DAS LIMITAÇÕES AO ACESSO À JUSTIÇA APÓS AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 13.467/2017

RESUMO: Este trabalho analisa as (in) constitucionalidades trazidas a partir da vigência da nova legislação trabalhista em especial os limites impostos aos trabalhadores no que tange o princípio constitucional do Amplo Acesso à Justiça. Destaca a real situação do processo trabalhista que, em meio às alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, provocam inúmeros prejuízos ao trabalhador que, embora a premissa protetiva das normas trabalhistas em face do empregado, tais critérios não foram observados quando da criação dos artigos 790-B, § 4º, 791, § 4º e 844, §§ 2º e 3º, todos da CLT, onde impõem ao trabalhador encargos financeiros ainda que este seja beneficiário da Justiça Gratuita. Desta forma, tem-se que as novas disposições da CLT violam previsões constitucionais, como o Amplo Acesso ao Poder Judiciário, relativizando o benefício da Justiça Gratuita de modo à causar preocupante insegurança no que se refere as relações jurídicas, bem como quando da sua criação, restou inobservado o Princípio da Função Social das normas Trabalhistas, tendo em vista o grave retrocesso social em face do empregado ao passo que agrava a disparidade técnica e financeira já existente entre empregado e empregador.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Processo do Trabalho. Reforma Trabalhista. Lei 13.467/2017. Acesso à justiça.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tratará a (in)constitucionalidade de dispositivos da Lei 13.467/2017, intitulada de Reforma Trabalhista, que inseriu no ordenamento jurídico noventa e seis novas disposições, dentre elas, previsões normativas que trazem ao trabalhador, parte hipossuficiente da relação de emprego, o ônus do reclamante eventualmente arcar com custas, honorários periciais e advocatícios caso seja sucumbente na busca pela reparação do direito que acredita ter sido lesado.

A pesquisa acerca do tema aborda dispositivos da nova Lei Trabalhista que afetam as relações no que se referem à possibilidade de o trabalhador ver seus direitos garantidos através da via judicial, eis que passa a ter restringido o seu acesso à jurisdição. Desta forma, com o advento da Reforma Trabalhista, tem-se que o acesso à justiça, sob a ótica da classe trabalhadora, assombra séria ameaça em virtude das novas disposições que regulam o processo do trabalho, ignorando a hipossuficiência econômica que costumeiramente se mostra presente na relação entre empregado e empregador.

Vencido tal ponto, primeiramente será analisada a relativização do benefício da gratuidade da justiça e a limitação ao acesso do trabalhador ao judiciário, tendo em vista o conteúdo dos dispositivos 844, §§ 2º e 3º, 791-A, 790-B da CLT, eis que impõem ao obreiro, em determinadas circunstâncias, a incumbência de arcar com despesas ainda que o sujeito seja beneficiário da gratuidade da justiça, como custas de arquivamento por ausência na audiência e a imposição do seu adimplemento como condição para propositura de nova ação, honorários advocatícios e honorários periciais devidos pela parte sucumbente no objeto da perícia. Na sequência do texto, abordar-se-à as consequências decorrentes da Reforma Trabalhista, a exemplo da insegurança jurídica trazida pela nova Lei, bem como o ativismo judicial em meio ao processo do trabalho, visto que há discordância de parte da doutrina e dos Tribunais acerca do tema.

Desta forma, será realizada uma análise aprofundada na vigente legislação trabalhista, positivada pela Lei 13.467/2017, igualmente à legislação anterior, onde será utilizado o método comparativo entre as referidas normas a fim de elucidar as alterações ocasionadas pelos artigos 790-B, § 4º, 791, § 4º e 844, §§ 2º e 3º da CLT, com o propósito de evidenciar eventuais prejuízos suportados pela classe trabalhadora em decorrência da alteração das normas no âmbito do Direito do Trabalho, eis que são de suma importância para o alcance das informações necessárias.

2 DA RELATIVIZAÇÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA: LIMITAÇÃO AO ACESSO À JUSTIÇA EM VIRTUDE DA IMPOSIÇÃO DE ENCARGOS FINANCEIROS AO EMPREGADO

A Lei 13.467/2017, trouxe ao ordenamento jurídico inúmeras mudanças tanto no que se refere ao direito material do trabalho, quanto ao direito processual trabalhista. Todavia, em que pese terem sido positivadas sob o argumento de uma modernização da justiça trabalhista, existem normas que contrariam princípios constitucionais fundamentais, a exemplo da dignidade da pessoa humana e ao amplo acesso ao poder judiciário.

A nova legislação trabalhista que entrou em vigência em 11 de novembro de 2017, apresenta um determinado retrocesso da lei no que diz respeito à função social da Justiça do Trabalho, isso porque trouxe inúmeros obstáculos ao acesso à justiça, a exemplo da comprovação de insuficiência econômica para que o reclamante obtenha a gratuidade da justiça, a imposição do pagamento das custas ao reclamante que deu causa ao arquivamento do processo por ausência em audiência para que possa ajuizar nova reclamatória, bem como o pagamento das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios ainda que litigue em juízo sob os benefícios da gratuidade da justiça (SCHIAVI, Mauro. 2017.p. 14).

Nota-se que a imposição ao trabalhador para que este arque com honorários periciais, honorários advocatícios ou custas processuais decorrentes de arquivamento por ausência em audiência inicial, independente de deferimento do benefício da Justiça Gratuita, e que inclusive podem ser satisfeitas mediante resgate de frutos adquiridos em outra demanda, vai de encontro não só em relação aos princípios norteadores do Direito, mas também viola pactos internacionais retificados pelo Brasil, basta observar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, especificamente nos seus artigos 8º e 10º.[3]

Desta forma, cabe uma análise crítica a respeito dos artigos 844, §§ 2º e 3º, 791-A, 790-B da CLT, pois sofreram significantes mudanças quando passam a impor encargos financeiros ao empregado, inclusive em casos onde o reclamante tenha comprovado nos autos a sua insuficiência financeira e tenha sido agraciado com a gratuidade judiciária, de forma que esta imposição obsta o acesso à justiça ao sujeito que não dispõe de recursos suficientes para arcar com as despesas que um processo judicial demanda, inibindo, assim, a condição de propor a ação à parte hipossuficiente, o trabalhador.

2.1. DAS CUSTAS DE ARQUIVAMENTO POR AUSÊNCIA NA AUDIÊNCIA E A IMPOSIÇÃO DO SEU ADIMPLEMENTO COMO CONDIÇÃO PARA PROPOSITURA DE NOVA DA AÇÃO

A legislação trabalhista sofreu diversas alterações ante a vigência da Lei 13.467/2017 dentre elas, restou modificado, no que tange o pagamento de custas processuais decorrentes de arquivamento do processo nos casos em que o reclamante se fez ausente na audiência inaugural de forma injustificada, conforme disposição do artigo 844, §§ 2º e 3º, da CLT[4]. Diante dessa nova regulamentação, a referida norma passou a prever que o reclamante ausente na audiência, além de ter arquivado o processo ajuizado, caso deseje ingressar com nova reclamatória trabalhista deverá, ainda que beneficiário de Justiça Gratuita, arcar com as custas decorrentes do arquivamento da sua última pretensão sob pena de não conhecimento da nova ação ajuizada.

Anterior à Reforma Trabalhista, no caso em que o reclamante não se fizesse presente na audiência inicial, igualmente como está regulado na presente legislação, o juiz determinaria o arquivamento da demanda. Contudo, caso fosse beneficiário da justiça gratuita, este ficaria dispensado do pagamento das custas processuais, bastando para tanto, a apresentação de mera declaração de que não possuía subsídios financeiros capazes de arcar com as custas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família, recaindo a incumbência do pagamento das custas ao Estado (PIPEK, et al., 2017, p. 75).

A nova disciplina conferida pelo artigo 844, §§ 2º e 3º da CLT, impõe restrições ao acesso à justiça, tendo em vista que vai de encontro o artigo 5º, LXXIV da CF, o qual garante ao sujeito de direito a possibilidade de ingressar no poder judiciário sem que disponha de recursos financeiros suficientes para arcar com as custas que um processo judicial demanda (SEVERO, 2019). Isso porque, a imposição de que a parte arque com custas decorrentes do arquivamento do processo, ainda que tenha dado causa a extinção do feito, restringe a possibilidade do empregado buscar novamente guarida do Estado caso seus direitos anteriormente restringidos permaneçam sendo violados, eis que notoriamente a parte que detém maiores condições financeiras possui maior vantagem ao propor ou se defender em um processo judicial (CAPELLETTI; GARTH, 1998. p. 21).

Em que pese seja imperioso que os atos processuais devam ser levados com disciplina e rigor quanto à sua execução pelas partes (PEREIRA, 2018. p. 610), também deve se levar em conta a hipossuficiência técnica do trabalhador, que em determinada situação, mediante promessa do empregador, pode ter provisoriamente sanado tal defeito na relação de trabalho somente com o objetivo de que a parte reclamante desista e não compareça em audiência, com a intenção de que a demanda seja extinta, se fazendo valer da norma para que o trabalhador não ingresse com nova reclamatória, visto a sua carência econômica, privilegiando a parte que faça uso da má-fé.

Nota-se assim, que o referido dispositivo ao impor ao reclamante quando ausente na audiência inaugural o pagamento de custas como condição para propor nova ação, se mostra totalmente contrária aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (GIANECHINI, Juliano Fernandes. 2018. p. 171), bem como cria um fato impeditivo para que o trabalhador ingresse com nova reclamatória trabalhista, pois, ainda que o reclamante tenha cometido um ato processualmente reprovável ao se ausentar da audiência inicial sem justo motivo, não pode ter tolhido pelo próprio Estado o seu direito de ingressar com uma nova ação trabalhista, ficando assim, vulnerável as discricionariedades do empregador, sem que possa discutir direitos eventualmente violados, deste modo o artigo 844, §§ 2º e 3º da CLT deve ter a sua inconstitucionalidade formalmente declarada (LEITE, 2018. p. 196).

Ainda, cabe mencionar que o referido artigo diante de recentes julgamentos não se mostra eficaz, isso porque na prática, em algumas decisões segue-se os princípios do acesso à justiça de modo que a norma contida no artigo Art. 844, §§ 2º e 3º, não está sendo aplicada não obstante a vigência da norma, de modo que no processo abaixo referido, a 17ª Turma do TRT-17 em julgamento de Recurso Ordinário (RO nº 00017435020175170002) onde a parte autora busca a isenção do pagamento das custas que lhe foram incumbidas, tendo em vista ter se ausentado na audiência inicial.

ARQUIVAMENTO DA RECLAMATÓRIA POR AUSÊNCIA DO AUTOR NA AUDIÊNCIA INAUGURAL. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. Analisando-se de forma sistemática todo o arcabouço normativo que trata da concessão do benefício da justiça gratuita aos que dela precisam, e considerando a necessidade de conferir interpretação conforme a Constituição para fins de concretizar o direito fundamental de acesso amplo e efetivo à justiça (art. 5º, inciso XXXV, CF/1988), sobretudo as disposições do Código de Processo Civil de 2015, entende-se ser inexigível, enquanto perdurar a situação de hipossuficiência econômica da parte, a responsabilidade do beneficiário da justiça gratuita pelas custas processuais impostas no processo em que se ausentou injustificadamente à audiência trabalhista.

(TRT-17 - RO: 00017435020175170002, Relator: WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI, Data de Julgamento: 21/02/2019, Data de Publicação: 18/03/2019).

O artigo 844, §§ 2º e 3º da CLT já foi tema de deliberação na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, onde restou debatido acerca da interpretação e aplicação do referido dispositivo, onde o entendimento foi no sentido de inconstitucionalidade da norma vigente por ferir o princípio do acesso à justiça, em razão da imposição ao demandante ao pagamento das custas, ainda que a parte seja beneficiária da Justiça Gratuita, bem como o impedimento de novo ajuizamento de reclamatória, caso as custas não sejam adimplidas.

ACESSO À JUSTIÇA. ART, 844, § 2º E § 3º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE.

Viola o princípio de acesso à justiça a exigência de cobrança de custas de processo arquivado como pressuposto de novo ajuizamento. O princípio do acesso à justiça é uma das radzões da própria existência da justiça do trabalho, o que impede a aplicação dessas regras, inclusive sob pena de esvaziar o conceito de gratuidade da justiça. Enunciado Aglutinado no 6 da Comissão 7. (BRASIL. ANAMATRA. 2ª Edição. 27 de fevereiro 2018)

O Tribunal Regional da 3ª Região também já se posicionou a respeito da problemática surgida quando da elaboração da norma em questão. Em decisão, por maioria absoluta, na sessão ordinária ocorrida no dia 13/09/2018, o Pleno do Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 844, §§ 2º e 3º, da CLT, por entender que o seu conteúdo normativo fere princípios positivados na Constituição Federal, dentre eles o princípio do amplo acesso ao poder judiciário, conforme teor da Súmula que segue transcrita abaixo:

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. §§ 2º e 3º DO ART. 844 DA CLT (LEI 13.467/2017).

São inconstitucionais a expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela LEI 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. 5º, LXXIV, da CR). (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. 11ª Turma do TRT-MG. Súmula n. 72. 2018).

Nota-se que a expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", contida no artigo 844, § 2º da CLT, impõe ao reclamante que deu causa ao arquivamento da ação trabalhista por sua ausência injustificada à audiência, procura de alguma forma fazer com que a parte postulante trate o rito processual com cautela e responsabilidade. Contudo, a regra mostra-se alheia ao texto constitucional contido no artigo art. 5º, XXXV (BRASIL, Constituição Federal, 1988).[5] porque afasta do jurisdicionado, ainda que tenha agido de forma displicente ao não se fazer presente na solenidade, a busca de ver reparado direito que entende ter sido violado, caso não possua recursos financeiros capazes de satisfazer as custas devidas pelo arquivamento da demanda pretérita.

Aplicando o contido nos termos da nova regra disciplinada pelo artigo 844, § 2º, da CLT, a 17ª Turma do TRT da 2ª Região (RO nº 1000091-23.2018.5.02.0435), condenou o reclamante de uma determinada reclamatória trabalhista ao pagamento de custas processuais que atingiram a importância de R$ 268, por não ter comparecido a solenidade aprazada, e que tampouco deixou apresentar justificativa plausível de sua ausência, mantendo a decisão do juízo de origem, nos termos da ementa que se transcreve abaixo:

NOVA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. JUSTIÇA GRATUITA. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA EM AUDIÊNCIA. IMPOSIÇÃO NO PAGAMENTO DE CUSTAS. ART. 844, § 2º, DA CLT. DESESTÍMULO À LITIGÂNCIA DESCOMPROMISSADA. CONSTITUCIONALIDADE. Como a norma estava em plena vigência quando do ajuizamento da ação, o reclamante estava ciente de que o não comparecimento injustificado teria por consequência a condenação em custas, ainda que fosse concedida justiça gratuita. Não tendo comparecido na audiência e não tendo apresentado qualquer justificativa, deve ser responsabilizado pelas suas atitudes. O disposto no art. 844, § 2º, da CLT não é inconstitucional, pois apenas pretende desestimular a litigância descompromissada, trazendo maior responsabilidade processual aos reclamantes na Justiça do Trabalho.

(TRT/SP - 1000091-23.2018.5.02.0435 - RO - Ac. 17ª T - Rel. Maria de Lourdes Antonio – DeJT 30/07/2018).

A Turma entendeu que a aplicação da imposição ao pagamento de custas ao reclamante não se mostra contrária aos princípios constitucionais garantidores do acesso à justiça, de modo que a norma contida no artigo 844, § 2º da CLT apenas pretende desestimular a litigância descompromissada, de forma que visa somente que o reclamante veja o ato processual com mais responsabilidade, ingressando no poder judiciário somente se realmente tiver necessidade.

Não obstante a intenção de ver reduzido o número expressivo de reclamatórias de cunho especulativa na Justiça do Trabalho, onde se discutia uma imensidão de pedidos, que por muitas vezes nem eram o óbice da questão vivenciada na relação de emprego e por conveniência do ajuizamento da reclamação trabalhista com a busca da tutela do Estado, ingressava-se com pedidos aleatórios, visando apenas o lucro e não a reparação efetiva das violações advindas do contrato de trabalho. Ao reclamante não se pode restringir o acesso do judiciário, simplesmente por tais motivos, de modo que legislação se sobrepôs às garantias processuais e materiais que violam direitos fundamentais adquiridos pelos trabalhadores à gratuidade judiciária e a inafastabilidade da jurisdição ao cidadão. (BRASIL. MPF. ADI nº 5.766, 2017).

É evidente que constitui dever do Estado através do poder Legislativo, criar medidas que coíbam a propositura de demandas especulatórias, isso porque tais ações exigem além da movimentação do judiciário, custos para tanto. Todavia, deve haver uma ponderação, haja vista que direitos sociais e constitucionais previstos devem ser preservados (GIANECHINI, 2018. p. 173), sob pena de que a sua essência de plano seja considerada inconstitucional tendo em vista os preceitos do ordenamento jurídico brasileiro.

O constitucionalista Lênio Streck é preciso no que se refere à problemática da intensidade de processos judicializados, tratando a questão da quantidade de demandas como secundária, eis que o problema está na forma com que as controvérsias são dirimidas e não com o volume de demandas colocadas à apreciação do Estado. Nas palavras do doutrinador:

Na verdade, a intensidade da judicialização da política (ou de outras dimensões das relações sociais) é a contradição secundária do problema. A grande questão não é o "quanto de judicialização", mas "como as questões judicializadas" devem ser decididas. Aqui está o busílis. Este é o tipo de controle que deve ser exercido. A Constituição é o alfa e o ômega da ordem jurídica. Ela oferece os marcos que devem pautar as decisões da comunidade política. (STRECK, 2013).

Assim, a diminuição das reclamatórias da forma colocada na atual CLT, importa em restrição do Poder Judiciário ao empregado que não possui condições financeiras de arcar com custas processuais, devendo a Justiça do Trabalho adotar políticas diversas das atuais a fim de promover um processo laboral mais célere e dentro dos padrões normativos conferidos pela Constituição, ou seja, mantendo um processo amplo e justo para o jurisdicionado e que concomitantemente confira igualdade aos litigantes.

2.2 DO ARTIGO 791-A DA CLT E A IMPOSIÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma das mudanças mais significativas trazidas pela Lei 13.467/2017, é a possibilidade de o reclamante arcar com honorários ao advogado da parte contrária entre 5 e 15% do valor da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não havendo liquidez ao montante, sobre o valor atualizado da causa, caso reste sucumbente no objeto da demanda, conforme preconiza o artigo 791-A da CLT.[6]

Embora entenda-se a intenção do legislador em trazer ao autor da ação maior responsabilidade ao ajuizar a reclamatória trabalhista, não se pode ignorar que tais imposições acabam por ferir o princípio constitucional do amplo acesso ao poder judiciário, fazendo com que o trabalhador pondere a probabilidade de êxito na demanda que pretende ajuizar, bem como eventualmente deixe de pleitear direito que esteja relativamente fora do seu alcance probatório, a fim de evitar o ônus de arcar com verba que não dispõe, ou ver valores subtraídos de outra ação, independente da natureza dos valores recebidos pelo sujeito, ou seja, o reclamante sucumbente no seu pleito poderá ver subtraídos os créditos que percebera em demanda que obteve êxito, ainda que esses valores sejam oriundos de verbas de caráter alimentar (SEVERO, 2018).

Diante da ameaça de um direito, o trabalhador se vê obrigado a buscar guarida frente ao Estado, sendo este, obrigado a prestar jurisdição adequada, como também deve garantir o pleno exercício processual às partes, conferindo paridade plena de armas entre elas ou, na medida do possível, tentar equiparar ao máximo suas forças em meio ao processo. O processualista Moacyr Amaral Santos, ao tratar da fragilidade econômica do trabalhador frente ao empregador, afirma que os trabalhadores estariam impossibilitados de socorrer ao poder judiciário, se para tanto tivessem diante da obrigatoriedade de arcar com despesas as quais não possam satisfazer ante a sua condição econômica, o que acarretaria em um sacrifício de direitos que estão sendo transgredidos, bem como a própria lei estaria sendo prejudicada, visto que garante a todos os cidadãos o direito ao livre e irrestrito acesso ao poder judiciário, sem que haja quaisquer distinções entre eles (SANTOS, Moacyr Amaral, 2009, p. 324).

Em entrevista concedida ao site Conjur - Consultor Jurídico, Jorge Souto Maior, Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, trata do que se refere a objetivada diminuição de reclamatórias após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, o quê a justiça trabalhista representa para a sociedade, assim como o receio vivido pelo jurisdicionado com as novas disposições que regem as relações do Direito do Trabalho:

É um efeito de diminuição da cidadania, do sentimento de pertencimento a uma sociedade, que é essa classe trabalhadora, que vê na Justiça do Trabalho uma instituição que funciona. Até isso está sendo retirado dela. Estão diminuindo a condição de cidadania de milhões de pessoas, é isso que está acontecendo. O efeito da reforma é mesmo esse, de temor. De aumento da insegurança e do sofrimento. (MAIOR, 2018).

Conferido o amplo acesso ao judiciário pela Constituição Federal, deve ser inibida toda e qualquer ideia que configure retrocesso social, bem como norma que restrinja Direitos Fundamentais, de modo que as garantias que a Constituição Federal estabelece aos sujeitos de Direito, devem ser protegidas em face de eventuais discricionariedades do Estado, Poder Público, e em especial do judiciário e legislativo, quando utilizados artifícios para supressão de direitos positivados na Carta Magna (CANOTILHO, et al, 2015. p. 11).

Assim, de acordo com os padrões adotados pelo ordenamento jurídico e aos seus princípios que balizam o tema, ao agraciar o litigante com o benefício da gratuidade judiciária, o julgador concede o benefício de forma objetiva e integral, tendo em vista a impossibilidade do sujeito arcar com custas do processo, de modo que não há que se falar em uma relativização do benefício, tendo em vista que já é exigida a comprovação prévia da necessidade da concessão, ou seja, uma vez atingidos os pressupostos para a sua concessão, deve aplicar integralmente as vantagens advindas do deferimento da Justiça Gratuita a quem se fazer merecedor, de modo que o beneficiado não tenha de arcar com as custas do processo, haja vista a sua comprovada hipossuficiência financeira para tanto.

2.3 DOS HONORÁRIOS PERICIAIS DEVIDOS PELA PARTE SUCUMBENTE NO OBJETO DA PERÍCIA: PAGAMENTO INDEPENDENTE DO DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Atualmente, em virtude da recente alteração da legislação trabalhista, a ideia de amplo acesso ao judiciário tem sido largamente discutida ao passo que, com a incumbência imposta ao reclamante em arcar com honorários periciais, conferida pelo artigo 790-B, caput e § 4º da CLT[7], acaba por impor, de certo modo, grave restrição à garantia constitucional do amplo acesso ao judiciário, haja vista a inerente possibilidade de insucesso no objeto da demanda levando em consideração que, na legislação anterior, o beneficiário da Gratuidade Judiciária que estivesse nesta situação, estaria isento do pagamento.

Na legislação que deixou de vigorar, já era devido o pagamento dos honorários periciais pela parte que sucumbisse ao objeto da perícia. Todavia, nos casos em que a parte vencida fosse beneficiária da gratuidade judiciária, a exigibilidade do pagamento restava suspensa, sendo o encargo sustentado pelo Estado. Entretanto, a legislação inova ao estabelecer a exigibilidade da cobrança ainda que o devedor dos honorários possua o benefício da justiça gratuita podendo, inclusive, subtrair créditos de outras demandas indo de encontro com a condição de fragilidade econômica da parte, que foi fator determinante para o seu deferimento.

Nos termos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.766, que está em trâmite no Supremo Tribunal de Federal, ao tratar da evidente inconstitucionalidade das novas normas laborais inseridas pela Lei 13.467/2017, no que tange o pagamento dos honorários decorrentes de perícia ao sucumbente em seu objeto ainda que o sujeito seja beneficiário da Gratuidade Judiciária, sustenta que:

A norma desconsidera a condição econômica que determinou concessão da justiça gratuita e subtrai do beneficiário, para pagar despesas processuais, recursos econômicos indispensáveis à sua subsistência e à de sua família, em violação à garantia fundamental de gratuidade judiciária (CR, art. 5o, LXXIV). (BRASIL. MPF. ADI nº 5.766/2017).

Diante destas afirmações, nota-se que o Acesso à Justiça é pressuposto central, não só para que garanta ao cidadão a possibilidade de reclamar sobre um direito transgredido, mas também demonstra para a sociedade segurança e isonomia para com seus jurisdicionados, coibindo qualquer ameaça a quem se mostrar hipossuficiente, tanto economicamente, quanto na esfera comprobatória.

No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior, exalta a importância do princípio em análise, ao referir que em um moderno estado democrático de direito o acesso à justiça não pode se limitar ao simples direito da parte ser ouvida e receber em decisão qualquer do órgão jurisdicional em que esteja litigando, e sim que o amplo acesso ao poder judiciário compreende em uma efetiva e justa aplicação do direito tutelado pelo Estado, a fim de que os interesses da sociedade sejam acolhidos pelo ordenamento jurídico, de forma a garantir a efetiva tutela do Estado frente a eventuais transgressões de direitos (THEODORO JÚNIOR, Humberto, 2015. p. 124).

Desta forma, em que pese a relevância dada ao princípio constitucional do amplo acesso à justiça, ainda que consagrada tal garantia na Constituição Federal pelo artigo 5º, inciso XXXV, o referido princípio não restou atendido quando da criação do artigo 790-B, § 4º, da CLT, isso porque atribui o ônus do pagamento dos honorários periciais à parte que sucumbir no objeto da perícia, não obstante possua a benesse da Justiça Gratuita, podendo, ainda, ver créditos obtidos em demandas alheias, inclusive de processos que não sejam oriundos da Justiça do Trabalho. Assim, os créditos advindos de outra demanda serão utilizados para arcar com os honorários periciais, independente de sua natureza, sendo ela alimentar ou não, importando apenas à satisfação dos custos decorrentes da movimentação do Estado em atender o chamado do trabalhador, que viu direitos sendo transgredidos e que, a partir da lei vigente, terá de ponderar a probabilidade de êxito com a reclamatória que deseja ingressar, para que não tenha prejudicado os ganhos obtidos em outro processo.

Cumpre salientar que restou aprovado o enunciado a respeito da inconstitucionalidade contida na norma que prevê ao reclamante a possibilidade de arcar com honorários periciais decorrentes do insucesso na demanda, na 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho (ANAMATRA, 2018).

HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4o, e 790-B, § 4o, da CLT, com a redação dada pela Lei no 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo estado, e à proteção do salário (artigos 5o, LXXIV, e 7º, X, da Constituição Federal). (Enunciado Aglutinado no 3 da Comissão 7).

Uma forma de solucionar a controvérsia contida no artigo 790-B, § 4º da CLT, segundo Mauro Schiavi (2017. p. 82), seria a realização do trabalho pericial por profissionais concursados e remunerados pelo Estado, de forma que a realização da perícia não traria prejuízos para quem não dispusesse de recursos financeiros, bem como não oneraria o Estado ante o deferimento da Gratuidade da Justiça à quem necessite da sua concessão. Assim, além da questão econômica também traria uma credibilidade maior à perícia realizada, tendo em vista que realizada por agente do Estado, de dotado de fé pública e imparcialidade.

A perícia técnica, a teor do artigo 195, § 2º da CLT[8], quando arguida a hipótese de eventual insalubridade ou periculosidade suportada pelo trabalhador, cabe ao magistrado a designação de perícia técnica no local de trabalho, a fim de que seja averiguada a veracidade dos fatos trazidos pelo reclamante quanto aos riscos ou danos vivenciados pelos empregados que se encontram naquela relação de emprego. Todavia, ante a iminente possibilidade de ter para si o encargo de efetuar o pagamento dos honorários devidos ao perito, o reclamante deverá ter a certeza de êxito na demanda, ou terá de arcar com valores que a grande maioria da população brasileira não possui condições de sustentar, não obstante seja imperiosa a sua designação pelo juiz que esteja analisando a causa, ainda que não haja opção para a sua não realização ante o termos do artigo supracitado.

Assim, visto que o artigo 790-B, § 4º da CLT vai de encontro com princípios constitucionais como o amplo acesso à justiça, positivado no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, de modo que inibe o ingresso de inúmeras demandas que necessitariam de prova pericial, ao passo que o trabalho do perito por muitas vezes se mostra imprescindível e, em razão do serviço prestado em valor elevado, de forma que torna-se inviável o seu adimplemento, se confrontado com o valor médio salarial que o trabalhador recebe mensalmente, bem como o salário mínimo nacional.

3. DA (IN)SEGURANÇA JURÍDICA E O ATIVISMO JUDICIAL

Com mais de um ano do início da sua vigência, a Reforma Trabalhista advinda da Lei 13.467/2017, trouxe consigo um cenário de grande insegurança jurídica no Direito processual e material do Trabalho, isso porque, logo após sua promulgação, diversos artigos tiveram a sua eficácia suspensa em razão da Medida Provisória 808/2017 que alterou significativamente o sentido de normas primeiramente modificadas pela reforma como contrato intermitente, negociação coletiva, jornada 12x36, contribuição provisória, dentre outras. Após a queda da Medida Provisória, que já estava sendo aplicada aos contratos vigentes à época, passou a ser aplicada a redação original da Lei 13.467/2017, isso tudo em meio à tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.766, proposta pela Procuradoria Geral da União, trazendo assim, grande insegurança nas relações de trabalho, bem como no âmbito processual quanto à aplicação das normas.

Neste sentido, em um panorama geral da nova legislação trabalhista, Homero Mateus da Silva alerta que:

O nível de insegurança gerado pela reforma é muito alto e honestamente ninguém sabe aonde ela vai nos levar. São diversas suas contradições internas e são numerosos os contrassensos. Há grande ênfase na negociação coletiva, mas ao mesmo tempo os sindicatos foram acuados, porque considerados os principais responsáveis pelo entrave do desenvolvimento trabalhista, em afirmações genéricas e desprovidas de base científica. Há grande propaganda sobre o potencial de geração de empregos, mas a reforma teve a ousadia de dizer que a dispensa em massa é igual à dispensa individual, em sua forma e em seu conteúdo, em claro desafio à Constituição Brasileira e a amplo consenso internacional em sentido contrário. Há grande desprezo à Justiça do Trabalho, mas ao mesmo tempo o país não desenvolveu a contento o sistema de inspeção trabalhista, que poderia lidar com a prevenção com muito mais eficácia do que com o remédio, e não encontra outros campos para a conversa e o entendimento. (SILVA, 2017, p. 8).

Como se não bastasse a incerteza quanto à norma a ser aplicada, previsões normativas como os artigos 844, §§ 2º e 3º, 791-A e 790-B, trouxeram tamanha insegurança ao trabalhador que pretende ver reparada uma infração aos seus direitos ocorridos no decurso do seu contrato de trabalho, tendo em vista que tais artigos relativizam o benefício da Justiça Gratuita quando o autor, embora agraciado pelo benefício, pode vir a ser penalizado com a imposição do pagamento de custas e honorários advocatícios, de modo que tal insegurança faz com que o trabalhador opte pelo não ingresso da medida judicial necessária para reaver direitos que, em grande parte possuem caráter alimentar, limitando, assim, o acesso à justiça trabalhista. Desta forma, embora inevitável o ingresso da nova sistemática processual, não se pode ignorar seus riscos e prejuízos ao trabalhador, assim como as limitações que a nova legislação impõe tanto nas relações processuais como nas materiais de trabalho. (CAPELLETTI; GARTH, 1998, p.161).

Ainda, cabe mencionar que há resistência por parte de jurisdições quanto à aplicação das novas normas trabalhistas, como ocorreu com o TRT da 3ª Região, ao editar a Súmula 72, pretendendo ver declarada a inconstitucionalidade do artigo 844, §§ 2º e 3º da CLT, que prevê o pagamento de custas ao reclamante que deu causa à extinção do processo por ausência na audiência inaugural, bem como obsta o ingresso de nova reclamatória caso a parte não realize o pagamento das custas do processo anteriormente arquivado, ainda que o reclamante seja beneficiário da Justiça Gratuita.

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. §§ 2º e 3º DO ART. 844 DA CLT (LEI 13.467/2017). São inconstitucionais a expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela LEI 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. 5º, LXXIV, da CR). (BRASIL, TRT-3, Súmula nº 72, 2018).

Não é diferente o que vem sendo aplicado no TRT da 4ª Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. ARQUIVAMENTO DA AÇÃO. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PAGAMENTO DE CUSTAS PARA O AJUIZAMENTO DE NOVA DEMANDA . Concedido o benefício da justiça gratuita à parte autora, considera-se ilegal e abusiva a decisão que determina o recolhimento de <b>custas</b> para a propositura de nova ação após o arquivamento de demanda anterior. Segurança concedida.
(TRT da 4ª Região, 1ª Seção de Dissídios Individuais, 0021136-90.2018.5.04.0000 MS, em 25/02/2019, Desembargador Gilberto Souza dos Santos, 2019).

Neste mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 14º região já se posicionou a respeito declarando a inconstitucionalidade da norma contida no §4º do art. 791-A da CLT (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000147-84.2018.5.14.0000), que impõe a parte sucumbente na demanda o ônus de arcar com os honorários advocatícios ao advogado da parte vencedora, entendendo que tal previsão normativa fere a previsão constitucional consolidada na Constituição Federal.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 4º DO ART. 791-A, DA CLT. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 13.467/2017. INCIDENTE ACOLHIDO EM PARTE. É inconstitucional a expressão contida no § 4º do art. 791-A, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017: "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", por violar a previsão contida no art. 5º, incisos XXXV e LXXIV do 7º, inciso XVI, da Constituição Federal. (BRASIL, TRT-14, 2018).

Todavia, essa prática de aplicação contraria as disposições contidas na CLT reformada pela Lei 3.467/2017, através de um ativismo judicial que se funda com o intuito de garantir fundamentos jurídicos da Justiça do trabalho, assim como visa manter garantias constitucionais, causa tamanha insegurança jurídica processual, eis que, ao pretender ingressar com o pedido, a parte deve ter amplo conhecimento das consequências daquela ação ajuizada de acordo com as normas que regem a jurisdição perseguida, e não depender da mera convicção do magistrado, o que gera insegurança jurídica, ao passo que não há falar em um devido processo legal se o magistrado em cada caso concreto decide conforme sua concepção de decisão mais justa. (GRAU, 2013, p. 16).

No mesmo sentido, a fim de complementar a ideia de risco ao sistema judiciário em razão da presente insegurança jurídica no cenário atual, Lênio Streck argumenta que

(...) o direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador. (STRECK, 2012).

A prática do ativismo judicial conforme referido acima, constitui-se quando o magistrado se opõe à uma decisão contida em uma norma com base em critérios e racionalizações políticas, ainda que esta norma esteja juridicamente fundamentada, a fim de na sua concepção aplique a norma de uma maneira mais correta e consequentemente mais justa às partes (URBANO, 2013. p. 96-97). Logo, a forma com que o ato processual é praticado é fundamento elementar para que se constitua segurança jurídica, para que tanto o trabalhador como o empregador tenham plena ciência de seus direitos e deveres no âmbito material, de como o processo será tramitado bem como os atos que ali deverão ser praticados. (GARCIA, 2017, p. 163).

Desta forma, do mesmo modo que uma decisão judicial, o modo de operação processual não pode depender da simples da subjetividade ou consciência do julgador, ao passo que em um Estado democrático de direito, não pode submeter sues avanços a posições individualizadas, sob pena de ferir o princípio do devido processo legal, bem como a segurança das relações jurídicas, em decorrência de decisões que fogem do Direito positivo que tanto se batalhou, que partem de decisões arbitrárias da livre consciência do magistrado. (STRECK, 2013, p. 11).

O dispositivo de lei não pode ser interpretado conforme a livre convicção do juiz, ao passo que para garantir um sistema jurídico livre da discricionariedade dos tribunais e assegurar um processo justo em um ordenamento jurídico dentro de um estado democrático de direito a lei deve além de atingir um sentido claro e inequívoco, a sua interpretação deve se dar de forma livre de entendimentos paralelos e sob o enfoque do real sentido da sua criação. O constitucionalista Lênio Streck (2009, 212-213), adverte que todas as formas de decisionismo e discricionariedades do magistrado ao aplicar a norma jurídica devem ser deixadas de lado, ao passo que o Direito não é aquilo que o intérprete da lei quer que ela seja, e sim que o texto da lei deve ser interpretado sem que se retire o real sentido que a ela fora atribuído, tendo em vista que o texto e a norma não andam em separados.

Por conseguinte, a insegurança jurídica trazida pelas novas disposições da Lei 13.467/2017 possuem como consequência a oposição quanto a aplicação imediata de determinadas previsões contidas na lei, ocasionando assim ativismo judicial por parte de magistrados que entendem pela inconstitucionalidade de dispositivos da presente lei trabalhista, que da forma com que se apresenta, mostra-se como um amplo campo para debate, bem como para decisões polêmicas e contrárias ao texto da lei. (MACHADO, 2019).

Segundo Dworkin (2000, p. 175-251), a norma jurídica, para que seja aplicada de uma maneira adequada quanto ao seu conteúdo, depende da interpretação do magistrado ao caso concreto, assim, deve ser afastada completamente qualquer decisão judicial que seja tomada pela sua discricionariedade. Isso porque é necessário que o aplicador do direito aprecie normas de acordo com as finalidades sociais inerentes ao direito atual, tendo em vista que a sua interpretação tem como pressuposto o princípio da liberdade, cabendo ao magistrado decidir de forma justa, baseando-se na equidade e prevalecendo o bom censo, para que com isso a prestação jurisdicional seja mais segura para com as partes, que necessitam de um direito humanizado, de forma que o respeito aos direitos fundamentais assegurados pela Constituição são a única forma de impedir qualquer incorreção em casos em que haja controvérsia no que se refere a aplicação de um dispositivo de lei.

Diante disso, no atual cenário jurídico, após as mudanças inseridas pela Reforma Trabalhista de 2017, houve alterações significativas na legislação que, diante do seu conteúdo que inviabiliza o acesso à justiça, dividem opiniões de magistrados e ocasionam grave insegurança nas relações jurídicas do Direito Processual do Trabalho. Entende-se que a interpretação da norma deve se dar de forma cristalina, de forma que garanta a parte o entendimento judicial quanto o seu conteúdo e assim, garantindo não só um processo justo com a segurança da aplicação de garantias constitucionais, mas também se obtenha um direito padronizado quanto ao seu procedimento.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das considerações trazidas ao presente trabalho, percebe-se que a Reforma Trabalhista, promovida pela Lei n. 13.467 de 13 de julho de 2017, alterou de forma significativa prerrogativas processuais dos trabalhadores, parte hipossuficiente da relação jurídica processual, ao passo que, quando da criação dos artigos 790-B, § 4º, 791, § 4º e 844, §§ 2º e 3º não foram observados princípios basilares do Direito do Trabalho.

Este trabalho permitiu estudar e analisar as graves ameaças ao amplo acesso à justiça ao empregado quando, sob o argumento de trazer maior responsabilidade ao reclamante e com objetivo de diminuir o volume de demandas na Justiça do Trabalho, o artigo 844, §§ 2º e 3º da CLT impõe ao empregado a penalidade de adimplir com custas processuais, honorários advocatícios e periciais, ainda que beneficiário da Justiça Gratuita, embora comprovado nos autos do processo a sua insuficiência econômica para tais fins, de modo que tal penalidade não se justifica, tendo em vista que o Estado deve assegurar o amplo acesso à jurisdição independente de qualquer deficiência do sujeito de Direito que o impeça de reaver um direito que entende ter sido violado.

Conclui-se, por fim, que embora existam previsões constitucionais a fim de proteger o empregado e garantir um amplo acesso ao poder judiciário para que se assegure, na medida do possível, uma equidade entre as partes em meio ao processo judicial, com o advento das novas disposições da CLT, objeto de análise neste trabalho, não há que se falar em um processo justo ou amplamente acessível ao trabalhador, bem como tais implantações causam instabilidade e insegurança nas relações jurídicas com a possibilidade de decisões fundadas em ativismo judicial dos tribunais, da mesma maneira que acarretam em um preocupante retrocesso social, eis que desatendidas as funções sociais das normas trabalhistas quando da criação das novas disposições do Direito do Trabalho.

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[1] Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Ritter dos Reis, e-mail: diegodelai@gmail.com.

[2] Mestre em Direito pela PUC-RS. Advogado Trabalhista, Consultor Jurídico e Parecerista. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho. Professor de Graduação e Pós-graduação em Direito e Processo do Trabalho. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos. Membro da Academia Sul-Riograndense de Direito do Trabalho, Cadeira nº 16.

[3] Artigo 8° Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

(...)

Artigo 10° Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida. (DUDH, 1948).

[4] "Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. (...) § 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda". BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 set. 2018.

[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

[6] Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (BRASIL, CLT, 1948).

[7]"Art. 790-B A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.

§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo". BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em 25 de Set. 2018.

[8] Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 19 abr. 2019.

SILVA, Diego Delai da; FERNANDES, Juliano Gianechini. DAS LIMITAÇÕES AO ACESSO À JUSTIÇA APÓS AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI Nº 13.467/2017. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 19, nº 1386, 24 de setembro de 2019. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/407-artigos-set-2019/7940-das-limitacoes-ao-acesso-a-justica-apos-as-alteracoes-realizadas-pela-lei-n-13-467-2017

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Categoria: Artigos Set 2019

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

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