p. 156.

[7] Nesse sentido, consultar Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 18.

[8] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 36-38.

[9] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 39.

[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 93.

[11] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 126-127.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 77-124.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 268-269.

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 271-272.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 272.

[17] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72-73.

[18] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72.

[19] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 210-211.

[20] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 212-213.

[21] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 213.

[22] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 58-62.

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 178.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45-56.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 48-54.

[27] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 571.

[28] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 179.

[29] O processo, como uma identidade ou instituto, é complexo e pode ser conceituado ou explicado por mais de um ângulo. Assim, com vista à composição do conflito, pode ser compreendido como um espaço democrático predominantemente jurídico de construção do direito do caso concreto, o que não afasta a sua compreensão temporal e procedimental, que aqui se aborda mais especificadamente.

[30] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 114-1118.

[31] PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob ótica de Elio Fazzalari. Virtualjus, Belo Horizonte, v. 1, p. 01-29, 2003. p. 5-7.

[32] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 120-122.

[33] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 122.

[34] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114.

[35] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 134.

[36] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[37] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 42-44.

[38] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 459-461.

[39] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

[40] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 47.

[41] Para o aprofundamento do tema, remete-se o leitor a FERREIRA, Simone Rodrigues e CAMPOS, João Armando Bezerra, in COISA JULGADA À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

[42] TARUFFO, Michele. La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma: Laterza, 2009. p. 116-117.

[43] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[44] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[45] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[46] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[47] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 482.

[48] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

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  1. A imparcialidade do juiz no paradigma constitucional democrático

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

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