VETORES ESSENCIAIS NA APLICAÇÃO DA TEORIA GERAL DAS PROVAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

 

Resumo: O presente artigo visa a demonstrar os principais vetores que sustentam a aplicação da teoria geral das provas, desde o prisma conceitual até a observância da regulamentação normativa, tendo como análise principal a valoração das provas no Código de Processo Civil de 2015. Inicialmente, avaliam-se os conceitos relevantes que corroboram com a aplicação da matéria, inclusive fatores filosóficos que sustentam a base evolutiva, visando a clarear a perspectiva do operador do direito e apontando, assim, suas diversas acepções, bem como a importância de dispor de todos os elementos de direito para sustentar as alegações jurídicas que colaboram com o convencimento do juiz.

Palavras-chave: Prova Judicial. Meios de Provas. Valoração da Prova. Inversão do Ônus da Prova.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONFLITO, NORMA E JURISDIÇÃO. 3. A VERDADE POSSÍVEL E A VEROSSIMILHANÇA. 4. CONCEITO DE PROVA. 5. MEIOS DE PROVA. 6. O OBJETO DA PROVA. 7.TIPOS DE PROVA. 7.1 Prova Documental. 7.2 Depoimento das partes. 7.3 Confissão. 7.4 Prova testemunhal. 7.5 Prova Pericial. 8. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 9. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Embora, o conceito de prova não seja pacificado entre diversos doutrinadores, esta deve ser tratada com uma atenção especial, visto que desempenha uma função jurisdicional crucial no Processo Civil, justamente por colaborar com o exame necessário para revelar a verdade dos fatos e garantir a vontade da lei, através do livre convencimento do juiz. Para tanto, faz-se necessário compreender para além do viés conceitual da prova, ou seja, conhecer inclusive a transformação sociológica por traz do litigio até os fatores filosóficos, que contribuíram com a formação da lide e, consequentemente, justifica a necessidade de conhecer os elementos capazes de formar a convicção do magistrado.

Partindo das premissas básicas, é possível identificar, ainda, diversas dúvidas que pairam entre os operadores do direito, tais como: os limites da cognição do juiz, ou melhor, de que forma se dará o proferimento das sentenças; os métodos aceitos no ordenamento brasileiro, e de que forma o magistrado revela a vontade da lei.

Em última análise, como se dará a aplicação da jurisdição no momento da aplicação das provas, principalmente, quanto aos diversos significados da verdade, de forma a atender a justificação da vontade da lei. Analisa-se, ainda, a estrutura que sustenta os vetores das provas no Processo Civil, sendo possível identificar as raízes constitucionais que reforçam a importância de saber atuar processualmente em sua aplicação.

O principal objetivo do presente artigo, sem dúvida, é demonstrar a importância da aplicação das provas como meio de garantir a efetiva realização da justiça através de todos os elementos processuais que trabalham em prol da verdade. E é por meio de diversos vetores que se torna possível identificar a contumaz necessidade de demonstrar, fielmente, os fatos para convencer o juiz em prol da aplicação justa de todos os meios de provas.

2 CONFLITO, NORMA E JURISDIÇÃO

O ser humano possui uma característica essencial existencial, que o torna único e especial, que é justamente a sua dignidade própria, seu traço individual, que o distingue dos demais seres. E é essa característica individual que colabora com uma série de consequências e conflitos, que decorrem do convívio em sociedade. Nas palavras de Talamanini e Wambier (2018, p. 37): "viver em sociedade implica viver em conflitos". De acordo com os autores, o litígio nasce do conflito de interesses que, conforme definição tradicional, nasce de uma pretensão resistida. Pode-se dizer então que desses conflitos sociais é que nascem as normas na qualidade de regular os comportamentos humanos. Para tanto, é possível destacar que primeiro ocorrem os fatos para, então, o direito valorar o ocorrido, e assim criar as normas e estas incidirem sobre a sociedade (REALE, 1994).

E são desses convívios sociais que surgem os conflitos e a necessidade da existência de normas situação que justifica a real existência destas. Trata-se de um meio que o Estado utilizada para assegurar a ordem pública e garantir o bem-estar social. Em outras palavras, as normas nascem prevendo sanções, por isso, pré-determinadas, visto que foram destinadas a serem aplicadas em determinados acontecimentos, justamente, para garantir a ordem social. Isso nada mais é do que um meio de coerção do Estado.[3] Esse arcabouço de normas, que adentram no ordenamento jurídico, chama-se direito[G1] [4]. Sem adentrar nas diversas acepções da palavra, e utilizando apenas o seu sentindo positivo, tem-se como melhor definição a de Gusmão (2018, p. 83): "direito é a regra de vida social, estabelecida pela autoridade competente, tendo em vista a utilidade geral ou o bem comum do grupo e, em princípio, munida de sanções para assegurar sua efetividade".

Nesta acepção da palavra direito, entende-se o modo de atuação do Estado como forma de compelir condutas do indivíduo, com intuito de assegurar o bem-estar social. Importante lembrar, ainda, da clássica definição de Ulpiano, trazido por Guido Alpa (2005, p. 71), ao elencar os "preceitos fundamentais do direito: viver honestamente, não causar dano a ninguém, dar a cada um o que é seu"[5]. Portanto, é possível identificar a necessidade da existência da norma como fator essencial para garantir a ordem social, na imposição de limites sociais, de maneira a garantir o bem-estar da coletividade. Dentro desses conceitos, observa-se que, a partir de condutas, ora egoístas, ora perversas, as relações sociais divergem e, desse modo, a força propulsora desses conflitos nada mais são do que interesses próprios pautados nos entraves pessoais. Isso significa dizer que todo o conflito sintetiza uma conduta de cunho pessoal, baseada numa reação contraria ao seu querer interior.

Feitas essas considerações iniciais, compreende-se o porquê da necessidade da evolução da solução dos conflitos, como já dizia Freud: "o primeiro homem a disparar contra seu inimigo um insulto ao invés de uma lança, foi o fundador da civilização". [G2] [6]Disso reafirma-se a antiga lição de um dos brocardos mais famosos "ubi societas, ibi jus" (onde está a sociedade está o direito) (REALE, 2002, p. 18).

Ademais, foi através da evolução histórica do conflito, que houve a positivação das normas, ou seja, a necessidade de uma estruturação política do Estado, visando a regulamentar a vida e a sociedade, assim como a necessidade da presença do direito natural, pautando alguns vetores sociais, como o princípio da boa-fé, da lealdade processual e, ainda, todos os avanços constitucionais que estão por trás dessa evolução cultural. De toda a forma, a humanidade continua no paulatino desenvolvimento, reorganizando-se e reestruturando-se, na medida em que surjam conflitos.

Portanto, são desses conflitos que emergem a figura do Estado como agente politicamente organizado e soberano, agindo através das normas, criando meios de soluções pacíficas de conflitos, a fim de garantir o bem-estar social. Como sabido, no início da civilização não havia outras formas de soluções pacíficas senão os conflitos intersubjetivos, os quais ocorriam entre as partes, e ambas resolviam seus entraves através da autotutela, ou seja, uma briga pessoal cujo vencedor era aquele que detinha maior força, na denominada fase de autotutela. Logo, com o passar do tempo, identificou-se que esse método era falho, pois na maioria das vezes não vencia aquele que detinha razão, e sim aquele que possuía a maior força.

Ademais, dessa superação da autotutela surgiram outros meios de soluções pacíficas de conflitos e, como última alternativa, a jurisdição. Sendo assim, caso os mecanismos disponíveis pelo legislador não sejam capazes de solucionar o litigio, cabe apenas ao Estado atuar no uso da força como forma de compelir o sujeito a acatar determinada ordem, a qual se dará através do proferimento de decisões. Tal é o caso de medidas impositivas como: despejo, obrigações de dar, obrigações de fazer, etc.

Compreendida essa lógica que enraíza o litígio, deve-se ainda recordar o conceito da palavra jurisdição, que no brocardo popular tem como principal conceito: dizer o direito, aprofundando ainda mais o entendimento dessa palavra tão plurissignificativa, de acordo com o dicionário jurídico: "jurisdição é a extensão de território na qual um juiz exerce seu poder de julgar" (BENASSE, 2000, p. 210). Ainda, conforme Chiovenda (2008), a jurisdição tem a função de atuar de acordo com a vontade concreta da lei, cabendo ao juiz, na aplicação da norma, criar distinção de acordo com o caso concreto.[7]

Segundo essas afirmações, a representação do Estado, portanto, se dá através do juiz, cujo papel é assegurar o direito, oportunizar às partes o devido processo legal, preservar o contraditório e a ampla defesa, bem como observar os valores e normas fundamentais previstos na Constituição Federal, conforme destaca o art.1° do Código de Processo Civil (CPC), e também o art. 5°, incisos LV e XXXV, da Constituição Federal. Ainda, como bem destaca o art. 8° do CPC: "o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade, eficiência" (BRASIL, 2015, online). Pode-se dizer que a jurisdição tem como finalidade solucionar conflitos através da aplicação dos meios de soluções previstos no ordenamento jurídico, cuja a atividade processual ocorrerá com uma atividade sancionatória ou não. No entanto, a preservação do direito não consiste apenas em observar os direitos dos participantes, mas também zelar pelos ônus e pelos deveres, conforme preconiza o art. 7° do CPC.

Ademais, existem casos que nem sempre envolvem conflitos, mas devem ser submetidos ao Estado. Como é o caso das chamadas "ações constitutivas necessárias", que consistem em processos que não envolvem situações conflituosas, porém o legislador entende ser necessário submetê-las ao poder judiciário (ARAÚJO JR., 2018, p. 21). Como é o caso do divórcio consensual, o reconhecimento de paternidade, procedimentos de jurisdição voluntária, atos meramente retificativos, etc.

Conclui-se, portanto, a parte essencial para entender a órbita que envolve a teoria geral das provas. O papel fundamental destas está intimamente ligada à função jurisdicional, visto que há papeis distintos a serem desempenhados, tanto pelo operado do direito, quanto do próprio juiz. Já a função jurisdicional está atrelada à norma e ao conflito, manifestando-se através de três vetores essenciais: decisão, coerção e documentação. Pela jurisdição, o Estado, representado pela figura do juiz, tem a capacidade de reconhecer a lide, ou seja, conhecer as provas e, por fim sentenciar, pois acarreta um papel de suma importância, uma vez que cabe ao magistrado valorar as provas através do juízo de subsunção. Nesse vetor entra, ainda, a plenitude do procurador das partes ao manifestar com excelência todos os meios necessários de provas. Já no segundo vetor, por coerção, entende-se que o juízo deve estar satisfeito com seu entendimento, tendo o condão de compelir o vencido à sanção da norma. E, por último, a documentação que nada mais é que a representação física, através da escrituração dos documentos (ARAÚJO JÚNIOR, 2018).

3 A VERDADE POSSÍVEL E A VEROSSIMILHANÇA

Indiscutivelmente, nos dias atuais existe uma grande controvérsia sobre o que se considera verdade, para tanto, tem-se como algo simplesmente utópico e ideal, seja qual for a ciência que analisará, jamais se alcançará a verdade plena (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016). De acordo com Miguel Real (1994), a verdade é algo inatingível e imprestável, visto que, se pudessem ser reconstituídos todos os fatos, seria impossível de se obter a verdade absoluta. O autor então formulou a teoria que chamou de quase verdade. Evidente, que a reconstrução dos fatos não é em si, o objetivo, mas sim, solucionar conflitos, para tanto a averiguação dos fatos da causa são necessárias para colaborar com a importante decisão final. Ou seja, essa reconstrução histórica dos fatores é condição essencial para o processo. O juiz deve, desse modo, buscar o possível para chegar a verdade dos fatos, ou melhor dizendo, ao mais próximo desta.

No entanto, isso não significa dizer que esse deva ignorar a ideal verdade, a meta abstrata é sempre a proximidade da verdade real. Porém, ainda que se reconheça que não existe verdade absoluta, essa não deve servir de desestímulo a continuação das considerações presentes no processo, tendo em vista que essa intangibilidade da verdade absoluta é realidade evidente em todas as áreas do conhecimento humano, e não exclusiva do ramo jurídico. Pode-se dizer, ainda, que a seleção dos meios eficazes para que se busque a verdade e se evite um erro é uns dos princípios essenciais e formativos do processo.

Contudo, se a verdade real não pode ser alcançada, o que será considerado suficiente para se tomar uma decisão justa e de qualidade? A maior parte da doutrina entende que basta a verossimilhança, ainda que esta não signifique a possível verdade, devendo essa ser sintetizada em uma possível verdade, em uma mera aparência da verdade (NEVES, 2016).

Por possível verdade entende-se a melhor aproximação da justiça, levando em conta o fato em particular, a subsunção aos fatos trazidos no processo, as limitações das partes, tudo que colabore para o ideal da fidelidade jurídica, de modo que garanta a efetividade e celeridade do processo à luz da Constituição. Deve-se buscar, portanto, a melhor verdade, aquela levada em conta com as limitações presentes no processo e com a consciência de que a busca por ela é inesgotável, sendo necessário, assim, utilizar os meios capazes de garantir a realização da justiça.

Opostamente ao entendimento, está o ilustre Ovídio Batista o qual entende que o magistrado não poderia prestar jurisdição baseado em um juízo de verossimilhança, visto que, o juiz utiliza-se de pressupostos fáticos que vão além do simples dizer da lei, esse juízo valorativo supostamente criado ultrapassaria essa vontade da lei, uma vez que é quase impossível afirmar que esta possui desejo, haja vista que essa vontade se modifica periodicamente.

Para melhor entender essa premissa, segundo Ovídio Baptista da Silva (2005), não seria correto afirmar que a lei possui vontade, porque considera essa "vontade" um mero juízo valorativo do método de interpretação do juiz. O autor explica que a lei não possui uma intenção, já que os próprios tribunais dão ao texto legal compreensões distintas, aplicando, inclusive, decisões opostas no mesmo tribunal. Para demonstrar sua tese, ele exemplifica: quando as jovens, em épocas passadas, se exibiam de biquínis, nas praias brasileiras, essa atitude caracterizaria, na época do fato, atentado violento ao pudor com possibilidade de responder processo criminal (SILVA, 2005).

Ocorre que o Código Penal não mudou, o que transmutou foi o "fato", ou seja, o entendimento sobre aquela conduta, a visão social sobre aquela atitude. Assim, para o professor Ovídio, essa vontade da lei não existe, nada mais é do que, como ele mesmo chama, "uma doce miragem", portanto, o juiz não aplica a lei, ele valora o sentido, não bastando a simples descrição empírica dos fatos, mas também atribuição dos significados aos fatos.

Partindo então dessa análise crítica quanto à interpretação da lei, importante trazer à baila o entendimento de Dworkin (2006), o qual sustenta que o processo não trata dos fatos em estado puro, mas, ao contrário, trata de fatos que necessitam de uma carga valorativa de interpretação que lhes atribuam um significado. Dessas premissas apontadas, conclui-se, por fim, que a análise do juiz se baseia na descrição empírica dos fatores que colaboram com a quase verdade. Portanto, não seria correto afirmar que a lei possui vontade, visto que essa vontade pode ser mudada de acordo com o prisma do qual é vista. Seria quase que impossível entender que todos tenham uma visão idêntica sobre determinado assunto, ainda que duas pessoas tenham conhecimentos similares, é quase certo de que ambas poderão valorar tal acontecimento de modos diferentes, tendo em vistas suas características subjetivas e, ainda, toda a carga axiológica que envolve sua bagagem pessoal.

4 CONCEITO DE PROVA

A expressão "prova" no Brasil possui diversos significados, sem uma conceituação pacífica na doutrina, tornando-se, por tal razão, um vocábulo polissêmico. A palavra prova deriva do verbo "probare", que significa provar, verificar, demonstrar, ensaiar, aprovar, etc. É o ponto de partida para uma análise, porém não se restringe a isso apenas, a um único sentido, pode estar ligada a diversas acepções. No antigo Código de Processo Civil, de 1973, já existia a polissemia do sentido da palavra prova, ademais, com a promulgação do Novo Código de Processo Civil, em março de 2015, esta permaneceu com essa acientificidade conceitual (LEAL; THIBAU, 2017).

Importante ressaltar, ainda, que o conceito adotado pelo novo código visa, principalmente, a obtenção da verdade dos fatos, adotando o conceito de processualistas estrangeiros, dentre os quais se destaca Giuseppe Chiovenda (1969, p. 37), que preconiza em suas obras o conceito de provas: "provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo". Prova, portanto, é o conjunto de atos destinados a convencer o juiz que determinado fato é ou não verdadeiro (CHIOVENDA, 1925).

No campo processual existem diferentes tipos de aplicações: pode ser designada como meio considerado em si mesmo, ou seja, representa o próprio meio que a prova será produzida, como por exemplo, prova testemunhal, prova documental, etc (NEVES, 2016); consegue representar como ato de produção, no qual a produção de meios capazes de convencer o juiz, confundindo-se nesse caso com o próprio procedimento probatório, ou melhor dizendo, o ônus da prova, cabe ao autor no momento da prática dos atos pertinentes à formação do convencimento do juiz. Tolera, ainda, uma coisa, um objeto, ou uma pessoa, da qual será necessária para colaborar com os fatos, para se comprovar a veracidade de uma alegação. E, por último, colabora com o livre convencimento do juiz, através de fatos notórios devidamente incontroversos.[8]

A prova no direito processual civil destina-se à comprovação da verdade, oportunizando-se às partes todos os meios probatórios idôneos aptos a demonstrar a veracidade dos fatos, além de ser necessário para que o juiz forme um livre convencimento. Busca-se, através de todos os aparatos processuais, chegar ao mais próximo da verdade, de modo a se evitar injustiças, garantindo, portanto, que determinado fato jurídico seja apreciado de forma justa, levando-se em conta as alegações trazidas ao processo. Nas palavras do professor Elpídio Donizetti (2016, p. 645):

As partes têm o direito de demonstrar a veracidade dos fatos alegados, bem como o direito de ver analisadas, pelo magistrado, as provas produzidas no processo. Assim, não basta prever a possibilidade de produção probatória; é necessário também garantir que essa demonstração dos fatos seja motivadamente considerada pelo juiz.

Em outras palavras, é através da jurisdição que se usará os meios adequados para solucionar o litígio, chegando-se o mais próximo da verdade, utilizando como exemplo desses meios: a lei, os valores e os fatos envolvidos no caso concreto. Portanto, a atuação das provas no Processo Civil se destina à prática processual da busca pela verdade, nada mais que um raciocínio dialético capaz de colaborar com o acontecimento do fato.

5 MEIOS DE PROVA

Sobre o conceito da prova se entende que é um direito fundamental, sendo associada pela doutrina aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e, ainda, do acesso à justiça. Os princípios processuais, ou ainda fundamentais, são pautados pelo ordenamento jurídico como meios de garantia aos valores essenciais do ser humano. São normas jurídicas positivas ou não, que sustentam toda o sistema processual servindo dessa forma como parâmetro a ser seguido, uma vez que não são taxativos e obedecem à luz constitucional.

Segundo Marinoni[G3] (ANO, PÁGINA):[9]

Não deve haver dúvida de que o direito a produzir provas no processo constitui um direito, constitucional, apoiado tanto na garantia de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF) como nos direitos do contraditório e à ampla defesa (art.5.º,LV da CF) elementos indissociáveis.

Já na percepção de George Marmelstein (ANO, PÁGINA[G4] ) sobre o caráter de Direito Fundamental:

Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação de poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.[10]

Portanto, trata-se de um vetor que garante toda a carga axiologia por traz dos atos processuais a serem reproduzidos, através do contraditório e da ampla defesa no acesso à jurisdição.

Quando se fala em direito à prova, trata-se de um direito de ordem fundamental, ou seja, direito que tem acento constitucional, pois está intimamente ligado ao contraditório, porque a parte, ao alegar em juízo a ocorrência de um determinado fato e exigir uma prestação jurisdicional, deve, também, ter assegurado o direito de produzir provas em sua defesa, para contradizer tudo aquilo que não é verdadeiro, com o fim de que o poder judiciário possa prestar a adequada tutela jurisdicional.

Apesar de ser um direito fundamental, não se pode dizer que o direito à prova seja um direito de caráter absoluto, pois nenhum direito fundamental possui caráter absoluto, já que é possível que ele encontre algumas restrições que irão decorrer da convivência com outros direitos, também, de caráter fundamental. Em razão disso, é importante frisar que, embora o direito à prova seja um direito calçado na categoria de direito fundamental, este não possui caráter fundamental absoluto, devendo ser ponderado, assim, como os demais direitos.

De acordo o artigo 369 do Código de Processo Civil (BRASIL, 2015, online):

As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados nesse código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa de influir eficazmente na convicção do juiz.

O artigo mencionado trata, portanto, de todos os tipos de provas que possam ser admitidas no processo, e estas podem ser tanto atípicas ou típicas. De fato, o referido artigo versa implicitamente dos princípios amparados pela Carta Magna, como, por exemplo, da ampla defesa, isto é, direito de resistir à pretensão do autor, de modo a garantir que ambas as partes possam se valer da ampla defesa, como direito a todos os tipos de provas aceitáveis, uma vez que o artigo supracitado é meramente exemplificativo.

São consideradas provas típicas aquelas que estiverem previstas expressamente na lei, portanto, são todas aquelas tipificadas pela própria lei, todavia, só poderão ser usadas desde que não contrariem as leis e as normas morais, conforme referido no artigo 369, do Código de Processo Civil. Já as atípicas são, em regra, não convencionais, no entanto, recebem todo o reconhecimento jurídico quando aceitas, como é o caso da prova emprestada; constatações realizadas por agentes públicos que possuem fé pública, como, por exemplo oficiais de justiças e, ainda, declarações escritas por terceiros.

Os meios da prova são, assim, todos os elementos fáticos utilizados para o convencimento do juiz, são um conjunto de elementos: existência e veracidade, fatores que consistem na maneira de como as provas serão usadas no processo para influir na convicção do juiz. Portanto, pode-se destacar que esses meios abarca as formas pelas quais a prova será inserida no processo, podendo ser incluída de forma direta - quando demonstram a existência de fatos alegados -, ou indireta - indiciários, quando se referem a outro evento, do qual logicamente se conclui que ocasionou o fato narrado. [11]Seria uma espécie de causa e efeito. Nas palavras de Taruffo[G5] :

Ségun uma primera concepcíon, la prueba es, esencialmente, um instrumento de conocimento. Así, la prueba oferece informaciones relativas a los hechos que deben ser determinados em el processo.De acuerdo com la segunda concepción, la prueba no sería más que um instrumento de persuasión sino que servería sílo para persuadir al juez.[12]

Nesse contexto, pode-se entender que todas as provas típicas e atípicas poderão ser aceitas, desde que tragam alguma relevância a ponto de influenciar a decisão do juiz, porque traduz a essência da prova e do conhecimento.

A utilização das provas serve para que o juiz se convença de quem tem razão na demanda, a partir da produção de provas, assim as partes poderão produzir todos os meios probatórios , desde que constitucionalmente aceitos, assegurando-lhes ainda, garantias processuais asseverando , inclusive o princípio da Razoável Duração do Processo[G6] , princípio este essencial. Justamente, por dar a possibilidade de sair do labirinto processual em tempo ponderado, com uma decisão justa e efetiva, exemplo disso são os novos meios de soluções de conflitos, deixando o processo como última porta de saída.

Quanto aos meios de provas aceitáveis, que como visto, são em regra todos, desde que de moralmente legítimos, pautados nos princípios processuais e constitucionais, tais como os da lealdade e boa-fé. Logicamente, não se admite a ilicitude e, nesse ponto, destaca-se a vedação trazida pelo ordenamento jurídico sobre a utilização de provas obtidas por meios ilícitos conforme, bem destaca a Constituição Federal da República em seu art. 5º, LVI:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos - LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (BRASIL, 1988, online).

Assim, deve-se atentar quanto as provas obtidas por meios ilícitos, caso sejam estas produzidas não terão eficácia. Outrossim, os doutrinadores também apontam a diferença dos meios de prova e fonte de provas. As fontes são as que determinam pessoas e coisas, ou seja, de onde provém a prova, portanto, de onde emanam; já os meios são os tipos utilizados para provar, podendo ser tanto coisa quanto pessoa. Destarte, diante do exposto, são considerados meios de prova: a prova documental, testemunhal, pericial e o depoimento pessoal, tanto do autor quanto do réu.

6 O OBJETO DA PROVA

O objeto da prova consiste no que vai residir a discussão na sua produção. Anteriormente, dizia-se que os fatos eram objetos, mas, atualmente, a doutrina entende que já não são os fatos os objetos das provas e, sim, as afirmações dos fatos, porque quando se fala em fato se entende por existência ou não desses acontecimentos. Ou seja, baseia-se na possibilidade de até que ponto as afirmações podem ser provadas. O que está em pauta é a afirmação de um fato determinado, pode a parte contrariar, provar ou não, haverá dessa forma a oportunidade de contrapor, ou se provará ou não. É nesse viés que Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016, p. 259) descrevem:

A prova não se destina a provar fatos, mas sim afirmações de fato. É, com efeito, a alegação, e não o fato, que pode corresponder ou não à realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato não pode ser qualificado de verdadeiro ou falso, já que esse existi ou não existe.

Nota-se que o fator relevante na apreciação do objeto da prova são os levados ao processo pelas partes ou, ainda, de ofício pelo próprio juiz. Ocorre que não basta provar os fatos, há outros fatores que acompanham o conjunto probatório, visto que muitas vezes podem ocorrer injustiças, justamente por existir nebulosidades em determinados casos ou a infelicidade de um operador do direito em expor determinado argumento, inclusive pela falta de comunicação do procurador com a própria parte.

Outro vetor a ser analisado é o tema "probando" das afirmações, a respeito dos fatos feita pelas partes. Esse tema deverá conter algumas características básicas. A primeira é a controvérsia dos fatos trazidos ao processo, que deve ser nítido o conflito, as afirmações feitas por ambas as partes devem gerar discordância. Cita-se, como exemplo, o momento em que a parte ré, na apresentação da sua defesa, nega a ocorrência do fato, portanto, para que essa afirmação seja objeto de prova é necessário que pese a controvérsia entre as partes. Já a segunda característica é a relevância, pois o tema a ser provado precisa ser relevante para o processo, não há possibilidade e necessidade de se produzir prova a respeito de uma afirmação que não contribuirá com nada no julgamento. O juiz analisará se há necessidade, visto que, muitas vezes, as partes se aproveitam de situações para posterga e tumultuar o processo.

Desse modo, o juiz deve analisar se aquela afirmação será relevante para resolver a lide, caso não seja, esta não será objeto de prova, pois aqui também se pesa a celeridade, uma vez que não se deve perder tempo na reprodução de provas a respeito de um tema que não possua relevância. A terceira característica, por fim, é a determinação, sendo necessária na produção de provas sob determinado tema. Essa característica se opera através dos fatores tempo e espaço, a fim de que se possa produzir as provas da melhor maneira possível, respeitando três premissas básicas: onde, como e quando ocorreu o fato. Assim, essa característica analisa o enredo que compõe os fatos temporais. Se não houver, por conseguinte, alguma dessas três características, não haverá a possibilidade de produção de provas a respeito daquele tema a ser provado.

Portanto, no momento da reprodução das provas, as alegações devem ser pertinentes, a fim de contribuir com a economia processual e evitar medidas inúteis e protelatórias. No entendimento de Milhoranza e Molinaro (2007, p. 11): "é possível identificar que o objeto de prova não são os fatos do processo (fatos processuais), mas sim as afirmações que se pode fazer sobre os fatos (do mundo fático com relevância no mundo jurídico) propriamente". Assim, como forma de exemplificar, suponha que existam duas pessoas, A e B, e que ambas tenham presenciado a cena de uma briga. Se A afirmar de um modo, e B afirmar de outro modo, será relevante ao processo, pois, ainda que se reproduza a mesma cena seria quase que impossível reproduzi-la de maneira idêntica. Da mesma forma, as partes terão exposições diferentes, embora tenham presenciado o mesmo fato. Outrossim, destaca-se, ainda, que o objeto da prova não seja os fatos processuais, estes são de suma importância na atividade jurisdicional.

7 TIPOS DE PROVA

7.1 PROVA DOCUMENTAL

O conceito de documento pode ser entendido como qualquer objeto que contenha uma declaração sobre um determinado fato, assim, Chiovenda (ANO, PÁGINA[G7] ) conceitua:

Documento en sentido amplio es toda representación material destinada, e idónea, para reproducir una cierta manifestación del pensamiento(...)Como el medio común de representación material del pensamiento es la escritura, los documentos más importantes son las escrituras, y éstas constituyen el objeto de las normas legales.[13]

Portanto, partindo das premissas ensinadas pelo autor, pode-se afirmar que o conceito de prova documental é todo o documento legal que tenha um caráter probatório capaz de colaborar com um fato material. A prova documental tem que ter suporte, ou melhor, saber da origem do material, onde vai estar assentada a declaração sobre determinado fato. Além disso, deve ter conteúdo suficiente do que se pretende provar.

A prova documental também traz a autoria, classificada de duas formas: material, aquele que cria o documento - não necessariamente o autor intelectual do conteúdo é apenas o autor material; e intelectual, que é quem transmite. Segundo Chiovenda (1925, p. 334): "[...]Proviniendo delas partes la escritura puede constituir la prueba de una confesión; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de um acto jurídico o de un hecho del terceiro [...]". Dessa forma, se entende que suporte e autoria são elementos determinantes da prova documental.

Além disso, a autoria é tema relevante, pois, a partir dela irá se fazer a distinção de documento público (quando o autor é sujeito investido da função pública e possui documento que poderá fazer parte probatória e ele mesmo pode certifica-lo); e privado, que será de forma diversa, pois o mesmo detentor do documento poderá ser um servidor público, porém, para que se caracterize particular, ele não deve estar em função do seu cargo, ou seja, qualquer pessoa pode ter em posse um documento, desde que não esteja em cargo ou função pública.

Como mencionado anteriormente, as provas vão além de documentos escritos, intelectivos e outros, atualmente, tem-se ampliado essa cadeia. Um dos meios de prova documental que tem sido cada vez mais usado, é o meio de prova eletrônico. E, a partir desse tema, pode-se fazer uma breve observação, tendo em vista que a prova eletrônica vai além de um simples telegrama ou e-mail. A tecnologia vem cada vez mais inovando e permitindo alcançar provas que talvez jamais se houvesse pensado, porém, assim como há a facilidade do acesso a esses documentos eletrônicos, existe também o árduo trabalho de especificar a fonte dessas provas.

Mas aqui cabe salientar o papel do documento eletrônico: hoje é um dos meios que vem sendo utilizado de maneira expressiva e, como todo o meio de prova, deverá passar pelo crivo da aceitação do magistrado. Com relação à prova eletrônica, foi somente no ano de 2001 que foi disciplinado no Brasil a utilização de documentos eletrônicos, por meio da Medida Provisória (MP) n. 2.200, que regulamentou a assinatura eletrônica e, portanto, os genuinamente eletrônicos, os quais são constituídos desde sua origem por meio eletrônico, diferenciando, dessa forma, daqueles que se transformam em eletrônicos a partir da digitalização. Posteriormente, surgiu a Lei n. 11.419/2006, que alterou o CPC de 1973, estabelecendo a possibilidade de utilizar documentos eletrônicos em juízo, igualando estes com a mesma força probatória dos documentos físicos.

A admissão de provas através de meios eletrônicas no Processo Civil mostra, claramente, que a função jurisdicional acompanha a evolução social. Essa evolução vem estampada no art. 413 do CPC, que substituiu o antigo art. 374 do CPC de 1973. No artigo do código passado não havia referências expressas de documentos eletrônicos, tampouco a expressão meios eletrônicos. Resolveu o legislador optar, portanto, em incluir no art. 413 do CPC, a expressão "qualquer outro meio de transmissão", evidente que se trata de um conceito jurídico aberto, devendo ser ainda explorado pela doutrina quanto ao limite do uso dessa expressão. No parágrafo único desse mesmo artigo há uma importante observação quanto à possibilidade de qualquer meio probatório ser juridicamente reconhecido por tabelião, o que possibilita uma maior eficácia para tais meios.

Deve ser lembrado, também, a previsão constante no art. 422 do referido código, o qual estabelece que "qualquer reprodução mecânica" tem aptidão para fazer prova de fatos. Como exemplo, pode-se citar a fotografia digital, que tem validade no mundo das provas, desde que não haja controvérsia contra sua veracidade, podendo prosseguir no processo como prova legal até que se prove o contrário.

Já nas execuções pautadas com títulos executivos extrajudiciais, que tenham documentos digitalizados, os quais sejam relevantes ao processo, poderá o magistrado determinar que se faça o depósito na secretaria judicial, conforme preconizado no art. 405 do CPC.

Finalizando o contexto, identifica-se que tanto a prova documental quanto a eletrônica poderão ser aceitas, desde que respeitem as previsões legais e sejam acatadas pelo juiz, para serem utilizadas com o intuito de colaborar com informações e levar veracidade ou falsidade dos fatos. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, deve-se sempre respeitar a típica relação processual do contraditório e ampla defesa, sendo fundamental a arguição das partes em demostrar a veracidade ou falsidade.

7.2 DEPOIMENTO DAS PARTES

A prova testemunhal é o momento em que o juiz tem o contato direto com as partes, é na tomada do depoimento que terá o magistrado esse contato aproximado. Portanto, é através do colhimento do depoimento que o magistrado conseguirá ter a proximidade dos argumentos trazidos ao processo, sendo um dos fatores necessários para seu convencimento. Para Chiovenda (1925, p. 306): "[...]El testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia enel pleito [...]". Trata-se, portanto, de uma espécie de prova oral, que ocorre através do depoimento pessoal das partes, sendo fator relevante para colaborar com fatores ocorridos na lide processual, inclusive evidenciar incontroversas narradas pelo advogado na petição inicial ou na contestação.

Apesar de ser um testemunho pessoal, não deve ser confundido com prova testemunhal, visto que depoimentos pessoais se destinam apenas aos sujeitos que compõem a relação processual, ou seja, apenas aos sujeitos ativos e passivos, incluindo ainda os terceiros intervenientes que assumem posição de parte na demanda. Assim, através desse contato pessoal que o magistrado tem com as partes é possível clarear pontos obscuros e esclarecer fatos relevantes, valendo-se este da aplicação do princípio do livre convencimento motivado, fator que corrobora com a autoanálise racional na hora de proferir a sentença.

Existem duas maneiras de confissão: a propriamente dita, que é realizada na audiência de instrução e julgamento, o qual irá depender do requerimento das partes. Aqui o intuito da parte ao requerer o depoimento da parte contrária é a confissão. É como se fosse uma espécie de armadilha cuja a própria parte é capaz de se contradizer. Entende-se como uma conduta positiva ocorrida no mundo dos fatos, representando, assim, um argumento robusto para o juiz se convencer, pautada, portanto, na conduta argumentativa, cuja a intenção é justamente fazer com que a parte se desminta. Essa confissão poderá ser ficta, quando a parte deixa de responder ou comparecer, depois de devidamente intimada, o que pode causar pena de confissão devido à omissão. A segunda forma é o depoimento provocado, que ocorre no curso da audiência, situação em que a própria parte confessa através das indagações do juiz, nessa se observa a decorrência lógica do procedimento seu intuito final.

O depoimento pessoal na qualidade de interrogatório, portanto, é quando o juiz possui alguma dúvida sobre fator que se encontra obscuro, logo, ele pode, de ofício, a qualquer momento da demanda e sem provocação das partes, determinar que tal parte compareça para prestar depoimento na qualidade de interrogatório. Dessa forma, o magistrado pode se valer deste ato para clarear suas dúvidas aos fatos relatados. Para Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016, p. 286): "a confissão provocada ocorre quando a parte, em seu depoimento pessoal acaba por confessar fatos contrários ao seu interesse e favoráveis ao adversário".

O Novo Código de Processo Civil traz, ainda, a possibilidade de usar os meios tecnológicos para que se obtenha o depoimento de uma das partes, quando esta se encontra fora da comarca. Situação que se realizará a audiência, através de videoconferência, a qual possibilitará a fruição do processo de uma forma mais célere e, inclusive, dando maior efetividade ao processo.

Ademais, existem situações que a parte poderá se abster de depor e isso acontecerá nos casos em que a própria resposta vai infligir um cunho pessoal da parte. Caso esta deponha, acarretará um prejuízo muito além do que ela suportaria, ou seja, perder a ação. Existe ainda a figura da autoincriminação, que permite a parte se auto escusar, a fim de que não se fira direitos fundamentas. Existem outros tipos de casos escusáveis, como, por exemplo, aos médicos se permite o sigilo; há também o direito da honra, se desobrigando a depor, pois a parte pode inclusive não depor em prol do seu direito fundamental, não produzindo, assim, provas contra si.

Já a forma do depoimento pessoal refere-se à maneira como será prestado o depoimento. A parte, durante seu relato, não poderá consultar documentos que não sejam breves apontamentos, justamente para que ela possa apenas complementar aquilo que está falando. Não há possibilidade desta levar seu depoimento escrito, ela deverá fazê-lo oralmente e de preferência pessoalmente.

Todos esses são, portanto, meios de depoimentos, formas que possibilitam ao juiz sanar dúvidas que eventualmente se pareçam controversas ou escuras. Assim, quando se trata de depoimento pessoal do réu e autor, cabe observar que se está diante de um mundo de fatos a serem esclarecidos, mas não obstante aos outros meios de prova. Aqui, o juiz se valerá da verossimilhança frente ao depoimento, justamente para evitar as injustiças e alcançar a devida apreciação, bem como a justa decisão (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016).

7.3 CONFISSÃO

A confissão nada mais é do que a declaração personalíssima das partes. Nela, se reconhecem fatos que são controversos ao próprio interesse, mas favorável à parte contrária. Assim, como destaca Chiovenda (1025, p. 291): "el concepto de la confesión queda expresado al hablar de los poderes del juez; es la declaración que hace una parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este". Portanto, nada mais é do que a arguição contrária do que se está tentando dizer, é simplesmente a verdade afirmada.Atualmente, está prevista no artigo 391 do CPC, o qual destaca não trazer prejuízos para os demais confitentes.Ora, isso significa dizer que somente gerará efeitos para aquele litisconsorte responsável pela confissão, ou seja, o próprio confitente.Portanto, a confissão gerará efeitos apenas para aquele que confessou. Desse modo, essa confissão espontânea colaborará para o convencimento do juiz, entretanto, deve -se deixar claro que se essa confissão gerar efeitos de convencer o juiz, todos os sujeitos do processo sofrerão seus efeitos, Ainda que estes não tenham participado desta. Destarte, o livre convencimento do juiz é essencial, visto que a confissão será plenamente eficaz, se no caso concreto o juiz levar em conta os fatos trazidos.

Assim podemos considerar a exigência de alguns elementos para que se configure de fato uma confissão são eles: (i) reconhecimento de um fato alegado pela parte contraria;(ii) voluntariedade da parte que reconhece o fato; e (iii) prejuízo ao confidente decorrente de seu ato e por último o livre convencimento do juiz, pois aqui entrará não só a confissão, mas também todas as demais provas existentes no processo. É necessário, ainda, que o sujeito seja capaz e que ele próprio a declare, podendo esta ser espontânea ou provocada, não podendo ,contudo, ser fruto de erro ou coação. Pode ser, ainda, extrajudicial, quando acontecer fora do processo, podendo ser aceita tanto de forma oral, quanto escrita.

Existe, também, a possibilidade do reconhecimento jurídico do pedido, justamente quando o réu admite os fatos e aceita as consequências jurídicas do pedido formulado pela parte contrária, entretanto, esses efeitos só serão reconhecidos após a homologação realizada pelo magistrado.

Portanto, entende-se através desses fatores que a confissão é considerada um meio legal e que pode ser decisivo, se utilizado como resultado das ataduras da controvérsia. Desse modo, esta deve ser limitada ao plano dos fatos jurídicos, utilizada como declaração de um fato desfavorável e, no máximo, como objeto de um meio de uma prova, e nunca como meio de prova em si.

7.4 PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal visa a levar ao juízo a visão de um terceiro estranho ao processo, geralmente, este terceiro colabora com as alegações trazidas por uma das partes. Tradicionalmente a testemunha é o sujeito que presenciou um fato e que contribuirá de alguma forma com as alegações trazidas por uma das partes. Atualmente, são aceitos diversos sentidos humanos, além da situação visual, como olfato, audição, tato ou até mesmo paladar (NEVES, 2016). Para Os doutrinadores Talamanini e Wambier (2016, p. 156): "testemunha é a pessoa estranha ao litigio que é chamada a depor sobre suas percepções sensoriais a respeito dos fatos da causa". Dessa forma, deve-se observar tantos os fatores positivos quanto os negativos no momento de arrolar testemunhas para depor, visto que, embora algumas sirvam para afirmar fatos notórios e ajudar em outras situações, estas podem embaraçar o entendimento do magistrado e inclusive reverter o andamento do processo. A prova testemunhal, como regra geral, é admitida, a não ser em casos em que a lei disponha de forma diversa.

De acordo com o art. 442 do novo CPC, a prova testemunhal será aceita desde que não exista previsão de modo contrário, entretanto, só pode ser produzida por pessoa capaz, pois a incapacidade é situação que pode impedir que tais fatos possam ser claramente entendidos (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016). Existem, também, as situações de impedimentos e suspeição, essas derivam da falta de fidelidade da testemunha, bem como de impedimentos legais, inclusive pode ela querer beneficiar a uma das partes.

As testemunhas têm o dever de dizer a verdade, submetendo-se, inclusive, ao crivo do crime de falso testemunho, de acordo com o artigo 458 do CPC, visto que seu papel é semelhante ao juiz, ou seja, deve ser imparcial e comprometer-se com a veracidade dos fatos. Há, ainda, previsões que asseguram às testemunhas serem tratadas com o devido respeito, evitando assim qualquer forme de vexame. Há proteção, inclusive, quanto a sua ausência no trabalho, situação prevista no artigo 463 do CPC, que veda qualquer prejuízo em razão da ausência ao trabalho, caso seja sujeita à legislação trabalhista, visto que possui o direito de não sofrer alterações no seu salário, aplicando-se nesse caso, inclusive por simetria, aos servidores públicos, por ausência legislativa sobre o tema.

Importante destacar que o Novo Código de Processo Civil trouxe significativas alterações, como o saneamento e organização do processo, caso que o legislador suprime a audiência preliminar, delimitando as questões controvertidas do ônus da prova, não haverá a presença das partes inicialmente, porém, pode o juiz solicitar o saneamento para esclarecimentos.

Todas as perguntas são feitas diretamente às partes, e caso as testemunhas divirjam em excesso, poderá o juiz solicitar a acareação para que se esclareça tais fatos. As testemunhas devem, portanto, serem arroladas pelas partes com data e prazo de apresentação. Outra significativa alteração foi a possibilidade de as testemunhas serem ouvidas (oitiva) através das inovações tecnológicas, ou seja, por meio das redes mundiais de internet, permitindo maior agilidade nos procedimentos.

7.5 PROVA PERICIAL

A prova pericial no processo é fundamental. É como se fosse uma das decisões do próprio processo. Ela é feita através de um agente qualificado, com conhecimento específico, que irá produzir a prova através da sua expertise. São através de pareceres técnicos que poderá se concluir algo frente aos fatos. Como disciplina o doutrinador Chiovenda (1925, p. 322): [..]Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes". Desse modo, a essência da perícia é justamente a produção de uma prova. Esse laudo consiste em permitir que o juiz tome conhecimento a respeito do objeto, por meio de toda uma análise concluída. Essa será capaz de influenciar na decisão do magistrado, que veemente produzirá sua sentença após o exame dos fatos alcançados pela prova, podendo chegar o mais próximo da verdade real para que se possa alcançar o ideal de justiça.

A perícia consiste em exame, assim, em vistoria e avalição, podendo ser solicitada tanto judicialmente, quanto extrajudicial pelas partes ou expedida de ofício pelo juiz. Outro fator importante no que tange ao pedido de prova pericial é que ela deve ser cabível, de forma que traga validade efetiva, pois como se trata de um procedimento oneroso e lento, para que ela traga eficácia deve, portanto, ser plausível e aceitável no processo.

No momento em que a perícia é solicitada no processo, deverá o juiz nomear aquele que arcará com a devida responsabilidade, devendo inclusive este agir como o juiz, de forma imparcial, para que não influencie no exame dos fatos, cabendo a ele a mesma regra de suspeição ou impedimento.

Portanto, como bem destaca o Código de Processo Civil, nos arts. 134 e 135,

O perito, caso aceite a incumbência da nomeação, deve tomar providências preparatórias como: elaborar o plano de trabalho a ser executado e o orçamento dos custos e despesas com atos de execução da perícia; refletir sobre sua situação profissional com o propósito de analisar sua condição de habilitação legal para o exercício do encargo; averiguar se existe motivos de ordem legal para escusar-se, cujas restrições de impedimento e/ou suspeição são as mesmas aplicáveis ao Juiz e os demais auxiliares da Justiça (BRASIL, 2015, online).

Nessa conjuntura, dentre os diversos meios de provas permitidas no ordenamento brasileiro, a prova pericial é sobressalente e, muitas vezes, indispensável. O seu objetivo permite ao juiz confirmar fatos, porém, desta vez, usando o auxílio de técnicas para sanar diversas carências, recorrendo ao(s) perito(s) e assistente(s) técnico(s) que visam a colaborar com a justiça e celeridade processual.

8 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Sabe-se que, de acordo com o art. 373 do CPC, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A aplicação da obrigação de provar é destinada aos litigantes do ponto de vista de como devem se comportar, à luz das expectativas (ônus) que o processo lhes encarrega, justamente em razão da atividade probatória. Será, assim, através do ônus da prova, que o juiz formará sua convicção.

Do entendimento do art. 373 do CPC, é possível identificar a relatividade da sua aplicação, pois a lei admite que, em casos peculiares, tendo em vista a excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou, ainda, a maior facilidade de cumprir com o ônus, poderá o magistrado rever qual parte possui maior capacidade de realizar a prova. Tal artigo se contrapõe ao revogado artigo 333 do CPC de 1973, o qual adotava uma concepção estática e engessada quanto à distribuição do ônus da prova.

Claramente, houve uma certa mutação no novo artigo ao possibilitar uma maior liberdade ao magistrado para vislumbrar certos casos a serem aplicados a inversão. Assim, quando houver a aplicação do artigo, deve o juiz motivá-lo, justificando as razões que o levaram à sua aplicação. Ademais, o juiz deve permitir que a parte prejudicada possa se valer do seu direito ao contraditório, impedindo que a parte sucumba em razão de não ter cumprido com o encargo que lhe era devido, devendo dessa forma ser respeitado o artigo 10 do CPC (DONIZETTI, 2016).

Faz-se necessário, portanto, distinguir fato constitutivo, fato impeditivo e fato modificativo. Pelo primeiro entende-se aquele capaz de criar o direito postulado pelo autor na ação, caso seja demonstrado, levará à procedência do pedido. São, assim, aqueles fatores jurídicos que contribuem para a realização do direito, como é o caso de uma obrigação contratual de aluguel. Fato impeditivo, modificativo ou extintivo, é aquele capaz de impedir, por força legal, que determinado fato não seja reconhecido, assim leva o fator ao não reconhecimento do direito alegado pelo autor. Impeditivo, por que impede que surja algum efeito na relação jurídica, como um caso superveniente em um contrato, um vício contratual que gerará uma nulidade, etc. E, por último, modificativo, porque implicará na alteração de um direito, como é o caso de uma obrigação contratual que se modifica em face de um novo contrato, ou ainda extintiva, em razão de uma obrigação que se extingue pelo pagamento de uma dívida, fazendo cessar, assim, o direito de uma relação.

Pode-se concluir, desse modo, que será através desses fatores que o art. 373 do CPC, em regra, distinguirá a quem caberá o ônus da prova. Essa é a regra geral, no entanto, da leitura do §1º identifica-se a possibilidade do ônus da prova se dar de um modo diferente, de acordo com as peculiaridades do caso a ser definido pelo magistrado, ou seja, poderá o juiz atribuir o dever de provar àquele que evidencie na prática a necessidade de contrapor um fato. Entretanto, o juiz deverá proceder essa distribuição de forma a afastar injustiças, evitando, assim, que determinada parte tenha um ônus excessivo ou impossível de ser realizado (TALAMANINI; WAMBIER, 2018).

Essa situação é denominada pela doutrina de distribuição dinâmica, decorre dos princípios do devido processo legal, da lealdade processual, da boa-fé, da igualdade, e ainda do princípio da cooperação entre os envolvidos no processo. Essa distribuição dinâmica do ônus da prova significa dizer que cabe ao magistrado decidir se ela deve ser ou não aplicada. Trata-se, portanto, de uma faculdade do juiz. O verbo "poderá", previsto no texto do §1º do art. 373 do CPC, não indica uma obrigatoriedade, mas sim uma possibilidade a ser analisada de acordo com o caso concreto. Geralmente, o juiz determinará a inversão do ônus da prova nos casos que são mais fáceis para a parte adversária comprovar.

Assim, o juiz parte da análise dos acontecimentos jurídicos, não deve este se limitar a mera interpretação e aplicação da lei, mas sim aproveitar a intersubjetividade de cada caso concreto (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016). Isso significa que a lei não prevê todos os acontecimentos possíveis. Para tanto, deverá esse agir de acordo com a razoabilidade e a proporcionalidade, de maneira a assumir uma postura rígida justificativa racional das decisões, portanto, cabe ao magistrado fazer essa análise plausível ao caso concreto.

Sabendo que o magistrado deve se convencer de uma situação que está no plano do direito material, conclui-se, dessa forma, que não há como exigir uma convicção idêntica para todos os fatos subjetivos. Isso ocorre porque há casos em que ficam evidenciados a clara violação do direito material. São nesses casos que a convicção do juiz se dará através da verossimilhança, situações que evidenciam a clara exigência de prova plena.[14]

Quanto ao momento para a alteração do ônus da prova, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a inversão é regra de instrução ou de procedimento, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo. Se a decisão se der em um momento posterior, deverá ser observado o direito ao contraditório da parte adversa, a quem não incumbia inicialmente o encargo (TARTUCE, 2012). Esse entendimento é o pacificado atualmente, no entanto, existem doutrinadores que entendem que somente seria possível a manifestação do juiz no momento da sentença visto ser uma regra de julgamento (BEDAQUE; CARMONA, 2000; NERY; NERY JR., 2007). Não parece correto esse entendimento, pois despreza totalmente a realidade processual, visto que o ônus da prova está atrelado a uma regra de conduta que dependerá do fator a ser provado, bem como a real situação dos autos (NEVES, 2016).

Existem, ainda, doutrinadores que preferem chamar a inversão do ônus da prova de uma mera modificação no regime tradicional do ônus da prova, sustentando que, o que existe é uma mera subsidiariedade do art.333 do CPC, sendo a regra o artigo, e a exceção a inversão (ARENHART, 2006).

Quanto aos tipos de inversão do ônus da prova, existem três espécies: a convencional, a legal e a judicial. A inversão convencional é prevista no §4º, do art. 373 do CPC, a qual decorre de um acordo de vontade entre as partes, é de regra de cunho dispositivo, podendo desse modo ser alterada pelas partes, logicamente dentro de certos limites. Essa forma de alteração possui limitações dadas pelo §3° do artigo supracitado, sendo considerada nula a convenção entre os acordantes, quando: "I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito" (BRASIL, 2015, online).

Portanto, conclui-se que apenas nesses casos serão consideradas nulas, nos demais casos admite-se a conversão. Do artigo entende-se que não passam de previsões protetivas do contrato, evitando, por exemplo, celebração contratual por incapazes, respeitando os termos do art. 104 do Código Civil, como no caso de agentes dispondo de interesse de terceiro ou, ainda, na evidente situação de onerosidade excessiva a uma das partes, que caberá ao juiz apurar.

A limitação prevista no inciso II é conhecida como "prova diabólica", pois esta se aplica em situações em que, na existência da inversão do ônus da prova, quando diante da alegação de um fato, se considera excessivamente difícil de ser reproduzido ou ainda impossível. Chama-se esse fato de negativo indeterminado, situações fáticas que são difíceis de serem provadas. Atualmente, a doutrina entende que quem alega o que não ocorreu deverá comprovar. Como exemplo de fato negativo determinado, imagine a seguinte situação: Ana alega que no dia 24/01/2018, às 22h, não estava em uma determinada festa, sendo extremamente fácil de provar que naquele dia não estava naquela festa, caso ela demonstre que naquele mesmo dia estava em outro local, com uma amiga. Porém, se ao menos uma vez Ana frequentou a tal festa, a alegação que ela nunca esteve lá seria impossível de ser provada, caso alegada pela parte contrária.

Já inversão legal é aquela que vem expressa na lei, esta não exige condição, os exemplos dessa espécie legal são encontrados no Código de Defesa do Consumidor, geralmente por conta da condição de hipossuficiência[15], como é o caso do art. 6°, inciso VII do CDC, que determinada a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, como meio de proteger o lado mais frágil de uma relação. Trata-se de uma presunção relativa, que visa a colocar em igualdade determinada situação, dando privilegio a uma das partes, gerando à outra o dever de provar.

Há quem entenda que a previsão do ônus da prova no CDC não se trata de uma inversão, tendo em vista já vir expresso na lei como meio de aplicação específico, não sendo correto afirmar se tratar de inversão do ônus da prova. Haja vista que não cabe ao magistrado analisar se aplicará ou não, ele simplesmente aplicará a regra, sendo em tais casos a exceção (NEVES, 2016).

Assim, eventualmente, ainda que seja no CDC, o juiz poderá valer-se da verossimilhança, ou seja, julgar por base da aparência, sem que com isso exija do consumidor uma comprovação cabal a respeito da existência do direito. A verossimilhança dentro do CDC deve ser desenvolvida segundo os critérios ditados pela máxima experiência, ou seja, baseada nos juízos hipotéticos, a priori em relação ao fato ocorrido, qual seja, deve ser de acordo com a plausividade do mínimo aceitável, os bons costumes, da experiência das relações consumeristas, situação que, de acordo com o caso concreto, justificará o lado do consumidor, bem como seu caráter desigual frente ao fornecedor (ARENHART, 2006).

E, por último, a inversão judicial que se dá através do proferimento de uma decisão judicial passou a ser regra geral do Novo CPC, a partir da previsão do §1°, do art. 373 do CPC, considerando que toda a relação jurídica material, que for levada a juízo, permitirá ao juiz, tendo em vista as peculiaridades do caso, inverter o ônus da prova, desde que esta seja devidamente fundamentada. Portanto, esse § 1º do art. 373 incluiu a "teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova", que deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz. Cabe destaque, novamente, que sempre que o magistrado alterar a incumbência do ônus da prova, deverá dar oportunidade à parte ter o amplo direito à produção da prova, em observância ao contraditório. Portanto, tendo em vista a efetividade e a lealde processual, parece interessante que essa inversão seja aplicada quando necessária, de modo a clarear a decisão do juiz.

9 CONCLUSÃO

Da análise geral, pode-se identificar a necessidade de se compreender os vetores que orientam a aplicação da teoria geral das provas no CPC de 2015, inclusive observando o início dos entraves sociais, os importantes fatores que giram em torno da lide processual, os fatos, as normas, o papel da jurisdição, a compreensão do direito, enfim, o contexto que colabora com a função do litígio na sociedade. A compreensão desse conjunto de fatores é de extrema importância na aplicação da função jurisdicional, principalmente, para identificar a necessidade de sustentar todas as alegações plausíveis de direito e formar com plenitude os elementos necessários ao convencimento do julgador.

Esses arcabouços conceituais são fundamentais para identificar como se dará a atuação do operador do direito frente ao Estado. Para tanto, é por conta desses fatores que o Estado atua através da jurisdição, garantindo que o indivíduo possa pleitear um direito subjetivo seu e ser ouvido, ou melhor, garantir que a justiça seja feita, através da aplicação correta do operador do direito. Ao par dessas importantes lições é possível entender as limitações nas produções de provas no Processo Civil, seu principal conceito, ou seja, porque foram criadas e, ainda, o papel do magistrado na interpretação destas.

As provas destinam-se, claramente, à comprovação da verdade, oportunizando às partes todos os meios probatórios idôneos aptos a demonstrar a veracidade dos fatos, bem como sua necessidade para formar o livre convencimento do juiz. Todos os vetores que contribuem com o direito de ação no momento da realização das provas são resultados da transformação social processual que foram enraizadas através da contribuição constitucional, que fortaleceu os avanços principiológicos necessários para garantir o devido processo legal.

Portanto, as provas são essenciais para garantir a plena idoneidade processual, buscando, através de todos esses aparatos processuais, chegar ao mais próximo da verdade, de modo a evitar injustiças e garantindo, portanto, que determinado fato jurídico seja apreciado de forma justa, levando-se em conta as alegações trazidas ao processo e respeitando, acima de tudo, seus vetores processuais. Ainda, urge destacar que o juiz deve buscar a melhor verdade, aquela levada em conta com as limitações presentes no processo e com a consciência de que essa busca é inesgotável, sendo necessário, assim, utilizar os meios capazes de garantir a realização da justiça. Dessa forma evidente, que é através das provas, que os direitos fundamentais ganham vida e desempenham seu papel primordial no Estado Democrático de Direito.

No tocante à verdade, entende-se aquela que tem melhor aproximação da justiça, levando-se em conta o fato em particular, a subsunção aos fatos trazidos no processo, as limitações das partes, tudo que colabore para o ideal da fidelidade jurídica, de modo que garanta a efetividade e celeridade do processo à luz da Constituição.

Por conseguinte, a prova no Processo Civil é essencial para garantir a busca pela verdade real, bem como evitar injustiças. Por tal razão, faz-se necessário a utilização das regras do ônus da prova, que se destinam a formar a livre convicção do juiz que, como visto, pauta-se através da verossimilhança, situações que evidenciam a clara exigência de prova plena. Além da argumentação, é notório que a interpretação também se faz presente no momento da análise hermenêutica realizada nos autos, sendo a interpretação função complementar da argumentação.

Identifica-se, dessa forma, que o modo como as provas são apresentadas ao magistrado são extremamente relevantes, pois estas podem mudar todo o rumo de um processo. Conforme evidenciado, as provas assumem um papel essencial no desempenho processual, cada qual incumbindo-se de uma função especifica, de modo a complementar a necessidade do momento, sendo, portanto, imprescindível na instrução processual, como forma de garantir a real situação dos fatos. Até porque, a verdade dos fatos revela-se uma tarefa nebulosa preliminar e não conclusiva.

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[1] Betânia Pedroso Ibarra do Nascimento - Acadêmica de Direito pelo Complexo de Ensino Superior Meridional S.A – IMED, em Porto Alegre, Rio Grande do Sul.

[2] Fernanda Cardozo Gomes - Acadêmica de Direito pelo Complexo de Ensino Superior Meridional S.A – IMED, em Porto Alegre, Rio Grande do Sul.

[3] Sobre a teoria Tridimensional Miguel Reale destaca: "quando, pois, dizemos que o Direito se atualiza como fato, valor e norma, é preciso tomar estas palavras significando, respectivamente, os momentos de referência fática, axiológica e lógica que marcam o processus da experiência jurídica, o terceiro momento representando a composição superadora dos outros dois, nele e por ele absorvidos e integrados".

[4] Segundo Paulo Dourado Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Editora Forense; Edição 49ª, -Quanto a palavra direito deve-se observar a sua exegese, ou seja, observar o âmbito de sua atuação, pois a palavra possui diversas interpretações e sofre alteração conforme a posição do jurista, o que muda é o prisma de apuração, como o direito Commom Law. No sentido aplicado nos referimos a sua interpretação ampla no direito Civil Law.

[5] Jurispraecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

[6] Lições de Vida Freud- Tradutor: Clóvis Marques, pág.201,Editora Zahar, edição ano 2015.

[7] Justitia est constants et perpetua voluntas ius suum quique tribuere.

[8] Segundo o entendimento do STJ, o juiz pode indeferir perícias desnecessárias ou aquelas que ele considere protelatórias, STJ. 2" Turma. Resp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/2/2014 (lnfo 535).

[9] MARINONI Luiz Guilherme,in ,ARENHART Sergio Cruz, MITIDIERO Daniel, Livro: Curso de processo civil: Tutela dos Direitos mediante Procedimento Comum,vol. 2,16ªed,ano 2016, –Editora: revista dos tribunais, p.264.

[10] GEORGE MARMELSTEIN,Curso de Direitos Fundamentais,6ª ed, ano 2016, –Editora:Atlas, p.101.

[11] CARDOSO, O. V. O direito a prova como direito fundamental. Revista Dialética de Direito Processual, RDDP/ISSN16783778, v. 74, a. 200.

[12] TARUFFO, M. Conocimiento científico y estándares de prueba judicial. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, v. XXXVIII, n. 114, sept./dic., 2005, pág.40.

[13] CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de Derecho Procesal Civil, vol. II. Trad. José Casáis y Santaló. Madrid: Reus, 1925, p. 249/252.

[14] Segundo Marinoni essa clara exigência de prova plena seria alguns casos, como os de lesões pré-natais, de cofres bancários sigilosos, de seguro e relativos a atividades perigosas, a redução das exigências de prova ou de convicção de certeza é justificada pela própria estrutura e natureza dessas situações. In: MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. MITIDIERO, D. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. v. 2. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p.183.

[15] Segundo Marinoni, por hipossuficiência ali tratada deve-se entender sempre que o consumidor esteja em desvantagem econômica em relação ao fornecedor. O que justificaria tratamento diferenciado no processo, com a modificação do ônus da prova em benefício do consumidor. WAMBIER Rodrigues, Luiz, in, TALAMANINI Eduardo, Curso Avançado de Processo Civil, Cognição Jurisdicional (Processo comum de Conhecimento e Tutela Provisória), vol. 2, ed.16ª, Ed.Revista dos Tribunais, p.113.

 

 

NASCIMENTO, Betânia Pedroso Ibarra do; GOMES, Fernanda Cardozo. VETORES ESSENCIAIS NA APLICAÇÃO DA TEORIA GERAL DAS PROVAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 19, nº 1384, 16 de setembro de 2019. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/407-artigos-set-2019/7927-vetores-essenciais-na-aplicacao-da-teoria-geral-das-provas-no-codigo-de-processo-civil-de-2015

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Categoria: Artigos Set 2019

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

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