Irretroatividade tributária: por que razão ela tem, no Brasil, seu sentido prático reduzido?

Resumo: O presente artigo visa a demonstrar as razões pelas quais a irretroatividade tributária vem tendo, na jurisprudência do STF, seu sentido prático reduzido.

Palavras-chave: Irretroatividade – Liberdade – Interpretação e argumentação.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 – Irretroatividade "formal": O problema do paradigma epistemológico formal segundo o qual a irretroatividade foi até então analisada. 2 - O reducionismo do sentido prático da irretroatividade tributária: problemas quanto ao conhecimento e quanto à interpretação envolvendo o tema. CONCLUSÕES. Referências bibliográficas

Introdução

A irretroatividade do Direito envolve um problema, fundamentalmente, de liberdade. Trata do respeito à autonomia do indivíduo que, no passado, fez escolhas e planos em função de certas consequências jurídicas estabelecidas pelo Direito.[2] Todavia, a liberdade, assim como outros elementos essenciais à análise do tema, não vem sendo considerado na jurisprudência dos Tribunais. O exame sobre a produção dos efeitos normativos em relação ao passado tem sido circunscrito, sobretudo, pelo Supremo Tribunal Federal, aos elementos textuais do art. 5º, XXXVI, e do art. 150, III, "a", da CF/88. E a irretroatividade vem sendo aplicada, no Direito Tributário, para intangibilizar situações individuais apenas por razões formais (coisa julgada, ato jurídico perfeito, direito adquirido e fato gerador ocorrido), vale dizer, foi concretizada apenas como "irretroatividade formal". Com isso, somente alguns problemas que resultam das leis retroativas são resolvidos. Muitos casos, porém, permanecem sem uma solução aceitável, como, por exemplo, aqueles nos quais os fatos são iniciados antes da lei modificadora, para se completarem somente após o início da sua vigência.

O que o presente artigo passa a demonstrar é o porquê de a irretroatividade tributária ter tido, ao longo do tempo, seu sentido prático reduzido. Isso para que seja possível uma reconstrução do tema com base na mudança do paradigma para conhecê-lo, conforme se passa a examinar.

1) Irretroatividade "formal": O problema do paradigma epistemológico formal segundo o qual a irretroatividade foi até então analisada:

O problema envolvendo a análise da proibição de retroatividade no Direito Tributário brasileiro não se situa no plano do discurso do legislador. O problema não é a ausência de fontes a partir das quais pode ser reconstruída e estruturada a norma da irretroatividade. A CF/88 apresenta fundamentos suficientes para que sejam apresentadas as soluções aos diversos casos que a tarefa de proteção dos direitos fundamentais impõe. O problema situa-se, em grande parte, no plano epistemológico. E, consequentemente, coloca-se nos planos da interpretação e da argumentação relativamente a esse discurso legislativo e aos outros elementos por ele pressupostos (fatos, atos e finalidades). O problema reside no paradigma utilizado para conhecer o Direito - meramente verificacionalista da correspondência entre norma e texto. Além disso, há problemas com relação à teoria empregada para se realizar a interpretação textual do direito - meramente descritivista dos significados que estariam prontos nesse texto positivado.

Esse paradigma epistemológico verificacionalista, desenvolvido pelo chamado Círculo de Viena, foi denominado de empirismo lógico. Dentre as diversas reflexões relacionadas à filosofia da ciência e ao reconhecimento da importância da lógica, ele pregava que as proposições científicas deveriam ter consequências verificáveis empiricamente. O conhecimento seria obtido essencialmente a partir da experiência.[3] Ao se referir ao que denominou de "principal característica" da filosofia da ciência da época, Carnap destacou o "método experimental". Segundo ele, "o conhecimento empírico repousa finalmente sobre observações".[4] Frank igualmente destacou que o cientista é aquele que recolhe dados a partir da observação para formular as suas proposições científicas.[5] Elas, por sua vez, seriam checadas e testadas a partir da experiência.[6] Hahn, embora fazendo algumas ressalvas quanto à aplicação do empirismo lógico à matemática, afirmou que "a tese fundamental do empirismo é que a experiência é a única fonte capaz de fornecer-nos o conhecimento do mundo e dos fatos".[7] Prosseguiu o autor: "todo esse conhecimento se origina no que é imediatamente experienciável".[8] Nesse contexto, as proposições sobre a realidade deveriam implicar certo procedimento por meio do qual fosse possível testar a sua verdade. E essas proposições, para serem cientificamente válidas, deveriam se referir apenas a dados observacionais.[9]

No Direito, tal filosofia verificacionalista da ciência significou o seguinte: o discurso científico deve se limitar a descrever, com objetividade e exatidão, o que está positivado, vale dizer, o que é apreensível por observação.[10] A ciência do direito deve se restringir, portanto, a enunciar proposições descritivas quanto ao conteúdo do direito, mais precisamente quanto ao conteúdo do texto posto pela lei. O que não está positivado (escrito) não pode ser objeto do conhecimento, haja vista a impossibilidade de sua observação empírica. Kelsen construiu a sua "Teoria Pura do Direito" alicerçado nessas bases epistemológicas. Ao apresentar os propósitos dessa teoria, o autor afirmou que "Como uma teoria, seu propósito exclusivo é conhecer e descrever seu objeto. A teoria tenta responder à questão sobre o que e como o Direito é, não como ele deve ser. É uma Ciência do Direito, não política do Direito."[11] A preocupação de Kelsen foi a de emitir proposições declarativas de um objeto tal como ele é encontrado a partir da sua observação, vale dizer, de descrevê-lo sem emitir estimativas de valor quanto a esse objeto. Antes de Kelsen, Austin já havia estruturado seu pensamento positivista defendendo a ideia de que "o objeto próprio da Ciência do Direito" é o direito positivo:

O objeto próprio da Ciência do Direito, em qualquer dos seus diferentes departamentos, é o direito positivo: entendendo-se por direito positivo o direito estabelecido ou posto em uma sociedade politica independente, por meio da expressa ou tácita autoridade da sua soberania ou do seu governo supremo. [12]

O referido trecho ilustra o posicionamento do autor com relação ao objeto do cientista do direito: o direito posto, observável. Questões éticas relacionadas à "bondade" ou à "maldade" das leis não eram objeto de estudo pela referida ciência.[13] Segundo Austin, o objeto exclusivo da Ciência do Direito é a exposição dos princípios abstraídos dos sistemas positivos.[14]

Esse paradigma empirista foi incorporado no Brasil por Lourival Vilanova, na Teoria Geral do Direito, e por Alfredo Augusto Becker e por Paulo de Barros Carvalho, na Ciência do Direito Tributário. Vilanova defendeu a ideia segundo a qual o conhecimento no Direito toma como ponto de partida o "dado", isto é, o direito positivo, ou, como denomina o autor, o "direito objeto".[15] As estruturas formais do direito positivo compõem a "experiência base" para o conhecimento cientifico.[16] Segundo Vilanova, "As proposições da ciência dogmática tomam as proposições normativas do direito positivo e destas enunciam predicados empiricamente verificáveis".[17] Quanto à atividade da qual se ocupa o cientista do Direito, Vilanova afirmou que "A uma ciência teorética do direito positivo cabe descrever o prescritivo."[18] Para Vilanova, "o ponto de partida é, sempre, a experiência da linguagem do direito positivo (e a experiência da linguagem com que a Ciência-do-Direito procede para conhecer o direito)".[19] A Ciência do Direito teria, segundo Vilanova, uma função precipuamente descritiva de uma realidade verificável pela experiência, qual seja, a estrutura formal do direito positivo.

Becker, por sua vez, sustentou, no Direito Tributário, que, ao intérprete do Direito, caberia apenas conhecer o objeto posto pelo legislador. Valorações estariam fora do campo da sua análise, como é possível verificar do seguinte trecho extraído da sua obra:

As valorações dos interesses em conflito num problema prático e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (mediante a criação de determinada regra jurídica) participam da objetividade desta (da regra jurídica) e não podem ser reexaminados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade histórica.[20]

Mais recentemente, Carvalho reverberou as ideias mencionadas acima. Para ele, o direito positivo e a Ciência do Direito "são dois mundos que não se confundem".[21] À Ciência do Direito caberia descrever o direito positivo, ordenando-o, declarando sua hierarquia. Segundo Carvalho, "o direito posto é uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos), enquanto a Ciência do Direito é um discurso descritivo (descreve normas jurídicas)."[22] Quanto à interpretação, o paradigma descritivista em questão apregoou a atribuição de um papel neutro ao intérprete. Interpretar textos jurídicos seria uma atividade de mera cognição. Uma atividade por meio da qual seria "encontrado" o significado correspondente ao texto. Ao defender a neutralidade do cientista do direito diante do objeto da sua análise, Carvalho afirma que "as proposições normativas se dirigem para a região material da conduta, ao passo que as científicas simplesmente descrevem seu objeto, sem nele interferir."[23]Segundo essa matriz interpretativa, o intérprete apenas observa o texto e o descreve como um objeto dessa observação. É levada em conta apenas a dimensão estrutural desse objeto, não os seus pressupostos materiais.[24] O indivíduo que interpreta não emite juízos críticos, tampouco decide sobre qual significado deve prevalecer, na hipótese em que mais de um sentido possível é "encontrado". Ou seja, sua tarefa é notadamente caracterizada por um formalismo descritivista.[25] Fala-se apenas do ser, não daquilo que, concretamente, deve ser.[26]

Como destaca Aarnio, essas ideias foram reforçadas em razão de que o estudo doutrinário do Direito incorporou um pensamento ancorado nos aspectos lógico-formais que caracterizam o Estado de Direito. Exemplificativamente, podem ser destacados os seguintes aspectos: (I) a doutrina da separação dos poderes e a independência formal das Cortes de Justiça; (II) a proteção do indivíduo não apenas contra outro indivíduo, mas também contra o Estado; (III) a exaltação das formas e o reconhecimento de que elas estão em posição-chave no Estado Constitucional, o que é representado, por exemplo, pela igualdade formal e pela legalidade como limitação formal ao exercício do poder do Estado; (IV) a ideia de raciocínio jurídico imparcial, isto é, afastado dos aspectos morais e sociais; (V) o pensamento jurídico dominado pela ideia positivista, segundo a qual o direito, por ser formalmente válido, deve ser obedecido e aplicado independentemente de razões morais.[27] Essa lista, longe de ser exaustiva e sem ignorar que a ideologia do Estado de Direito contempla não apenas aspectos formais, mas também materiais, representa um pequeno rol de elementos enfatizados pelos estudos da doutrina do Direito.

A aplicação desse paradigma epistemológico empirista e formal ao exame da irretroatividade tributária provocou uma consequência da mais alta relevância. Ao reduzir o objeto de investigação da Ciência do Direito em relação ao tema, o referido paradigma acabou limitando sensivelmente o seu sentido prático. Em outras palavras: elementos relevantes que deveriam ser analisados (atos de disposição dos direitos fundamentais, finalidade das normas modificadoras e confiança) foram desprezados. A realidade complexa foi deixada de lado. Em seu lugar, foi investigada uma realidade idealizada, formada apenas por uma parte dos elementos envolvidos no problema.[28] E, assim, diversos casos permaneceram sem uma solução coerente e aceitável. As decisões do STF sobre a irretroatividade e alguns estudos doutrinários no âmbito do Direito Tributário demonstram exatamente isso. O paradigma atual de investigação do problema é notadamente reducionista. É, pois, adotado um conceito muito estrito de conhecimento e um espectro muito reduzido de interpretação[29], conforme se passa a analisar a seguir.

2) O reducionismo do sentido prático da irretroatividade tributária: problemas quanto ao conhecimento e quanto à interpretação envolvendo o tema:

O conceito de conhecimento é muito estrito, porque as análises sobre o tema partiram da premissa de que o objeto de conhecimento é, exclusivamente, a realidade positivada no texto constitucional. Elementos que estão fora dessa "realidade" não podem servir para um exame científico do assunto. Mais precisamente, quanto à irretroatividade, os objetos de investigação foram apenas os enunciados do art. 5º, XXXVI, e do art. 150, III, "a", da CF/88, como se a irretroatividade no ordenamento jurídico brasileiro se resumisse exclusivamente a eles. Afirmações como a seguinte ilustram essa ideia reducionista do objeto do conhecimento em matéria de irretroatividade:

Tirante a vedação à retroatividade penal (art. 5º, XL), a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e, ainda, a garantia da irretroatividade tributária (art. 150, III, a), não é constitucionalmente vedada, em tese, a edição de normas retroativas. Portanto, não é possível afirmar a existência de um princípio geral de irretroatividade normativa.[30]

O problema agravou-se em razão de que tais enunciados, conforme apontado acima, vincularam a irretroatividade apenas às situações consumadas. Esse foi o critério previsto textualmente pela CF/88, de modo que somente ele poderia ser objeto de conhecimento e de aplicação por parte dos Tribunais. Ou seja, a irretroatividade, no Direito brasileiro, foi resumida a uma norma que condiciona a eficácia temporal das leis, exclusivamente, segundo um critério de completude de fatos. Vale dizer, ela foi resumida a uma norma de limitação apenas formal do poder do Estado.

Afora isso, não haveria proteção aos cidadãos em face dos atos normativos que produzem efeitos, mais ou menos intensamente, para o passado. Estudos doutrinários incorporaram esse perfil para a irretroatividade, como se ele fosse o único.[31] E os enunciados que foram estabelecidos na CF/88, visivelmente, para reforçar e ampliar a proteção do cidadão contra leis retroativas, acabaram, contudo, atenuando e reduzindo o grau dessa proteção. Isso em razão do paradigma restritivo do conhecimento empregado para a compreensão do tema.

Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal circunscreveu o espectro do seu conhecimento e das suas decisões a dois "momentos": o momento M1 - da consumação do fato jurídico F; e o momento M2 - em que a lei nova passou a viger. A partir deles, foi realizado um exame puramente lógico-formal e, permitido um exagero linguístico, praticamente "automatizado". Segundo os parâmetros aplicados nesse exame, se M1 anteceder cronologicamente M2, então, a lei nova não pode produzir efeitos sobre F. As decisões seguiram um padrão puramente silogístico-dedutivo de aplicação do Direito, tomando o raciocínio acima como o conteúdo da sua "premissa normativa".[32]

Ao examinar o caso do aumento das alíquotas do imposto de importação em relação às operações não concluídas (fatos geradores "pendentes"), o Tribunal realizou essa aplicação automatizada. Em segunda instância, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região acolhera a pretensão do contribuinte. O fundamento da decisão foi o de que a segurança jurídica o protegeria quanto às operações pendentes. O STF, todavia, reformou o acórdão e deixou de reconhecer a existência de violação à irretroatividade. Isso porque, segundo o STF, o fato gerador do imposto de importação se considera ocorrido no momento do desembaraço aduaneiro das mercadorias (momento previsto pela legislação tributária). Note-se que, ao fundamentar a decisão, o Tribunal enfatizou os aspectos textuais do art. 150, III, "a", da CF/88 como limites insuperáveis à análise do tema: "o que a Constituição exige, no art. 150, III, a, é que a lei que institua ou que majore tributos seja anterior ao fato gerador. É isto o que está no citado dispositivo constitucional – art. 150, III, a."[33]

Esse estrito conceito de conhecimento implicou um espectro de interpretação e, consequentemente, de sistematização muito reduzido.[34] Além disso, ele pressupôs um tipo de interpretação inadequado para resolver os problemas de vagueza e de equivocidade inerentes à linguagem jurídica.

Em primeiro lugar, a redução do espectro interpretativo deveu-se ao seguinte motivo: como a irretroatividade foi estudada e aplicada isoladamente a partir dos dois enunciados normativos da CF/88 referidos acima, esqueceu-se de combinar a sua análise com outros dispositivos. Foram deixados de lado enunciados normativos a partir dos quais são reconstruídos elementos materiais importantíssimos, tais como os direitos fundamentais. Esse menosprezo ao caráter sistemático e orgânico que deve ser dado ao discurso do legislador resultou em uma interpretação acontextual. Ela ficou muito evidente no âmbito específico do Direito Tributário. Isso porque foi desconsiderada a abertura normativa do Sistema Tributário Nacional estabelecido pela CF/88. O art. 150 não arrolou, exaustivamente, as garantias asseguradas ao contribuinte. Ele indicou apenas algumas. E, expressamente, conectou-as aos princípios e aos direitos fundamentais ao estabelecer certas vedações "sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte". Por força dessa conexão, a restrição causada pelos efeitos das normas tributárias à liberdade individual é uma questão fundamental. Ela até pode parecer desimportante sob a perspectiva formal e objetiva de investigar a irretroatividade na CF/88 (fato jurídico ocorrido e vigência normativa). Mas, torna-se essencial sob uma perspectiva material e subjetiva de análise do tema.

Ignorou-se, ainda nesse contexto, que a sistematização do tema exige a consideração não apenas dos elementos textuais. Os elementos extratextuais pressupostos pelas normas, tais como fatos, atos, costumes, finalidades e efeitos, também devem ser considerados.[35]

A maioria desses elementos, porém, não foi objeto de consideração pelo Supremo Tribunal Federal em suas decisões. Isso em razão do paradigma cientifico acima referido. Em vez de considerá-los, o Tribunal restringiu-se a reafirmar os limites impostos pelo texto constitucional quanto ao objeto da investigação. Isto é, insistiu em frisar que "o princípio da irretroatividade 'somente' condiciona a atividade jurídica do estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição".[36] Ou seja, só há "conhecimento" do problema da irretroatividade a partir dos enunciados linguísticos expressos pela CF/88.

Em segundo lugar, quanto ao tipo de interpretação empregado e quanto aos problemas por ele causados, cumpre referir o seguinte: a teoria da interpretação adotada foi a cognitivista, e o tipo de interpretação, o cognitivo. Vale dizer, foi empregada uma espécie de interpretação por meio da qual o intérprete se limita a "encontrar" significados por ato de descrição avalorativa daquilo que o texto expressamente enuncia.[37] Ocorre, porém, que os textos apresentam problemas de equivocidade e de vagueza. Diante deles, interpretar não se resume ao ato de, meramente, "encontrar" um significado que estaria, previamente, positivado no enunciado normativo.[38] Como destaca Aarnio, "o significado é dado, não encontrado".[39] Interpretar envolve praticar juízos de valoração e tomar certas decisões.[40] Envolve decidir, de acordo com um código hermenêutico, qual dos significados alternativos e racionalmente aceitáveis é o que está mais fortemente suportado por razões relevantes, suficientes e razoáveis, construídas a partir do ordenamento jurídico.[41] Envolve, ainda, um discurso argumentativo para justificação da decisão acima referida.

A equivocidade inerente ao texto e a necessidade de realizar atos de valoração e de decisão, no curso do processo interpretativo, podem ser demonstradas. Para tanto, basta examinar, mais detidamente, a expressão "fato gerador ocorrido", que consta no enunciado do art. 150, III, "a", da CF/88. Pergunta-se: o significado dessa expressão é unívoco? Há apenas um significado possível para ser atribuído a ela? A resposta às duas perguntas é "não". Isso porque a expressão "fato gerador ocorrido" é ambígua. Ela admite significados alternativos que podem ser racional e coerentemente suportados por determinadas razões. É preciso, contudo, escolher qual dos significados deve prevalecer.

A referida expressão pode significar que os fatos geradores ocorridos são aqueles cujos eventos realizados pelo contribuinte, além de preencherem as condições materiais e espaciais predispostas pela lei tributária, preencheram, necessariamente, a condição temporal por ela estabelecida. Por exemplo, no caso de uma importação, a condição temporal é preenchida, segundo prevê a legislação, no ato de desembaraço aduaneiro do produto importado. Só nesse momento é que o fato está "ocorrido". Por outro lado, "fato gerador ocorrido" pode também significar a realização, no passado, dos eventos que se caracterizam como circunstâncias materiais necessárias a que o fato produza os efeitos que normalmente lhe são próprios (art. 116, I, do CTN). Isso independentemente de essas circunstâncias terem, todas, se consumado no tempo previsto pela lei tributária. No caso de uma importação, diversos - senão praticamente todos - efeitos que são próprios desse negócio jurídico podem ser verificados desde o momento em que o contrato de importação é assinado e a mercadoria é embarcada rumo ao Brasil. Ou seja, efeitos que são próprios à importação ocorrem antes do desembaraço aduaneiro, isto é, antes da chegada do produto ao seu destino. De tal sorte, a partir da realização das circunstâncias materiais apontadas, já é possível afirmar que o fato reuniu os pressupostos inerentes à produção das consequências jurídicas a ele conectadas. Em outras palavras: o fato já é jurídico, mesmo que, perante a regra de incidência do imposto de importação, ele ainda não esteja "completo". Isso porque nem todo fato precisa estar acabado, segundo os pressupostos normativos, para ser jurídico.[42]

Os dois significados exigem do intérprete uma decisão sobre qual deles deve ser estipulado ao texto. Exigem também que haja decisão sobre quais argumentos serão privilegiados para sustentar a conclusão quanto ao significado escolhido. Essas decisões, por sua vez, evidentemente, não são isentas de valoração. Se for dado privilégio, por exemplo, aos argumentos sistemáticos jurisprudenciais, o intérprete estará atribuindo mais peso à promoção de um estado de coisas de uniformidade de tratamento dos casos submetidos ao Poder Judiciário. Nessa hipótese, provavelmente, o significado escolhido será o primeiro, o da "consumação formal" do fato gerador. Por outro lado, se for dado privilégio ao argumento sistemático contextual, o resultado será outro. Isto é, se a escolha buscar o significado mais coerente com a dimensão material do Estado de Direito, da liberdade e da propriedade, o intérprete provavelmente elegerá o segundo significado. Ele privilegiará a "consumação material" do fato gerador. E, com essa segunda escolha, terá revelado a preferência pela promoção dos valores fundamentais previstos pela CF/88.

O que essas considerações querem demonstrar, longe de exaurirem as questões inerentes ao controle das escolhas argumentativas, é o seguinte: a intepretação de textos jurídicos exige valoração e decisão. Seja no âmbito dos estudos doutrinários, seja com relação à aplicação judicial do Direito, o ato de "escolha" é necessário. A interpretação exige escolha de significados e seleção de argumentos de acordo com teorias e ideologias incorporadas pelo intérprete.[43] Sem realizar escolhas, não é possível lidar, na maioria dos casos, com a equivocidade e com a vagueza inerentes à linguagem.

Essa realidade revela que o tipo de interpretação (descritivista) tradicionalmente empregada para analisar a irretroatividade na CF/88 é incapaz de aparelhar o discurso doutrinário e judicial na sua tarefa de apresentar soluções compatíveis com a complexidade que o assunto impõe.

Ter resumido o trabalho do intérprete à descrição avalorativa dos textos criou, finalmente, problemas com relação à abertura do sistema jurídico. Processos discursivos limitados de interpretação levam a sistematizações insuficientes. Eles conduzem a sistematizações incapazes de tornar o pensamento jurídico mais preciso. E impedem de orientá-lo, funcionalmente, à solução dos problemas revelados pelos mais diversos casos verificados ao longo do tempo.[44] A sistematização ficou, nesse aspecto, comprometida. É que a interpretação limitada à descrição dos textos "fechou" o sistema. Ela não permitiu que fossem considerados os elementos morais e os fatos sociais que atuam nas mudanças inerentes a qualquer ordem jurídica.[45] A interpretação, pode-se afirmar, foi originária, não evolutiva. A irretroatividade há muito tempo é aplicada ao Direito Tributário a partir do critério formal já examinado (fato gerador ocorrido). Mesmo sem haver dispositivo específico, nas Constituições de 1946 e de 1967, proibindo os efeitos normativos para o passado no âmbito tributário, o contribuinte foi protegido com base nesses critérios. A proteção foi realizada naquela época a partir da vedação de prejuízo ao ato jurídico perfeito. O STF adotou o modelo de decisão baseado no critério da consumação de fatos e de atos.[46] O Tribunal incluiu o fato gerador na categoria de ato jurídico perfeito e praticou exame idêntico ao que vem implementando na atualidade.[47] Ou seja, a interpretação não foi evolutiva e não atentou para o compromisso de que o estudo doutrinário do Direito deve ser ajustado às experiências e às modificações decorrentes das situações práticas.[48] Daí a importância da afirmação de Aarnio, segundo a qual também o tempo pode demonstrar que "chegou a hora de uma nova matriz".[49]

A propósito da necessidade de mudança relativamente à irretroatividade, parece que o STF, ainda que em pronunciamentos isolados, tem consciência de que o seu posicionamento está ultrapassado. Ao apreciar a questão envolvendo o aumento da alíquota da CSLL de 10% para 30%, ocorrido em meio ao ano de 1996, o STF permitiu que fosse cobrado o tributo, segundo o percentual maior, sobre o lucro apurado ainda no ano de 1996. Todavia, a então Ministra Ellen Northfleet afirmou a necessidade de "revisão do posicionamento do Supremo Tribunal Federal" quanto à aplicação da irretroatividade. Segundo ela, "as garantias de irretroatividade e de anterioridade têm caráter substancial e não meramente formal."[50]

A Ministra parece ter constatado que é preciso mudar o entendimento do Tribunal para um enfoque material da irretroatividade, não apenas formal. Ao se deparar com a questão dos fatos geradores periódicos, em que a liberdade do contribuinte é visivelmente desprotegida, a Ministra fez a referida afirmação. Todavia, o entendimento não foi modificado. A pergunta que se impõe, nesse quadro, é a seguinte: por que não houve mudança de posicionamento? Por que razão não houve evolução na jurisprudência? A conclusão a que se chega é que o paradigma científico adotado para examinar as questões referentes ao tema impedem que haja uma verdadeira evolução. Ele não permite que sejam transpostas as barreiras acima apontadas quanto aos aspectos textuais envolvendo a proibição de retroatividade. Ou seja, sabe-se que precisa haver mudança, mas o paradigma científico utilizado limita a sua operacionalização. Esse parece ser o problema central.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal deu novos sinais de que é preciso reconsiderar seu posicionamento tradicional a respeito do aumento da alíquota dos tributos periódicos, como o Imposto de renda, ocorrido em meio ao período base de apuração. Tratou-se do caso, mencionado anteriormente, em que a Lei n. 7.988, de 29 de dezembro de 1989, majorou de 3% para 18% a alíquota do imposto incidente sobre a renda oriunda de operações incentivadas ocorridas no passado. O referido aumento seria, pela lei, aplicável já às operações ocorridas no ano-base 1989. O Tribunal acabou decidindo, por maioria de votos e com base, principalmente, nas razões alinhadas pelo Min. Nelson Jobim, que o aumento não deveria ser aplicado às exportações incentivadas já ocorridas. Segundo o referido voto, "no caso do IR ser utilizado com caráter extrafiscal, a configuração do fato gerador dá-se em outro momento."[51] "Para as operações incentivadas, o fato gerador deu-se quando da realização de tais operações".[52] Embora questões relativamente à confiança do contribuinte tenham sido invocadas pelo aludido Ministro, a fundamentação do voto centrou-se no aspecto referente à conclusividade do fato gerador. No ensejo da análise específica com relação às operações incentivadas, contudo, o Min. Gilmar Mendes acabou acenando para a necessidade de o tema geral envolvendo o aumento dos tributos periódicos ocorrido em meio ao período de apuração ser reavaliado pelo Tribunal:

A mim, parece-me que nós temos um encontro marcado - para repetir aquilo que eu disse - com esse tema, até porque parece abusiva essa alteração que se faz no final do exercício financeiro com repercussão sobre tudo que já ocorreu[53]

Em que pese a referida manifestação do Min. Gilmar Mendes, ficou consignado no acórdão que a decisão então proferida não implicava, por ora, alteração do entendimento tradicional do STF com relação ao problema mencionado pelo Min. Mendes. Vale dizer, o Tribunal apenas criou uma exceção no que diz respeito ao seu posicionamento geral, sem, no entanto, modificá-lo.

Todas as considerações feitas até aqui, portanto, põem à luz elementos obscurecidos por conta dos critérios reducionistas empregados para investigar o tema. Elas acabam também confirmando a constatação de Ávila de que o modelo empirista lógico da Ciência é inadequado para a investigação dos fenômenos que o Direito apresenta. Um paradigma epistemológico meramente descritivista da realidade observacional pode servir às investigações praticadas pelas ciências naturais. Em relação a elas, descrever um objeto físico por meio de proposições lógico-formais pode ser uma tarefa apropriada e suficiente.[54] Mas esse paradigma é inadequado para examinar o Direito, caracterizado por uma realidade discursiva visivelmente impregnada pela equivocidade e pela vagueza.[55] O seu conhecimento não é suscetível de ser obtido por mera correspondência entre enunciados normativos e proposições descritivas. Isso porque o objeto da investigação, como demonstrado acima, vai muito além do texto. É preciso, portanto, mudar de paradigma.

É com base em uma mudança de paradigma epistemológico e interpretativo que a irretroatividade deve ser analisada. A reconstrução da irretroatividade deve se dar com base em um paradigma estruturante com ênfase, fundamentalmente, em razões materiais e subjetivas. O problema da irretroatividade não é apenas de relacionamento das leis no tempo e de consumação de situações. Tal problema envolve principalmente a não restrição arbitrária dos direitos fundamentais.[56] A perspectiva principal da análise do tema deve ser não a eficácia das leis, mas a eficácia dos direitos fundamentais; não a consumação de fatos em um ponto no tempo, mas os atos de disposição da liberdade e da propriedade praticados ao longo do tempo. Essa reconstrução, todavia, é matéria para ser demonstrada em outro trabalho.

Conclusões

1. A compreensão da irretroatividade na CF/88 em toda sua complexidade exige a ampliação do espectro de análise por parte do intérprete. Deve-se passar do exame centrado unicamente nos elementos textuais dos arts. 5.º, XXXVI, e 150, III, "a", da CF/88 para a análise que considera também os elementos textuais relacionados aos direitos fundamentais, à segurança jurídica, ao Estado de Direito, à moralidade e à legalidade. Elementos extratextuais envolvidos na aplicação das normas jurídicas examinadas, tais como efeitos, finalidades, costumes, atos e fatos, também precisam fazer parte da investigação.

2. Essa ampliação do espectro de análise é resultado da mudança do paradigma epistemológico utilizado para investigar o tema. Deve-se deixar de lado o paradigma centrado na ideia de que, no Direito, o objeto do conhecimento é restrito aos enunciados normativos observáveis e de que as proposições emitidas pelo cientista são aquelas pelas quais ele descreve avalorativamente tal objeto. Em seu lugar, deve-se adotar um paradigma no qual o conhecimento é obtido por meio do discurso interpretativo racional elaborado a partir da consideração de elementos textuais e não textuais, segundo a qual o jurista toma decisões interpretativas suportadas por argumentos.

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[1] Cassiano Menke - Doutor e Mestre em Direito Tributário pela UFRGS, Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário da PUCRS/IET, Professor de Direito Tributário na Fundação do Ministério Público do Rio Grande do Sul – FMP, Professor de Direito Tributário na Escola Superior da Magistratura da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, Consultor de Direito Tributário da Fundação Getúlio Vargas –FGV, advogado.

[2] GRIBNAU, Hans. Legal Certainty: a Matter of Principle. In: RETROACTIVITY of Tax Legislation. EATLP International Tax Series, v. 9, 2013b, p. 81; GRIBNAU, Hans. Equality, Legal Certainty and Tax Legislation in the Netherlands: fundamental legal principles as checks on legislative power: a case study. Utrecht Law Review, v. 2, mar. 2013a. Disponível em: <http://www.utrechtlawreview.org>., p. 54.

[3] STADLER, Friedrich. El Círculo de Viena: empirismo lógico, ciencia, cultura y política. Tradução de Luis Felipe Segura Martínez. Mexico: Universidade Autónoma Metropolitana Fondo de Cultura Económica, 2010, p. 15 et seq.

[4] CARNAP, Rudolf. An Introduction to the Philosophy of Science. New York: Dover, 1995, p.40.

[5] FRANK, Philipp. Philosophy of Science: the link between science e philosophy. New York: Dover, 2004, p. 297.

[6] Ibid.

[7] HAHN, Hans. Empiricism, Logic and Mathematics. Dordrecht: Vienna Circle Collection Reidel, 1980, p. 39.

[8] Ibid.

[9] PECZENIK, Alexander. On Law and Reason. Dordrecht: Springer, 2009, p. 214-216; CARNAP, op. cit., p. 40.

[10] FOLLONI, André. Ciência do Direito Tributário no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 203; ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, p. 181-204, 2013, 2013, p. 182.

[11] KELSEN. Hans. Pure Theory of Law. Translate from the Second (Revised and Enlerged) German Edition by Max Knight. Berkeley: University of California, 1967, p. 156-6394.

[12] AUSTIN, John. Lectures on Jurisprudence or Philosophy of Positive Law. 8. ed. London: Murray, 1904, v. 2, p. 148.

[13] AUSTIN, 1904, p. 149.

[14] Ibid.

[15] VILANOVA, Lourival. Lógica, ciência do direito e direito. Justitia, v. 35, n. 81, p. 191-211, 1973, p. 191.

[16] Ibid., p. 196.

[17] Ibid., p. 208.

[18] Ibid.

[19] VILANOVA, Lourival. Lógica Jurídica. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 116.

[20] BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 71.

[21] CARVALHO, Paulo de Barros Carvalho. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 33.

[22] Ibid., p. 35.

[23] Ibid., p. 36.

[24] FERREIRA NETO, Arthur Maria. Fundamentos materiais da tributação: comutação, restauração, distribuição, reconhecimento e participação. In: ÁVILA, Humberto (Org.). Fundamentos do Direito Tributário. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 104 et seq.

[25] ÁVILA, Humberto. Ciência do Direito Tributário e Discussão Crítica. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 32, p. 178 et seq.

[26] FOLLONI, 2013, p. 23.

[27] AARNIO, Aulis. Essays on the Doctrinal Study of Law. Dordrecht: Springer, 2011, p. 117.

[28] FOLLONI, 2013, p. 365.

[29] ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, p. 181-204, 2013, p. 200; Sobre o "reducionismo radical" causado pela crença de que cada significado é equivalente a uma construção lógica sobre os termos relativos à experiência imediata, vide: PECZENIK, Aleksander. Scientia Juris: legal doctrine as knowledge of law and as a source of law. Dordrecht: Springer, 2005, p. 175.

[30] BAPTISTA. Patrícia. A tutela da Confiança Legítima como Limite ao Exercício do Poder Normativo da Administração Pública: a proteção às expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa. RDE, Rio de Janeiro, n. 3, 2006, p. 158.

[31] Quanto à doutrina: CARVALHO, Paulo de Barros. As normas interpretativas no Direito Tributário. In: DERIVAÇÃO e positivação no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2011, p. 43; FALCÃO, Amilcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. 7. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 102; CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 25. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 359.

[32] No âmbito da aplicação do direito aos casos concretos, as ideias epistemológicas acima apresentadas tiveram fluxo por meio de um modelo de raciocínio subsuntivo por mera inferência lógico-dedutiva. A pretexto de simplificar o processo de concretização das normas e de reduzir a arbitrariedade, bastaria deduzir consequências prescritas pela norma a partir da correspondência de um fato existente a uma classe de fatos prevista pela hipótese normativa (CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell´Interpretazione Giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007, p. 19). Vide a crítica feita a esse "modo automático" de concretização, no qual o aplicador-intérprete realiza uma atividade avalorativa (neutra): CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3. ed. Tradução de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, p. 33. Ainda sobre a atitude formalista de raciocínio lógico: WRÓBLEWSKI, Jerzy. The Judicial Aplication of Law. Dorderecht: Kluwer, 1992, p. 117.

[33] RE 225.602-8, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 06.04.2001.

[34] Sobre o referido reducionismo, vide: FOLLONI, 2013, p. 202.

[35] ÁVILA, Humberto. Função da Ciência do Direito Tributário: do formalismo epistemológico ao estruturalismo argumentativo. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 29, p. 181-204, 2013, p. 203.

[36] ADI 605-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 5-3-1993.

[37] GUASTINI, Riccardo. Interpretare e Argomentare. Milano: Giuffrè, 2011, p. 31, p. 37, p. 337 e p. 410.

[38] CHIASSONI, 2007, p. 56.

[39] AARNIO. Aulis. Reason and Authorithy: a treatise on the dynamic paradigm of legal dogmatics. Aldershot: Ashgate 1997, p. 53.

[40] AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable. Dordrecht: Kluwer, 1987, p. 47; LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 441; PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason. 2ª ed. Springer, 2008, p. 196.

[41] CHIASSONI, op. cit., p. 80; GUASTINI, 2011, p. 27 et seq.

[42] FERRAZ JUNIOR. Tércio Sampaio. Anterioridade e Irretroatividade no Campo Tributário. In: TORRES, Heleno Taveira (Coord.). Tratado de Direito Constitucional Tributário: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 239.

[43] WRÓBLEWSKI, Jerzy. The Judicial Aplication of Law. Dorderecht: Kluwer, 1992. YALTI, Billur. National report: Turkey. In: RETROACTIVITY of Tax Legislation. EATLP International Tax Series, v. 9, 2013, p. 33.

[44] AARNIO, 2011, p. 177-178.

[45] AARNIO, 1997, p. 53; CANARIS, 2002, pp. 111-112.

[46] Com relação à Constituição Federal de 1946, art. 141, § 3º: RMS 15471, Rel. Min. Pedro Chaves, Tribunal Pleno, 08.06.1966. Com relação à Constituição de 1967, art. 153, § 3º: Rp 1451, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, 24.06.1988.

[47] AI 5788372 AgR, Min. Rel. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 12.03.2010.

[48] AARNIO, 2011, p. 197.

[49] Ibid., p. 197-198.

[50] RE 587.008/SP, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJ 05.05.2011.

[51] RE n.º 183.130/PR, Min. Rel. Teori Zavascki, Plenário, DJe 14.11.2014, p. 43 do acórdão.

[52] Ibid., p. 41 do acórdão.

[53] Ibid., p. 74 do acórdão.

[54] CANARIS, 2002, p. 29-33 e p. 38.

[55] PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason. 2. ed. Springer, 2008, p. 17-18. Sobre o problema da ambiguidade no Direito, vide: MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory (1978). Oxford: Oxford University, 2003, p. 65 et seq.

[56] Derzi foi precisa ao afirmar que "as Constituições da República não admitem atos atentatórios à liberdade. Em especial, a Constituição de 1988, que proclama a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade como seus fundamentos e objetivos primaciais. E mais, o art. 5°, XLI, decreta: 'a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais'. Somente dentro desse contexto, poderá ser compreendido o princípio da irretroatividade das leis". (DERZI, Misabel de Abreu Machado. Modificações da Jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009, p. 428).

MENKE, Cassiano. Irretroatividade tributária: por que razão ela tem, no Brasil, seu sentido prático reduzido?. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 19, nº 1390, 05 de novembro de 2019. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/409-artigos-nov-2019/7957-irretroatividade-tributaria-por-que-razao-ela-tem-no-brasil-seu-sentido-pratico-reduzido

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Categoria: Artigos Nov 2019

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

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