ANÁLISE DA MP 936 APÓS A DECISÃO DO PLENO DO STF NA ADI 6363

Dentre as várias medidas anunciadas para enfrentamento da crise mundial causada pelo coronavirus (COVID 19), destaca-se a MP 936, que permite suspensão temporária de contratos e a redução proporcional de jornada e salários, com a suplementação parcial da renda perdida pelo trabalhador através de um benefício emergencial pago pela União, e uma garantia de emprego correspondente ao dobro do prazo da redução ou suspensão. Surge como alternativa para evitar a demissão em massa por empregadores com faturamento reduzido, sem condições de manter as atividades em teletrabalho, nem, e.g., manter os trabalhadores em férias e feriados antecipados ou em banco de horas, institutos flexibilizados através da MP 927.

Em sua parte mais polêmica, a MP 936 permite em diversas situações que tal redução de jornada e salários se dê mediante acordo individual, situação que está sendo questionada perante o STF na ADI 6363, com desdobramentos em ritmo vertiginoso, com a concessão de uma liminar mais ampla, em 06/04, colocando em dúvida a validade dos acordos sem a chancela dos sindicatos, seguida pela decisão em embargos declaratórios de 13/05, esclarecendo e amenizando o teor da liminar, o que não impediu sua cassação por 7 a 3, em 17/04/2020.

Trataremos, aqui, dos principais dispositivos da MP 936, bem como buscaremos sumarizar a espinhosa discussão sobre sua constitucionalidade e eficácia prática, especialmente após as recentes decisões do STF no âmbito da ADI 6363.

Lacuna deixada pelo naufrágio do art. 18 da MP 927

Em 22/03/2020 foi editada a Medida Provisória 927, adotando algumas soluções emergenciais, como a flexibilização de requisitos e prazos para o teletrabalho, banco de horas, a antecipação de férias e feriados, para viabilizar o necessário isolamento social determinado pelas autoridades sanitárias, bem como para ajustar a quantidade de trabalho à demanda - algo análogo a licenças remuneradas (ver mais em https://www.migalhas.com.br/depeso/322740/medida-provisoria-n-927-artigo-por-artigo-e-revogacao-da-suspensao-contratual-nao-remunerada). Tais soluções, entretanto, serviriam à empresa suficientemente capitalizada para aguardar a compensação de tais dispêndios, atravessados os meses de turbulência, mas não para empresas que necessitassem do faturamento imediato para continuarem sobrevivendo.

Para atender às empresas menos descapitalizadas, a solução então adotada na MP 927 foi simplista. Autorizava a suspensão contratual, mas sem qualquer contrapartida para a subsistência do trabalhador, que poderia, em última análise, ficar sem qualquer renda por até 4 meses - sob a falaciosa escusa de "direcionamento do trabalhador para qualificação" (art. 18 da MP 927). Tal solução foi muito criticada, por deixar tais empregados desamparados, na contramão do que diversos países em estágio mais avançado da doença vinham fazendo – garantido renda aos empregados parados, rateando-se o ônus entre empregador e governo.

Houve forte reação da sociedade, da mídia, e de representantes dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público - questionando sua constitucionalidade e o risco de caos social. Em menos de 24 horas da edição da MP 927, o próprio presidente anunciou a inédita "revogação" através das redes sociais, o que efetivamente formalizado logo a seguir, com o art. 2º da MP 928, de 23/03/2020.

A MP 936 surge para suprir a lacuna deixada pela revogação do art. 18 da MP 927. Vejamos com mais detalhe.

Escopo e objetivos – reduzir o impacto da calamidade pública – COVID 19

A MP 936 tem um escopo e duração limitados, sendo destinada à excepcionalíssima situação gerada pelo enfrentamento da calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020 e da "emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19)", tratada pela Lei nº 13.979/2020 (art. 1º da MP), criando, para tal período, o "Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda" (art. 2º).

A MP objetiva "preservar o emprego e a renda", "garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais"; "reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública" (art. 2º). Tal norma não possui conteúdo meramente programático mas sim teleológico. Estatui objetivos que deverão constituir vetor a orientar o intérprete sempre que houver dúvida, esterilizando interpretações contrárias aos próprios objetivos centrais do diploma.

O art. 3º apresenta as ferramentas para atingir tais objetivos (e que serão detalhadas nos artigos seguintes), quais sejam, a suspensão temporária de contratos e a redução proporcional de jornada de trabalho e salários, e uma forma de suplementação de renda - finalmente apresentando-se o Estado aqui para uma de suas responsabilidades civilizatórias, qual seja, a de providenciar um nível mínimo de assistência à sua população em tempos de emergência (algo ao que o Estado se furtava no texto da MP 927). Tal se dá com o "Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda", calculado utilizando os valores do Seguro-Desemprego como mera referência, mas que com ele não se confunde.

Finalmente, o art. 4º fixa para o Ministério da Economia a atribuição de coordenar, e monitorar o programa em questão, bem como lhe outorga competência para editar normas complementares detalhando os meios de sua sua execução (por exemplo, como serão prestadas as informações de redução de jornada e salário pelos empregadores, como serão pagos os benefícios emergenciais, art. 5º, §4º).

Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda

CUSTEIO - O benefício emergencial de preservação do emprego e da renda (doravante "benefício emergencial" ou "BEPER"), a ser custeado pela União, cabe tanto nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário, quanto na de suspensão do contrato (art. 5º, caput e §1º).

TERMO INICIAL E FINAL - Quanto ao termo inicial do benefício, será a data marcada para o início da suspensão do contrato ou da redução de jornada e salário, desde que informada ao Ministério da Economia tal situação no prazo de dez dias após a celebração do acordo. Em tal hipótese haverá o primeiro pagamento no prazo de trinta dias, contados da data da celebração do acordo (desde que a celebração do acordo seja informada no prazo acima), conforme §2º. O termo final será a cessação da suspensão do contrato ou redução de jornada e salário.

MORA EM INFORMAR O MINISTÉRIO DA ECONOMIA - Havendo mora na prestação das informações no prazo acima, o empregador deverá pagar a remuneração normal e encargos sociais (anterior à redução ou suspensão) até a que informação seja prestada. Em tal hipótese o início do benefício fica postergado para a data em que efetivamente prestada a informação, com pagamento da primeira parcela 30 dias após a informação (e não após a pactuação, nesse caso), mantendo-se o mesmo termo final para o benefício (§3º).

NÃO OBSTACULIZA O SEGURO-DESEMPREGO - O § 5º do art. 5º tem uma redação pouco clara. Reza tal parágrafo que o benefício em tela "não impede a concessão e não altera o valor do seguro-desemprego a que o empregado vier a ter direito, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no momento de eventual dispensa".

Temos aqui uma questão de suma importância já que, exaurido o período de estabilidade temporária, decorrente da suspensão contratual ou redução de jornada e salário (ver adiante), a situação ainda presumivelmente turbulenta poderá ensejar a dispensa imotivada do empregado, o qual necessitará do amparo do seguro desemprego.

Assim, considerando que o art. 2º, I, da MP 936, estatui que seu objetivo é manter o emprego e a renda do trabalhador, dada a situação absolutamente excepcional de calamidade, devemos entender que a percepção do benefício emergencial "não impede a concessão e não altera o valor do seguro-desemprego" (§5º do art. 5º), a significar que

- seu valor não é prejudicado pela queda de renda nos meses de benefício, e que;

- tal período será contado como se tivesse recebido salário, para fins de atingimento das carências constantes do art. 3º, I, da na Lei 7.998/90.

PERCEPÇÃO INDEVIDA – Os benefícios pagos indevidamente ou além do devido ensejarão inscrição em dívida ativa da União, para cobrança mediante execução fiscal perante a Justiça Federal, na forma da Lei de Execuções Fiscais (§7º). Ainda não há detalhamento quanto a penalidades por tais infrações nem quanto a detalhes sobre sua fiscalização, o que será detalhado pelo Ministério da Economia, de forma complementar.

BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO – O benefício emergencial não se confunde com o seguro-desemprego, apenas o utiliza como base de cálculo. De acordo com os patamares do art. 5º da Lei 7.998/90, atualizados para 2020, temos que as faixas do seguro-desemprego são:

· Até R$ 1.599,61 – multiplica-se "o salário médio dos últimos 3 (três) meses pelo fator 0,8 (80%)";

· De R$ 1.599,61 a R$ 2.669,29 – o que exceder à faixa de R$ R$ 1.599,61 é multiplicado por 0,5 (50%) e somado a R$ 1.279,69 (resultado da faixa anterior;

· Acima de R$ 2.669,29 – valor fixo de R$ 1.813,03.

VALOR DO BENEFÍCIO Trazendo as faixas de valor do seguro-desemprego, acima, para servir de base de cálculo do benefício emergencial, temos, conforme o art. 6º da MP 936:

· Nos casos de redução de jornada de trabalho e de salário, o benefício emergencial é o mesmo percentual da redução, aplicado sobre tal base se cálculo (art. 6º, I).

· Nos casos de suspensão, é a 100% de tal base de cálculo, salvo na hipótese do § 5º do art. 8º da MP (em que a empresa auferiu em 2019 mais que R$ 4,8 milhões, quando teria que participar com "ajuda compensatória mensal" de 30% do valor do salário do empregado, durante a suspensão), nesta última situação sendo o benefício emergencial de 70% da base de cálculo acima (art. 6º, II).

Note-se que EM TODOS OS CASOS HAVERÁ REDUÇÃO DE RENDA, já que tomada como base de cálculo o valor que faria jus a título de seguro-desemprego, com redutores de 20% e 50%, conforme a faixa, e com teto de R$ 1.813,03.

Por exemplo, para um trabalhador que tenha um salário de R$ 1.500,00 e sofra redução de 50% de jornada e salário, seu patamar de seguro-desemprego seria R$ 1.500,00 x 0,8 = R$ 1.200,00. LOGO, receberia R$ 750,00 a título de salário reduzido, mais R$ 600,00 a título de benefício emergencial, totalizando R$ 1.350,00, portanto, com uma perda real de 10%, sem se computar todas as verbas reflexas, outra polêmica à parte.

Vejamos outro exemplo, um trabalhador que recebe R$ 7.000,00 mensais e também teve redução de 50% de jornada e salário. Sua base de cálculo de seguro-desemprego seria o teto, de R$ 1.813,03. LOGO, receberia de seu empregador o salário reduzido de R$ 3.500,00, e R$ 906,51 a título de benefício emergencial, totalizando R$ 4.406,51, portanto uma redução remuneratória imediata de 37%, sem contar a questão da perda em verbas reflexas.

Logo, como sempre há redução salarial, enfrentaremos a polêmica da constitucionalidade da autorização da MP 936 para que tais reduções se deem pela via do acordo individual entre empregador e empregado, em aparente afronta à garantia constitucional da negociação coletiva prevista no inciso VI do art. 7º da Constituição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, ... VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

NÃO SUJEITO A CARÊNCIA - Finalmente, o §1º do art. 6º da MP deixa claro que ao benefício emergencial não é afetado pelo cumprimento de qualquer período aquisitivo, tempo de vínculo empregatício e número de salários recebidos.

EXCLUSÕES – O benefício emergencial não se aplica (§2º):

- a servidores públicos (ainda que em cargo em comissão) ou empregados públicos;

- nem a quem esteja em gozo de benefícios de prestação continuada de regime próprio ou geral de previdência (como aposentadoria, auxílio-doença, salário maternidade), nem tampouco de seguro-desemprego, ou da bolsa de qualificação profissional (do art. 2º-A da Lei 7.998/90).

TETO DO BENEFÍCIO – PLURALIDADE DE CONTRATOS – A redação do §3º do art. 6º é um pouco confusa, mas é possível dele se depreender que, ao contrário do empregado que possui mais de um contrato de trabalho intermitente e faz jus a apenas um benefício (art. 18, §3º da MP) fixo de R$ 600,00 (art. 18, caput), aqui o empregado pode cumular um benefício para cada contrato de emprego (não intermitente), limitado cada um ao valor de R$ 600,00. O dispositivo não deixa claro, entretanto, o que ocorre para quem cumular um contrato de emprego regular e outro intermitente. Parece-nos que nada impede que sejam cumulados, observado o teto de R$ 600,00 para o benefício do contrato regular e a cumulação de um único contrato intermitente (art. 18, §3º).

A seguir, veremos a redução de jornada e salário, e a suspensão temporária do contrato.

Redução proporcional de jornada de trabalho e de salário

DURAÇÃO, VALOR-HORA, ANTECEDÊNCIA: Durante o estado de calamidade, o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada e do salário de seus empregados durante até 90 dias (art. 7º, caput), observando o valor do salário-hora de trabalho (I), cujo acordo será encaminhado ao empregado com antecedência mínima de 2 dias corridos (II).

ERRO – REDUÇÃO VIA ACORDO INDIVIDUAL ESCRITO - Apesar de o art. 7º, II, mencionar expressamente "acordo individual escrito", como se fosse para qualquer redução salarial, seguramente se trata de erro de edição, já que o art. 12 expressamente limita as hipóteses de redução de jornada e salário mediante acordo individual aos casos de empregados que recebem até 3 salários mínimos (R$ 3.135,00), ou com diploma de nível superior que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o teto do Regime Geral de Previdência Social (R$ 12.202,12), ou para qualquer empregado nos casos de redução de 25% de jornada e salário.

PERCENTUAIS DE REDUÇÃO E RETORNO À JORNADA NORMAL - Quanto aos percentuais de redução da jornada e salário, são fixos, nos patamares de 25%, 50% ou 70% de redução (art. 7º, III, da MP 936). A jornada e salário normais serão restabelecidos em 2 dias corridos a contar da cessação do estado de calamidade, da data estabelecida no acordo, ou da comunicação de decisão patronal antecipando o fim do período de redução (art. 7º, parágrafo único). Veja-se, finalmente, que o encerramento da redução prescinde da concordância do empregado, já que benéfica a este, bastando o decurso de 2 dias para o restabelecimento da jornada normal.

Suspensão temporária do contrato de trabalho

Como mencionado acima, o art. 18 da MP 927 também tratava da suspensão temporária do contrato de trabalho, mas de forma que poderia, em última análise, deixar o empregado sem qualquer renda por até 4 meses, o que ensejou forte reação da sociedade, da mídia, e de representantes dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como do Ministério Público. O presidente da república, horas depois, anunciou a revogação do dispositivo pelas redes sociais, no mesmo dia formalizando-a através do art. 2º da MP 928, de 23/03/2020.

Agora, através da MP 936, o governo adere à tendência internacional de minorar o impacto social da pandemia permitindo a suspensão temporária de contratos, com aporte de recursos públicos para cobrir ao menos em significativa parte da renda dos empregados com os contratos suspensos.

LIMITE - De acordo com o art. 8º, durante a calamidade, o empregador poderá acordar (ver abaixo a polêmica quanto à possibilidade de acordo individual escrito) a suspensão temporária do contrato de seus empregados por até 60 dias corridos, ou em até 2 períodos de 30 dias.

VALOR DO BENEFÍCIO EMERGENCIAL – Para as microempresas e empresas de pequeno porte, ou seja, com receita bruta anual até R$ 4,8 milhões em 2019, não há contrapartida exigida do empregador para a suspensão dos contratos e o benefício emergencial é pago em sua totalidade (portanto 100% do que o empregado receberia em seguro desemprego, conforme acima).

No entanto, acima de tal faturamento anual (portanto médias e grandes empresas, segundo classificação do BNDES, <https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/financiamento/guia/porte-de-empresa>), o empregador que quiser suspender o contrato de seus empregados, com o amparo do benefício emergencial terá obrigatoriamente de participar alcançando aos seus empregados uma "ajuda compensatória mensal" no valor de 30% do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária (até 60 dias) de trabalho pactuado (art. 8º, §5º), enquanto que o benefício emergencial será de 70% do seguro-desemprego a que o empregado teria direito, conforme a respectiva faixa salarial (art. 6º, II).

Assim, da mesma forma que ocorre com os exemplos acima, de trabalhadores com salário mensal de R$ 1.500,00 e R$ 7.000,00, em qualquer caso haverá perda de renda, ainda que considerada a suplementação pelo benefício emergencial, já que calculado sobre o seguro-desemprego, o qual por sua vez é baseado em um redutor sobre o salário do empregado (0,8 ou 0,5), e limitado ao teto R$ 1.813,03. Assim, para um trabalhador que, e.g., tenha salário de R$ 1.500,00, sua perda seria de 20% (ou 14%, para as empresas obrigadas à ajuda compensatória de 30% do salário), sem se computar a perda de verbas reflexas. Já para salários mais elevados, a perda seria cada vez maior, dado o teto da base de cálculo do benefício emergencial (R$ 1.813,03).

ERRO - Da mesma forma que mencionado acima, quanto à redução de jornada e salário (art. 7º, II, menciona "acordo individual escrito" como se fosse a única forma de pactuação), o art. 8º, §1º porta o mesmo equívoco. É que o art. 12 expressamente limita as hipóteses de suspensão contratual mediante acordo individual aos casos de empregados que recebem até 3 salários mínimos (R$ 3.135,00), ou com diploma de nível superior que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o teto do Regime Geral de Previdência Social (R$ 12.202,12).

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - Durante o período de suspensão, como não há salário, não há base de cálculo de contribuições previdenciárias, ficando o empregador, portanto, dispensado de tais recolhimentos. No entanto, o empregado com o contrato suspenso, se assim quiser (e puder), poderá recolher ao RGPS na qualidade de segurado facultativo (art. 8º, § 2º II).

BENEFÍCIOS - Durante o período de suspensão temporária do contrato, o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados, ou seja, todas as vantagens previstas norma coletiva ou habitualmente deferidas pelo empregador (de forma escrita ou tácita) que não tenham natureza de contraprestação pelo trabalho – já que este está suspenso. O mais óbvio são os seguros de saúde e de vida, cuja suspensão seria extremamente gravosa, ainda mais em um contexto de risco de contagio pandêmico, hospitalização, óbito, etc. Deverá o empregador continuar a arcar com os respectivos custos durante o período de suspensão, a fim de evitar prejuízos ao empregado. Podemos pensar que vales-transporte não serão devidos, já que o trabalhador não está se deslocando ao trabalho, mas devem ser mantidos outros benefícios não contraprestativos, como vale-alimentação (pelo PAT) e eventual, exemplificativamente, ou benefícios usualmente previstos em normas coletivas, como e.g. "cestas-básicas", ou "cestas-alimentação", etc.

RETORNO AO TRABALHO – De forma similar ao restabelecimento da jornada e salário normais, após o período de redução (art. 7º, parágrafo único), aqui o contrato de trabalho será restabelecido em 2 dias, também contados da cessação do estado de calamidade, da data estabelecida no acordo, ou da comunicação de decisão patronal antecipando o fim do período de suspensão (art. 8º, § 3º). Igualmente, o encerramento antecipado da suspensão prescinde da concordância do empregado, já que benéfica a este, bastando o decurso de 2 dias para o restabelecimento do contrato.

TRABALHO "POR FORA" - DESTARACTERIZAÇÃO DA SUSPENSÃO

Se durante o período de suspensão temporária o empregado prestar trabalho, ainda que parcialmente (por teletrabalho ou trabalho à distância), ficará descaracterizada a suspensão, fica empregador sujeito (§ 4º):

· ao pagamento imediato da remuneração e encargos sociais de todo o período;

· às penalidades previstas na legislação e normas convenção ou em acordo coletivo.

Ajuda compensatória mensal

O benefício emergencial pode (portanto indicando facultatividade) ser acumulado com o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, em decorrência da redução de jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária de contrato (MP 936, art. 9º).

AJUDA COMPENSATÓRIA MENSAL E SALÁRIO NÃO SE CONFUNDEM - Inicialmente, veja-se que o salário, reduzido em 25%, 50% ou 70% conforma acima, continua tendo a mesma natureza de salário, não se confundindo com a parcela e não remuneratória aqui prevista. Não fosse assim, não teriam utilizado as expressões redução "de salário" e "ajuda compensatória mensal" na mesma frase, como institutos distintos (art. 9º, caput). Ademais, o §2º do mesmo artigo espanca qualquer dúvida de que se confundiriam, asseverando que "na hipótese de redução proporcional de jornada e de salário, a ajuda compensatória prevista no caput não integrará o salário devido pelo empregador e observará o disposto no § 1º" (que menciona sua natureza indenizatória). Ou seja, a "ajuda compensatória" não integra e portanto não se confunda com o "salário devido" proporcionalmente à carga horária mantida após a redução.

NATUREZA INDENIZATÓRIA - Ou seja, se a jornada foi reduzida, o salário que a remunera também o foi, proporcionalmente, logo, respeitosamente discordamos daqueles que criticam a atribuição de caráter indenizatório à parcela "ajuda compensatória mensal" (art. 9º, §1º, II), já que parcela a ser facultativamente incluída na negociação individual ou coletiva (§1º, I), não destinada a remunerar o trabalho, que foi reduzido na mesma proporção do salário, mas sim minorar a perda sofrida pelo trabalhador em um período crítico de nossa história.

Tais verbas, por indenizatórias, além de não gerarem o chamado efeito expansionista circular, repercutindo em outras parcelas trabalhistas, tampouco constituem base de cálculo do FGTS (§1º, V), e não são base de cálculo de contribuição previdenciária e outros tributos incidentes sobre a folha (§1º, IV), nem ensejam imposto de renda para o empregado seja na fonte, seja na declaração de ajuste anual (III).

BENEFÍCIO FISCAL – Finalmente, como mais um encorajamento à concessão do auxílio, e ainda podem ser deduzidos (como se fossem uma despesa), minorando a base de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real (§1º, VI).

Garantia provisória no emprego

O empregado que receber o "Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda", seja por redução da jornada e salário, seja por suspensão do contrato, faz jus a uma provisória no emprego (art. 10º) pelo período acordado de redução ou suspensão, mais o período equivalente ao acordado, contado após o restabelecimento da jornada. Em outras palavras, a garantia de emprego abrange o dobro do período acordado para suspensão ou redução.

INDENIZAÇÃO PELA DISPENSA NO PERÍODO DE GARANTIA – O ART. 10º, 1º, estipulada uma garantia de emprego mitigada, já que não sujeita à consequência típica de sua inobservância, a reintegração, mas apenas a indenização do período de garantia, escalonada por percentuais (calculados sobre os salários a que o empregado teria direito no período) proporcionalmente aumentados conforme o percentual de redução de jornada e salário, sem interferir nas parcelas rescisórias a que normalmente teria direito (§1º).

Observe-se que os incisos I, II e III mencionam igual "ou superior" a 25%, 50% ou a 70%, respectivamente, o que não condizem com o disposto no art. 7º (onde as possibilidades de redução são fixas, de 25%, 50% ou 70%). No entanto, tal não está incorreto ou contraditório, já que, pela via da negociação coletiva, poderão ser estabelecidos "percentuais de redução de jornada de trabalho e de salário diversos dos previstos no inciso III do caput do art. 7º", conforme art. 11, § 1º.

As indenizações pela dispensa imotivada (pedido de demissão e dispensa por justa causa não se incluem, art. 10º, §2º) durante o período de garantia de emprego estão assim escalonadas:

· 50% de indenização, para as reduções de 25% da jornada e salário, em negociação individual, ou de 25% até menos que 50%, em negociação coletiva;

· 75% de indenização, para as reduções de 50% da jornada e salário, em negociação individual, ou de 50% até menos que 70%, em negociação coletiva;

· 100% de indenização, para as reduções de 70% da jornada e salário, em negociação individual, ou de 70% para mais, em negociação coletiva, ou ainda nos casos de suspensão temporária do contrato de trabalho.

Negociação coletiva sempre possível – hipóteses de acordo individual

PODE SER ADOTADAS EM TODAS AS REDUÇÕES E SUSPENSÕES - Conforme o art. 11 da MP, as medidas de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória sempre poderão ser celebradas por meio de negociação coletiva, o que se afigura lógico, já que a prioridade da negociação coletiva decorre da própria Constituição, por exemplo, o art. 7º, VI, sendo controvertida a possibilidade contrária, autorizada na MP em algumas situações, de redução de jornada e salário por meio de acordo individual, como veremos abaixo.

PODE ADOTAR PERCENTUAIS DIVERSOS DE REDUÇÃO – Em que pese os percentuais de benefício emergencial sejam fixos, e os percentuais de indenização por descumprimento da garantia de emprego sejam também fixos, assim como os percentuais de redução por acordo individual, o art. 11, §1º autoriza que, por convenção ou o acordo coletivo de trabalho, os percentuais de redução de jornada de trabalho e de salário sejam diversos daqueles previstos no inciso III do caput do art. 7º (artigo que se refere à redução por acordo individual).

Como mencionamos, se adotados tais percentuais diversos de redção, ainda assim o benefício emergencial será pago nos percentuais fixos a seguir (§ 2º):

- sem percepção do Benefício Emergencial para a redução de jornada e de salário inferior a 25%;

– 25% de BEPER p reduções de 25% até menos que 50%;

- 50% de BEPER p reduções de 50% até menos que 70%;

- 70% de BEPER, p reduções de 70% para mais;

PODE SER ADOTADA PARA RENEGOCIAR ACT/CCT ANTERIORES (FORA DA DATA-BASE) – No exíguo prazo de 10 dias a contar da publicação da MP (portanto até 21/04/2020), as convenções ou os acordos coletivos de trabalho já em vigor poderiam ser revistos e renegociados, mesmo antes de sua data-base (art. 11, §3º da MP). Dada a dificuldade em razão do prazo, acreditamos que tal regra se fará inócua.

Constitucionalidade e ADI 6363 – como ficam os acordos individuais

Segundo o art. 7, VI, da Constituição, são direitos dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". No entanto, dada a urgência de implementação de medidas de isolamento social, o governo idealizou situações, como mencionado acima, onde a redução de salário e jornada se dará por acordo individual. Por outro lado, os sindicatos, entidades a quem reservada a negociação coletiva (art. 8º, III, da Constituição), são mencionados na norma como destinatários da comunicação de tais acordos, no prazo de 10 dias (art. 11, §4º), sem que sejam esclarecidos os efeitos de tal comunicação (ou de seu descumprimento).

Segundo o §4º do art. 11 da MP, os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até 10 dias corridos, contado de sua celebração. Este dispositivo é central para a aferição da constitucionalidade do uso de tais negociações individuais, em face da garantia constitucional do art. 7º, VI, da CLT, podendo-se cogitar que tal comunicação serviria para provocar uma negociação coletiva diferida, uma aplicação mitigada de tal garantia, dada a emergência do momento.

Em nome da necessária agilidade, talvez prejudicada pelo sucateamento financeiro recente dos sindicatos, estaríamos permitindo a erosão de cláusulas pétreas constitucionais, últimas amarras que freiam eventual arbítrio das maiorias temporárias? Ou a comunicação dos acordos individuais aos sindicatos, para uma negociação coletiva a posteriori - caso detectada a necessidade de intervenção, seria uma ponderação razoável do art. 7º, VI com os valores também consagrados constitucionalmente de preservação dos empreendimentos e empregos, no excepcionalíssimo contexto da pandemia?

Seria um precedente temerário flexibilizar uma garantia individual expressa? Veja-se que o constituinte originário, sabiamente, consagrou nos art. 5º e 7º garantias dos cidadãos, direitos fundamentais elevados acima do patamar ordinário, considerados valores essenciais que deveriam ser preservados das instabilidades das constantes trocas de valores políticos. No ponto aqui relevante, o constituinte entendeu que o empregado, parte mais frágil de uma relação jurídica assimétrica, não possui suficiente poder de barganha para negociar a redução salarial com o empregador (em tempos de crise, que é justamente quando tais situações surgem), e que seria inevitavelmente esmagado em tal negociação. Justamente por tal razão, proibiu a redução salarial sem o anteparo ou filtro da negociação coletiva.

LIMINAR NA ADI 6363 – 06/04/2020- Foram questionados, na ADI 6363, diversos dispositivos da MP 936 que remetiam à possibilidade de negociação individual. O Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, em 06/04 decidiu:

... defiro em parte a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 4º do art. 11 da Medida Provisória 936/2020, de maneira a assentar que "[os] acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho [...] deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até 10 dias corridos, contado da data de sua celebração", para que este, querendo, deflagre a negociação coletiva, importando sua inércia em anuência com o acordado pelas partes.

Na fundamentação, entretanto, constou que "...os 'acordos individuais somente se convalidarão, ou seja, apenas surtirão efeitos jurídicos plenos, após a manifestação dos sindicatos dos empregados", o que gerou certo pânico no mercado, com alguns analistas prevendo panoramas catastróficos de demissões em massa ante a insegurança jurídica de se utilizar os acordos individuais de redução de salário e jornada ou suspensão de contratos.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 6363 – 13/04/2020

Foram opostos embargos de declaração pela União, julgados pelo relator em 13/04, que se acreditava terem sanado as inquietudes suscitadas, assegurando que:

- são válidos e legítimos os acordos individuais celebrados na forma da MP 936/2020, os quais produzem efeitos imediatos;

- valendo não só no prazo de 10 dias previsto para a comunicação ao sindicato, como também nos prazos do art. 617 da CLT, agora reduzidos pela metade pelo art. 17, III, da MP.

- podendo o empregado aderir à convenção ou acordo coletivo posteriormente firmados, os quais prevalecerão sobre os acordos individuais, naquilo que com eles conflitarem (observando-se o princípio da norma mais favorável).

- na inércia do sindicato, subsistirão integralmente os acordos individuais tal como pactuados originalmente pelas partes.

DECISÃO PLENÁRIA CASSANDO A LIMINAR - 17/04/2020 – PERIGOSO PRECEDENTE

Mesmo com o Relator, Min. Lewandowski, votando pela manutenção da liminar (em sua versão mais moderada, pós-ED), que reconhecia a constitucionalidade dos acordos individuais e meramente dava uma interpretação conforme à Constituição ao §4º do art. 11 da Constituição, e mesmo com a AGU se dando por satisfeita com tal posição (e se manifestando pela manutenção da liminar), tal não foi suficiente para unir a Corte. Aliás, ninguém seguiu o Min. Lewandowski, com nove ministros votando em contrário:

-os Mininistros Fachin e Rosa Weber votavam pela concessão integral da cautelar, com o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos autorizadores do acordo individual para redução de salário;

- os demais (excluído o Min. Celso de Mello, que não participou) votaram pela cassação da liminar, entendendo em suma que, neste momento de emergência, condicionar a validade dos acordos individuais à chancela dos sindicatos traria insegurança jurídica que dissuadiria os empregadores a lhes adotarem, estimulando demissões em massa.

De resultado prático, a nova decisão acresce pouco, já que continua integralmente mantido o texto da medida provisória, prevendo a validade dos acordos individuais desde o início, mas havendo a obrigação de comunicação aos sindicatos em 10 dias (§4º, art. 11 da MP), sem condicionar a validade dos acordos à expressa concordância dos sindicatos – tal qual já previa a liminar, na sua versão "light", após o julgamento dos embargos declaratórios.

Em que pese o resultado (manutenção do texto da MP, que acaba remetendo a uma atuação dos sindicatos a posteriori) seja razoável, para um momento absolutamente excepcional de nossa história, deixaram um sabor amargo os argumentos de alguns dos Ministros que acompanharam a divergência lançada pelo Ministro Alexandre de Moraes, cassando a liminar.

A maioria revelou pouca resistência em descartar uma garantia constitucional expressa (art. 7º, VI, da CRFB), aparentemente nulificando-a, ao invés de procurar uma possível ponderação que lhe impusesse o menor sacrifício possível. Acima disso, os argumentos da maioria revelaram certo desprezo pelo Direito Coletivo do Trabalho, pelo Princípio da Proteção (que presume que o trabalhador hipossuficiente não consegue uma negociação equilibrada em face de sua subordinação e dependência do empregador), e uma ácida descrença na possibilidade de atuação "proba" dos sindicatos (palavra utilizada por um dos Ministros). Tal surpreende, já que, em julgados recentes, o STF vinha glorificando a negociação coletiva, cogitando a possibilidade de esta inclusive suplantar o mínimo legal. Enfim, o tradicional Direito do Trabalho (individual e coletivo) parece encolher a cada julgado.

E AGORA, COMO FICAM OS ACORDOS INDIVIDUAIS?

Já com os esclarecimentos do Min. Lewandowsi nos embargos de declaração e, agora, mais ainda, com a cassação da liminar, fica claro que os acordos individuais valem desde o início, mesmo enquanto pendente negociação coletiva, e mesmo que os sindicatos discordem do acordo individual e a negociação coletiva não chegue a um bom termo, não sendo a chancela dos sindicatos condição para a validade do acordo.

Resta aos sindicatos, em sua função fiscalizatória dos direitos da categoria, caso verifiquem abusos nos acordos individuais, tentar pela via da negociação coletiva o melhoramento das condições acordadas, através dos meios de pressão licitamente disponíveis para alavancar a negociação (como a greve, Lei nº 7.783/89.). Alternativamente, os sindicatos podem ainda atuar como substitutos processuais, judicializando eventuais ofensas aos direitos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, mesmo que não associados do sindicato (já que a substituição é ampla, a todos os membros da categoria, art. 8º, III, da Constituição).

Finalmente, não podemos olvidar que continua em vigor o art. 11, §4º, da MP 936, que impõe expressamente que os acordos individuais "deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração". Entendemos que se trata de obrigação que integra a própria essência do acordo individual, já que foi a forma encontrada pelo governo para evitar a inconstitucionalidade dos acordos individuais, por afronta ao art. 7º, VI, da Constituição. Assim, embora não esteja expresso no diploma qual a consequência para a omissão de tal comunicação, considerando que tal omissão provavelmente impediria a ciência do sindicato, frustrando um mínimo de negociação coletiva, ainda que a posteriori, temos que tal omissão deve seguir a mesma cominação geralmente atrelada à omissão de uma formalidade essencial, a invalidade do negócio jurídico. Raciocinar de forma diversa seria permitir que o acordo viesse a ser uma mera imposição ao empregado, sem a provocação do sindicato para exercer o seu constitucional múnus fiscalizatório e de negociação coletivizada, minimizando a hipossuficiência individual do trabalhador.

Cesar Pritsch - Juris Doctor (JD, magna cum laude) pela Universidade Internacional da Flórida (EUA), Juiz do Trabalho pelo TRT da 4ª Região. Conselheiro da Escola Judicial e Membro da Comissão de Jurisprudência do TRT da 4ª Região. Facebook/Instagram: @cesarpritsch

PRITSCH, Cesar. ANÁLISE DA MP 936 APÓS A DECISÃO DO PLENO DO STF NA ADI 6363. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 20, nº 1409, 05 de maio de 2020. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/427-artigos-mai-2020/8066-analise-da-mp-936-apos-a-decisao-do-pleno-do-stf-na-adi-6363

Compartilhe no:

Submit to FacebookSubmit to Google BookmarksSubmit to TwitterSubmit to LinkedIn

Categoria: Artigos Mai 2020

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

back to top