DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS TRABALHISTAS: UMA CONTRIBUIÇÃO PARA O ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO

RESUMO

Este trabalho busca, por meio de uma pesquisa doutrinária, bem como de interpretação legal e constitucional das normas e diplomas que regem o microssistema processual coletivo brasileiro, contribuir com o estabelecimento de critérios para identificar direitos individuais homogêneos trabalhistas, permitindo, assim, o ajuizamento e processamento de ações civis coletivas pelos entes legitimados para tanto. A fim de cumprir esse objetivo, a investigação analisa o princípio do acesso à justiça como direito fundamental e estuda de que forma a hermenêutica constitucional colabora com uma resposta para a pergunta proposta. Deste estudo inicial, conclui-se que todos os direitos fundamentais devem ser levados em consideração no momento de se interpretar as regras processuais, obrigando o Estado a concretizá-los, de maneira harmônica e da forma mais intensa possível. Após, examina-se o processo coletivo na Justiça do Trabalho, passando pelo dissídio coletivo e pela ação civil pública, para, enfim, estudar a ação civil coletiva. Esta, a ação cabível para a tutela de direitos individuais homogêneos no direito brasileiro e que tem, nesta investigação, o seu fundamento legal, a legitimidade ativa, o regime da coisa julgada e os provimentos jurisdicionais possíveis, inclusive as características da sentença genérica, analisados. Ao final, o terceiro capítulo faz um cotejo do que estudado, propondo critérios de definição dos direitos individuais homogêneos trabalhistas no direito brasileiro. A conclusão, por sua vez, reúne as conclusões parciais do estudo, expõe os critérios propostos e indica as ressalvas e limitações desde já identificáveis pelo autor.

Palavras-chave: Direitos Individuais Homogêneos. Ações coletivas. Processo do trabalho.

ABSTRACT

This work aims to contribute with the set up of standards to identify individual homogenous rights, allowing, that way, the process and judgement of class actions in Brazilian Law, by means of a doctrinal research and legal and constitutional interpretation of the law and acts that rule the Brazilian collective procedural system. In order to accomplish this goal, the investigations analyses the access to the justice system as a Fundamental Right and studies how the constitutional hermeneutics helps in coming with an answer to the question proposed. From this initial study, it is concluded that every Fundamental Right should be considered in the interpretation of the procedural rules, binding the State to materialize them as intense and as harmonic with other rights as possible. After, it is studied the collective procedures that are processed in Brazilian Labor Courts by analyzing different species that are regulated in Brazilian Law, including the class actions. This last is the action suit to protect individual homogenous rights. This study examines its legal regulation, the entities that can be author of a class action, the effects and the conviction or absolution, including the characteristics of the general verdict. At end, the third chapter makes a collation of the characteristics of the class action with the hermeneutical study in order to propose standards to identify individual homogenous rights in Brazilian Labor Law. The conclusion assembles the partial conclusions, exposes the standards proposed and indicates the restrictions of the work.

Keywords: Homogenuous individual rights. Class action. Procedural law.

Introdução

Norberto Bobbio[1] defende que o problema atual dos direitos do homem não é de que forma os fundamentar, mas sim qual a melhor forma de os proteger. Trata-se de um problema político e jurídico, cuja solução reside no estabelecimento de garantias a tais direitos já incontestavelmente fundamentados, superando dificuldades procedimentais e substantivas[2].

No caso brasileiro, o excessivo e crescente número de processos judiciais em tramitação e, especificamente em relação ao objeto deste trabalho, a sobrecarga da Justiça do Trabalho são comumente apontados como dificuldades ao pleno e tempestivo acesso à Justiça e, consequentemente, à concretização e proteção de direitos legal e constitucionalmente positivados. Sérgio Cruz Arenhardt[3] afirma que os números nacionais do Poder Judiciário revelam "uma elevada taxa de congestionamento, cuja tendência, em razão do volume de novas causas que ingressam anualmente no serviço 'justiça', é de manter-se nesses mesmos níveis ou de aumentar".

Entretanto, não se verificam efetivas medidas, sejam por parte do Poder Judiciário, seja por parte do Poder Legislativo que busquem a conciliar os objetivos constitucionalmente protegidos de uma Justiça célere, moderna e o mais economicamente viável quanto possível com o direito ao acesso à justiça que garanta a resolução dos conflitos de fato existente e que surgem no seio da sociedade. Com efeito, para Mauro Capelletti, "o sistema sob o qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado" deve ser igualmente acessível a todos e individual e socialmente justo[4].

Nesse contexto que se encontra a importância que deve ser dada ao fenômeno de coletivização das demandas individuais, que, em uma sociedade de massas, na qual os conflitos igualmente são de massas[5], encontra meios de conciliar o acesso à justiça com a sustentabilidade e racionalização das atividades do Poder Judiciário.

Para tanto, devem ser claras as regras acerca da tutela coletiva dos interesses individuais, bem como de quais direitos individuais podem ser objeto de tutela coletiva. Entretanto, a vagueza terminológica constante da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, diplomas legais que preveem o microssistema processual coletivo e são aplicáveis à defesa coletiva de interesses individuais trabalhistas, acaba por acarretar um entendimento confuso e restritivo dos tribunais, em que fundamentos semelhantes servem para abrigar diferentes conclusões acerca do cabimento ou não de ação coletiva para tutela de determinados direitos individuais.

Por isso este trabalho buscará estabelecer critérios possíveis para análise pelo operador do direito que se depara com um dano praticado contra uma coletividade de trabalhadores, a fim de que possa determinar se a lesão se reveste de homogeneidade e origem comum autorizadores da tutela processual coletiva dos direitos individuais decorrentes.

Para tanto, em uma primeira parte da investigação será necessário realizar uma análise do contexto em que os direitos individuais homogêneos se inserem no ordenamento jurídico processual trabalhista brasileiro, ou seja, um estudo dos processos coletivos trabalhistas, sua previsão legal, interpretação pelos tribunais e relação com o direito fundamental de acesso à justiça.

Após, a par das informações da primeira parte, deve-se buscar conceituar os direitos individuais homogêneos e buscar critérios para que se permita a tutela coletiva dos direitos individuais adequados à legislação brasileira. Para tanto, o método lógico dedutivo será inadequado, pois, como brevemente visto, as previsões legais – gerais e abstratas por natureza – são vagas, de modo que delas não se extraem critérios claros para a resolução do problema de pesquisa. Adequado, portanto, o emprego do método indutivo, a partir de casos concretos em que se processaram ações civis coletivas, bem como a análise da doutrina e de argumentos de ordem pragmática.

O método indutivo pode ser adotado ao se realizar uma análise de jurisprudência de casos em que os tribunais já vêm considerando possível a tutela coletiva de direitos individuais, extraindo-se dos casos concretos uma regra, um denominador comum determinante do conhecimento das ações coletivas.

Da pesquisa doutrinária, poderá se observar como os autores têm buscado conceituar direitos individuais homogêneos e estabelecer critérios para o reconhecimento da homogeneidade. Já os argumentos de ordem pragmática poderão determinar quando é mais conveniente para uma tutela adequada de direitos, em uma sociedade massificada e no contexto de excesso de processos perante o Poder Judiciário, a coletivização das demandas.

Por fim, a conclusão buscará colaborar com o debate acerca da tutela coletiva dos direitos individuais trabalhistas no Brasil, com a sugestão de critérios a serem observados pelos operadores do direito para verificar se é possível o ajuizamento e processamento de ação civil coletiva quando se depararem com danos metaindividuais.

1 Acesso à justiça como direito fundamental

O acesso à justiça é previsto no ordenamento jurídico brasileiro no art. 5º, inc. XXXV da Constituição com a seguinte redação: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Para Mauro Capelletti[6] o acesso à justiça pode ser encarado como o direito humano mais básico, sendo requisito de um sistema jurídico que pretende garantir o direito de todos. Ele tem íntima ligação com o tema do processo coletivo, pois este é forma de concretização daquele, de modo que se impõe inicialmente um estudo que revele qual o seu conteúdo normativo na atualidade.

Os Estados modernos avocaram para si a tarefa de ser o detentor do monopólio da jurisdição, afastando das pessoas a possibilidade de fazerem "justiça pelas próprias mãos". Como contrapartida de tal monopólio, deve ser garantido o acesso à justiça com efetiva e adequada prestação jurisdicional[7].

Para José Afonso da Silva o art. 5º, inc. XXXV da Constituição abarca duas garantias: a do monopólio da jurisdição e no direito de invocar a autoridade judicial. O autor salienta que a Constituição de 1988 já não qualifica como "individual" o direito a ser tutelado pelo Poder Judiciário, devendo ser levados em conta, também, no âmago do acesso à justiça a proteção contra a lesão ou ameaça a direitos coletivos ou transindividuais[8].

Assim, ele coloca o direito de ação e de defesa, ao devido processo legal e a uma duração razoável do processo, bem como o monopólio da jurisdição, como uma constelação de garantias decorrentes do princípio da proteção judiciária[9].

Marinoni[10], por sua vez, vê a previsão de art. 5º, inc. XXXV da Constituição como um direito fundamental a uma prestação jurisdicional efetiva. Portanto, um direito fundamental de prestação. Cabe, então, elucidar quais as características dos direitos fundamentais e a sua classificação, para que possamos entender a influência do direito ao acesso à justiça, bem como a aplicabilidade de todos os princípios constitucionais, ao se interpretar as normas processuais que regulamentam as ações coletivas trabalhistas.

1.1 Definição e características dos direitos fundamentais

Segundo Marinoni, um direito fundamental é aquele que é materialmente fundamental, ou seja, que seu conteúdo dite uma decisão fundamental sobre a estrutura do Estado e da sociedade. Tais normas são dotadas de eficácia irradiante, ou seja, espraiam-se por todo o ordenamento jurídico, servindo como norte de interpretação das demais regras[11].

Uma definição sintética e precisa de direitos fundamentais é difícil de ser encontrada, uma vez que o seu processo histórico é marcado por diferentes gerações e ideais inspiradores. As primeiras declarações de direitos do homem primavam pelo individualismo e a igualdade fundamental entre os homens – igualdade formal. No final do século XIX, por influência da doutrina marxista, da doutrina social da igreja e do intervencionismo estatal, prestações positivas passam a ser exigidas do Estado como remédio a desigualdades, mesmo em países de orientação capitalista[12]. Hoje em dia, já se fala em direitos coletivos e difusos, os direitos de terceira geração. Eles visam à proteção da coletividade e de grupos[13].

Diante dessa dificuldade, é adequada a definição de José Afonso da Silva, até mesmo por levar em consideração a terminologia constante da Constituição:

Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.[14]

Quanto a suas características, as normas de direito fundamental são dotadas de uma dimensão objetiva e uma subjetiva. Esta corresponde às abstenções exigidas do Estado, ou pretensões de comportamentos, possíveis de acarretar efeitos em certas relações jurídicas. Aquela, obriga o Estado a protegê-las e tomá-las como limites do seu poder e diretrizes de sua ação, influindo sobre todo o ordenamento jurídico. O bem protegido por um direito fundamental, dessa forma, passa a não se limitar a um direito subjetivo, sendo um valor em si, cuja tutela interessa ao Estado diretamente[15].

Konrad Hesse[16] esclarece como funciona a relação entre as dimensões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais em um exemplo simples: "O significado dos direitos fundamentais como direitos de proteção negativos do indivíduo contra uma intervenção estatal indevida corresponde seu significado jurídico-objetivo como regras de competências negativas". E prossegue: "Competências de elaborar as leis, administrar e dizer o direito sempre encontram seus limites nos direitos fundamentais".

Dessa dimensão objetiva, que reclama aplicação dos direitos fundamentais em todos atos e decisões do Poder Judiciário decorre, também, a necessidade de se considerar o direito fundamental de acesso à justiça como mandado de otimização na interpretação das demais normas do direito brasileiro, em específico para essa investigação, das normas do direito processual coletivo. Para se chegar a essa conclusão cabe uma análise da estrutura da norma de direito fundamental com base na teoria de Robert Alexy.

Para Alexy, as normas de direito fundamental tem um duplo caráter, de regra e princípio. Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medido possível, consistindo em mandados de otimização porque podem se cumprir em diferentes graus. Já regras são normas que apenas podem ser cumpridas ou não[17].

Assim, uma norma de direito fundamental pode ser proposta a partir de uma regra de precedência vinculada na qual "o nível das regras tem precedência frente ao nível dos princípios a menos que as razões a favor de outras determinações tomadas no nível das regras sejam tão fortes que também afastem o princípio da vinculação ao texto da Constituição"[18]. Ou seja, apenas a necessidade para o cumprimento de outros princípios constitucionais (direitos fundamentais ou bens coletivos) pode afastar, no caso concreto, a aplicação como regra da norma de direito fundamental, mediante a formulação de uma regra de precedência vinculada sopesando as circunstâncias daquela situação levada a juízo.

Além disso, deve-se levar em conta o caráter deontológico dos princípios previstos constitucionalmente. De fato, as normas jurídicas prescrevem o que é devido, de modo que ao aplicar-se princípios jurídicos deve-se chegar a uma conclusão daquilo que é devido constitucionalmente[19].

Prosseguindo-se na caracterização dos direitos fundamentais, essas normas são dotadas de eficácia vertical e horizontal. Esta se relaciona com a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas e nestas em relação a terceiros, já aquela significa a obrigação do Poder Público, ou seja, administração, Judiciário e Legislativo, de observar os direitos fundamentais em todos os seus atos e decisões[20].

Em suma, para aplicação prática da noção de direitos fundamentais aqui desenvolvida deve-se levar em conta que suas dimensões subjetiva e objetiva, que para além de conferirem direitos subjetivos de proteção, obrigam o Estado a observá-los em todos os seus atos e regras. Sua eficácia se dá tanto no plano vertical, entre cidadãos e Estado, como no horizontal, entre os cidadãos. As normas de direito fundamental, por sua vez, tem o caráter dúplice de regra e princípio, podendo ser ponderadas perante o caso concreto a fim de se chegar a uma regra de precedência vinculada, entretanto sempre partindo de um núcleo de não intervenção (caráter de regra), bem como aplicando-os como mandados de otimização (caráter de princípio).

1.2 Aplicabilidade das normas constitucionais

Antes de se classificar os direitos fundamentais, cabe traçar um breve estudo sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, dentre elas os direitos fundamentais que se encontram previstos no art. 5º e em outros dispositivos esparsos de Constituição. Como visto, todos os princípios e regras constitucionais devem ser levadas em consideração quando se interpreta norma processual acerca dos processos coletivos, pois sistemática deve ser a interpretação da Constituição.

Então, quanto à aplicabilidade das normas, segundo José Afonso da Silva, ela pode ser imediata, limitada ou contida[21]. Segundo o autor, "hoje prevalece entendimento de reconhecer eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas constitucionais, mesmo àquelas de caráter socioideológico que até bem recentemente vinham sendo consideradas como programáticas"[22]. Ou seja, são de eficácia plena não só as normas que dão autorização, faculdades e declaram competências. Enfim, as normas de eficácia plena como aquelas que não precisam do auxílio supletivo da lei para exprimir tudo o que intenta.

As normas de eficácia contida, segundo José Afonso da Silva, são aquelas que solicitam a intervenção do legislador infraconstitucional, mas enquanto não forem normatizadas sua eficácia será plena e sua aplicabilidade é direta e imediata, sempre, por exemplo a liberdade de exercício da profissão.

Já as normas constitucionais de eficácia limitada seriam as que consagram princípio. Mas aqui cabe mencionar que o próprio José Afonso da Silva já distingue os princípios gerais informadores de toda a ordem jurídica (como o princípio da igualdade) das "normas constitucionais de princípio ou de esquemas". Os princípios gerais, para ele, são normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Já as normas programáticas são aquelas que surgem nos embates entre liberalismo e intervencionismo e definem programas e ações futuras.

1.3 Classificação funcional dos direitos fundamentais

Em que pese a existência de outras formas de se classificar os direitos fundamentais, como historicamente, ou por gerações, em virtude do escopo prático dessa investigação, que busca uma resposta a questão de que direitos individuais podem ser tutelados coletivamente, a classificação funcional é a mais adequada de ser desenvolvida de maneira mais aprofundada. A classificação, dessa forma, revela-se importante para melhor compreender cada direito fundamental, de forma sistemática e em comparação com os demais direitos fundamentais, bem como estabelecendo parâmetros de aplicação[23].

Canotilho enumera quatro funções dos direitos fundamentais: de defesa ou de liberdade; de prestação social; de proteção perante terceiros; e de não discriminação[24]. O trabalho seguirá a divisão proposta pelo autor, acrescentando-se à descrição de cada função contribuições de outros doutrinadores[25].

A função de defesa dos direitos fundamentais é cumprida quando eles constituem um plano jurídico-objetivo de normas de competência para os poderes públicos, vedando-os de ingerências no plano individual e, no plano jurídico-subjetivo, conferem o poder aos cidadãos de exigir omissões do poder público[26]. Os direitos com esta função surgiram e são caracterizados pela vinculação ao constitucionalismo de matriz liberal-burguesa e que impõem abstenções ao Estado de ingerência na vida dos indivíduos[27].

Além da perspectiva jurídico-objetiva, referente à abstenção estatal, a liberdade prevista constitucionalmente, confere direitos subjetivos aos cidadãos. É a liberdade do cidadão de fazer e deixar de fazer o que o quiser – desde que não prejudicando direitos fundamentais de outrem – bem como o direito de ser, ou seja, ela protege ações, situações e posições do titular do direito fundamental de liberdade[28].

Os direitos fundamentais com função de prestação consistem no direito do particular em obter algo através do Estado. Para Canotilho, é discutível se tais direitos importariam na faculdade de particulares exigissem diretamente prestações, como derivar do direito à habitação que o Estado dê ao desabrigado uma casa, e no direito de exigir e obter participação igual nas prestações criadas. Entretanto, para ele, é inegável que as normas que consagram direitos sociais, econômicos e culturais da Constituição Portuguesa - seu objeto de trabalho, mas que pode ser levado em consideração enquanto defesa doutrinária também em relação à Constituição brasileira de 1988 - impõem a criação de políticas públicas socialmente ativas.

A possibilidade de materialmente gozar de um direito fundamental de liberdade também é um fundamento para prestações positivas do estado, então até mesmo uma previsão constitucional que proteja uma determinada liberdade de ação, situação ou posição dos cidadãos acaba tendo uma função prestacional[29]. Entretanto, a função de defesa e a função prestacional se distinguem na medida em que, enquanto um direito social previsto prima facie só poderá ser concretizado como direito subjetivo do seu titular de forma definitiva dentro dos limites da reserva do possível e do que pode se esperar racionalmente da sociedade, o direito de defesa será imposto frente ao poder público pelo seu titular[30].

Os direitos sociais fundamentais, entretanto, não esgotam o âmbito dos direitos com função de prestação. Incluem-se também direitos a prestações normativas por parte do Estado[31], o que se relaciona com a função seguinte[32].

A função de proteção perante terceiros implica na imposição de um dever estatal de tomar medidas positivas para proteger o exercício dos direitos fundamentais. Também se concretiza tal função quando o Estado regula relações entre particulares de modo a concretizar os direitos fundamentais dentro desta relação[33]. Segundo Alexy:

Os direitos de proteção podem ter como objeto coisas muito diferentes. O espectro se estende desde a proteção, de tipo clássico, frente ao homicídio, até a proteção frente aos perigos do uso pacífico da energia atômica. Não somente a vida e a saúde são possíveis bens protegidos, mas sim todo aquele que, desde o ponto de vista dos direitos fundamentais, é digno de ser protegido, por exemplo, a dignidade, a liberdade, a família e a propriedade.[34]

Tal proteção pode ser realizada, pelo Estado, das mais variadas formas, como com as normas penais, de responsabilidade civil, ações administrativas, atuação fática e, mais importante para esta investigação, através de normas processuais[35]. Ainda, por terem caráter de princípio, os deveres estatais de proteção adstritos a direitos fundamentais com função de proteção, exigem uma realização da maneira mais ampla possível com relação às possibilidades fáticas e jurídicas[36], estas entendidas como a possibilidade de colisão com outros princípios, o que deverá ser resolvido através de uma ponderação.

Em sua classificação, Robert Alexy inclui o direito à organização e ao procedimento como uma subclasse dos direitos prestacionais em sentido amplo, ou seja, todos aqueles direitos a uma prestação positiva do Estado. Procedimentos são sistemas de regras e de princípios orientados à obtenção de um resultado e a todo direito fundamental deve estar adscrito um procedimento para concretizá-lo. Dessa forma, as normas que os preveem devem conferir probabilidade e na medida suficiente para se concluir que, ao seguir o procedimento previsto, o resultado será conforme os direitos fundamentais[37].

Para o autor, "os direitos procedimentais podem ser tanto direitos a que se estabeleçam determinadas normas procedimentais, como direitos a uma determinada interpretação e aplicação concreta de normas procedimentais"[38]. Assim, "onde as normas procedimentais podem aumentar a proteção dos direitos fundamentais, elas estão exigidas prima facie pelos princípios de direito fundamental. Se não se colocam princípios contrapostos, existe um direito definitivo à sua vigência"[39]. Essas assertivas serão de grande importância mais adiante, ao se analisar as normas que conformam as ações coletivas trabalhistas, pois é a luz de tal teoria de princípios que deverá se interpretar e aplicar a legislação processual vigente.

No que diz respeito aos procedimentos judiciais, o resultado buscado é a tutela jurídica efetiva, consistente na produção de decisões conforme a lei, garantindo os direitos subjetivos a seus respectivos titulares[40]. Ou seja, não se trata de um caso de justiça procedimental pura, em que o resultado sempre será justo, desde que seguido o procedimento, como ocorre em loterias ou jogos de xadrez, mas sim será justo apenas na medida em que servir como meio para se concretizar o direito material[41].

Por fim, a função de não discriminação é derivada do princípio da igualdade e abrange todos os direitos[42], ou seja, todos os direitos e normas previstas em um ordenamento jurídico devem ser analisadas sob a ótica da não discriminação. Na Constituição de 1988, a igualdade é prevista como fundamento da República, no art. 3º, incs. III (redução das desigualdades) e IV (não discriminação), perpassa a igualdade perante a lei prevista no art. 5º, caput e disposições de igualdade material dos incisos do art. 7º.

José Afonso da Silva chama a atenção para o fato de que o princípio da igualdade não pode ser visto apenas como uma limitação ao legislador que importaria na inconstitucionalidade das leis feitas sem sua observância, mas também é uma imposição ao juiz, de que ele a empregue como uma regra de interpretação, conferindo sempre o entendimento que não crie distorções entre diferentes litigantes[43]. Mais adiante, o autor alerta para a situação fática, em que ainda se está distante de concretizar um acesso em condições iguais à Justiça:

Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas, realmente essa igualdade não existe, "pois está bem claro hoje que tratar 'como igual' a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão uma ulterior forma de desigualdade e injustiça" [Cf. Capelletti, Proceso, ideología, sociedad, p. 67]. Os pobres têm acesso muito precário à justiça. Carecem de recursos para contratar bons advogados. O patrocínio gratuito se revelou de alarmante deficiência[44].

Diante dessa reflexão, deve-se observar que para se chegar aos objetivos constitucionais de igualdade e igual tratamento de diferentes litigantes perante o Judiciário tem de se levar em conta as diferenças materiais entre as partes em um momento pré-processual. Com efeito, consiste em empecilho ao efetivo acesso à justiça a ausência de condições materiais de se contratar um advogado e, no caso de um país em que notoriamente não se consegue garantir uma educação de qualidade a todos os cidadãos, a ignorância quanto aos meios de se garantir os seus direitos. Tratar igualmente no momento do conhecimento de ações pessoas nessas condições com grandes litigantes aparelhados em escritórios de advocacia especializados em demandas de massa, também consistiria em violação ao princípio da igualdade.

1.4 Conclusões parciais

Assim, após a exposição das funções que podem exercer os direitos fundamentais, pode-se concluir parcialmente que cada uma dessas normas podem ter mais de uma função. No caso do direito de acesso à justiça, além de servir como um mandado de otimização da interpretação de todas as regras infraconstitucionais, trata-se de direito fundamental com diferentes funções.

Possui função de defesa contra qualquer regra ou ação estatal que impeça o ajuizamento de ações perante o Poder Judiciário por qualquer cidadão ou agremiação de cidadãos. Nesta função fica bem demonstrado o caráter subjetivo do direito fundamental, que também confere a liberdade de se ingressar ou não com a ação, com a escolha cabendo ao legitimado.

Pode-se vislumbrar também a função de prestação, seja enquanto política pública ativa, levando o Poder Judiciário até próximo do cidadão, seja com a criação de varas em número suficiente e regionalmente abrangente, seja disponibilizando mecanismo como as Defensoria Públicas e o benefício da justiça gratuita que fazem o intermédio do cidadão com menos condições financeiras de patrocinar uma causa.

Prestação que também deve ser normativa, com a elaboração de normas processuais adequadas à tutela dos diferentes direitos. Ao determinar a realização do mais amplo acesso à justiça de acordo com as possibilidades impostas pela realidade fática, seja de acordo com as possibilidades normativas, pelo respeito a princípios contrapostos como o direito de defesa, o direito fundamental aqui estudado também revela sua função de proteção perante terceiros.

Além disso, por se tratar de um princípio informador de todo o ordenamento jurídico, o direito fundamental de acesso à justiça tem aplicabilidade direta e imediata, influenciando a interpretação otimizada de todas as normas processuais e determinando que qualquer restrição ao acesso à justiça deve se dar apenas com fundamento na maior realização de outros princípios constitucionais de mesma importância e de acordo com as circunstâncias concretas do caso.

Por fim, do que estudado neste capítulo, é de se concluir que todas as normas constitucionais devem ser levadas em consideração ao se interpretar as normas processuais que regulamentam os processos coletivos. Do seu caráter objetivo, os direitos fundamentais obrigam o Estado em todos os seus atos e decisões, inclusive na forma de mandado de otimização, e devem ser concretizados da maneira mais intensa possível nas decisões judiciais.

2 O processo coletivo trabalhista

Ao lado do dissídio coletivo, ação de caráter genérico e que visa a criar normas erga omnes em relação à categoria representada pelos sindicatos partes nesta ação e previstas no Capítulo IV, do Título X, da CLT, também são classificáveis como ações coletivas trabalhistas as ações civis públicas e ações civis coletivas. Enquanto aquele é um método heterônomo de criação de normas para a categoria, resolvendo negociação coletiva que não pode ser resolvida de modo autocompositivo pelas partes, estas visam à tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos violados ou ameaçados de violação na relação de trabalho.

O conceito de ação coletiva a ser adotado, destarte, é aquele proposto por Mariângela Guerreiro Milhoranza: "as ações coletivas se caracterizam pela possibilidade de o autor pleitear, em juízo, a busca de uma tutela que beneficie não apenas a si mesmo, mas, sim, toda uma comunidade ou grandes grupos, titulares do direito material violado"[45]. Far-se-á, então, uma breve explanação sobre o procedimento do dissídio coletivo para, então, aprofundar o estudo sobre os procedimentos coletivos que se relacionam mais intimamente com a problemática posta.

2.1 O Dissídio Coletivo

O Dissídio Coletivo é instrumento de obtenção de tutela jurisdicional que visa a solucionar conflitos de toda uma categoria profissional com o setor empresarial respectivo[46]. É expressão do poder normativo da justiça do trabalho previsto no art. 114, § 2º, da Constituição e pode criar normas gerais, com eficácia a toda a categoria abrangida e a todo setor empresarial, alterando condições de trabalho em maneiras não necessariamente previstas em lei. Trata-se, portanto, neste caso, de verdadeira ação constitutiva, pois cria ou modifica uma determinada relação jurídica[47].

Quanto à classificação do Dissídio Coletivo, ele pode ser de natureza jurídica ou de natureza econômica. Neste, são estabelecidas novas normas de trabalho, inclusive com o reajuste de salários e a majoração do piso salarial da categoria profissional abrangida. Já naquele, apenas se postula a interpretação das leis, acordos e convenções coletivas, sentenças normativas e regulamentos empresariais incidentes sobre uma determinada categoria profissional[48]. Há, ainda, os dissídios coletivos de natureza mista, em que as duas características estão presentes, sendo exemplo o dissídio coletivo de greve[49].

Para Mariângela Guerreiro Milhoranza, a sentença normativa exarada nos dissídios coletivos de natureza jurídica são declaratórias, pois tão somente declara a existência ou inexistência de determinada relação jurídica nas normas previamente estabelecidas. Já nos de natureza econômica, a sentença normativa é constitutiva, criando, extinguindo ou modificando relações jurídicas[50].

A natureza mista do dissídio coletivo de greve, por sua vez, é observada quando, ajuizado o dissídio coletivo pelo polo empresarial ou pelo Ministério Público visando à declaração da abusividade da greve – seja pela ausência de efetiva negociação para se buscar a autocomposição, seja pela violação da lei de greve – o sindicato profissional notificado apresenta seu rol de reivindicações, que serão julgados juntamente ao pedido de declaração de abusividade[51].

Inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho vem considerando possível o julgamento do rol de reivindicações no mesmo processo de Dissídio Coletivo que declara abusiva a greve, como ocorreu no processo RO – 316-67.2014.5.12.0000, relatado pela Ministra Kátia Magalhães Arruda e julgado em 09/10/2017 pela Seção de Dissídios Coletivos do TST. No processo, em que pese a declaração de abusividade da greve deflagrada pelo Sindicato dos Empregados em Transporte Urbano, Rodoviário, Turismo, Fretamento e Escolar da Região Metropolitana de Florianópolis, foram alteradas situações jurídicas, como a concessão de reajuste salarial. Por outro lado, segundo a Orientação Jurisprudencial 10 da Seção de Dissídios Coletivos do TST, a declaração de abusividade da greve é incompatível com o estabelecimento de qualquer garantia ou estabilidade aos grevistas.

A legitimidade para agir, no caso de Dissídio Coletivo de natureza econômica é do sindicato, desde que previamente autorizados por assembleia da categoria, segundo inteligência do art. 859 da CLT. No caso de ajuizamento de Dissídio contra uma empresa, a assembleia que o autoriza deve ser dos empregados daquela empresa. Por fim, na ausência de sindicato profissional representativo da categoria, são legítimas as federações e confederações, sucessivamente, segundo dita o parágrafo único do art. 857 da CLT.

O Dissídio Coletivo de natureza econômica pode ser ajuizado somente pelo sindicato profissional, visto que o interesse na fixação de novas condições de trabalho é da classe trabalhadora[52], enquanto que existia o entendimento de que o Dissídio Coletivo de greve poderia ser ajuizado tão somente pelos sindicatos patronais, empresas e Ministério Público do Trabalho, pois tem como escopo a declaração da abusividade da greve[53]. Entretanto, tal entendimento se encontra superado em face do cancelamento da Orientação Jurisprudencial 12 da Seção de Dissídios Coletivos do TST no ano de 2010, exatamente em face do caráter misto do Dissídio Coletivo de Greve.

Além disso, o Tribunal Superior do Trabalho não vem exigindo nem mesmo a realização de assembleia autorizadora para o ajuizamento do Dissídio Coletivo de Greve[54].

Prosseguindo na análise do Dissídio Coletivo, há a exigência do comum acordo para o seu ajuizamento, quando se tratar de natureza econômica ou jurídica. Tal requisito se encontra previsto no art. 114, § 2º, da Constituição e representa verdadeiro pressuposto processual que foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional 45 de 2004. Entretanto, para os casos de greve, em que se ajuíza Dissídio Coletivo com reivindicações econômicas – diante da já vista natureza mista – não vem sendo exigido o comum acordo. Também inexiste o pressuposto quando a greve é deflagrada antes de pronunciada decisão de mérito[55].

Por fim, cabe pontuar brevemente sobre os limites da sentença normativa de natureza econômica. Primeiramente, por criarem novas condições de trabalho, as sentenças normativas prolatadas em casos de Dissídios Coletivos de natureza econômica não se submetem ao princípio da legalidade, havendo margem de discricionariedade. O Poder Judiciário, neste caso, acaba por fazer um juízo de conveniência e oportunidade e neles devem se basear os fundamentos da decisão[56].

2.2 Ação Civil Pública e Ação Civil Coletiva trabalhista

Neste ponto, será estudado, primeiramente, a evolução legislativa e o contexto social que exigiram a proteção de direitos coletivos, bem como à coletivização das demandas individuais, para, após, se verificar como está previsto no ordenamento jurídico brasileiro a tutela coletiva – seja a tutela de direitos coletivos, seja a tutela coletiva de direitos individuais.

2.2.1 Evolução histórica e contexto social

Ives Gandra da Silva Martins Filho[57] aponta que houve três ondas de inovação no direito processual a partir de 1965, todas com a finalidade de garantir um maior acesso à justiça. Elas decorrem de uma visão mais social dos direitos, em que não basta os prever, em abstrato, mas sim garanti-los. Essas ondas envolveram, principalmente, a superação do obstáculo do alto custo do processo, que acabava por impedir os mais pobres de com eles arcar para buscar a tutela de seus interesses, bem como afastava do Poder Judiciário a resolução de lesões de pequena monta ou de caráter difuso.

O autor aponta a primeira onda como sendo aquela que institui a gratuidade da justiça. Além da isenção de custas processuais para aqueles que com elas não podem arcar, em tal onda passou-se a oferecer, como direito do cidadão economicamente hipossuficiente, a assistência judiciária gratuita que, no Brasil é prestada pela Defensoria Pública e, em matéria trabalhista, pelos sindicatos da categoria profissional a que pertence o autor, como prevê o art. 14 da Lei 5.584. Entretanto, tal garantia de acesso a justiça representou elevados custos para o Estado e para o contribuinte.

A segunda onda, para o autor, representou verdadeira revolução. Trata-se da coletivização das demandas, com legitimidade do Ministério Público, de organismos e de associações. Sobre esse assunto, abordar-se-á adiante.

Já a terceira onda ocorre com a previsão de novos mecanismos de solução de conflitos, com a instituição de tribunais especializados e de pequenas causas, bem como com o estímulo à mediação, à conciliação e à arbitragem. No Brasil, a arbitragem se encontra prevista na Lei 9.307 que faculta a arbitragem para dirimir direitos patrimoniais disponíveis. Em âmbito trabalhista, a Lei 13.467 incluiu o art. 507-A na CLT, passando a ser possível a arbitragem trabalhista para os contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, podendo, inclusive, ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa.

A mediação, por sua vez, passou a ser prevista como método de solução de conflitos entre particulares junto à autocomposição no âmbito da administração pública pela Lei 13.140. A CLT prevê outros mecanismos de resolução de demandas individuais trabalhistas nas Comissões de Conciliação Prévia e no acordo extrajudicial, que deve ser homologado em procedimento de jurisdição voluntária.

Em países de tradição do civil law, o estudo dos interesses coletivos surge nos anos setenta. Do reconhecimento da existência de direitos coletivos, enquanto objeto colocado no meio do caminho entre o interesse público e o privado, passa-se a reclamar a existência de mecanismos processuais aptos a tutelá-los, havendo uma renovação no plano do processo[58].

No Brasil, influenciado pela doutrina processual italiana, surge no ano de 1985 a Lei 7.347 visando à proteção de interesses difusos[59]. Referida lei, previa, inicialmente a Ação Civil Pública para a responsabilização por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O inciso IV, que previa a defesa, por meio da Ação Civil Pública, de "qualquer outro interesse difuso ou coletivo" foi vetado pela Presidência da República à época[60].

A Constituição de 1988 ampliou a importância da tutela dos interesses coletivos, com a permissão para a ampliação da legitimação ativa do Ministério Público, no art. 129, § 1º e prevendo a legitimação ativa das associações para a defesa de seus membros (art. 5º, inc. XXI) e dos sindicatos para defesa da categoria, em seus interesses individuais e coletivos (art. 8º, inc. III). Também os índios, suas comunidades e associações são legítimas para defesa de interesses e direitos, segundo o art. 232.

Posteriormente, a legislação infraconstitucional evolui de modo a revelar a importância dada pelo legislador para as demandas coletivas. Foram incluídas novas hipóteses no art. 1º da Lei 7.347 (infração à ordem econômica, à ordem urbanística, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social), especialmente a previsão anteriormente vetada do inciso IV (a qualquer outro interesse difuso ou coletivo), que expandiu sobremaneira as possibilidades de ajuizamento de ação civil pública.

A alteração do caput do art. 1º da Lei 7.347 também representa importante inovação ocorrida após 1988, pois passou a prever a ação de responsabilidade por danos morais coletivos, deixando de ser necessária a demonstração de prejuízo patrimonial à coletividade ou ao bem protegido.

Na sequência das inovações legislativas, cabe mencionar as leis federais 8.073, que faculta às entidades sindicais atuarem como substitutas processuais da categoria[61], e 8.078, ambas de 1990, esta instituidora do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, cujas normas processuais conformam, em conjunto com a Lei 7.347 o microssistema processual coletivo.

A aprovação do Código de Defesa do Consumidor representa verdadeira inovação no plano processual coletivo, pois foi a partir dele que se possibilitou a tutela coletiva que visa à reparação de danos individualmente sofridos, seja pelos consumidores ou por terceiros[62]. Não por acaso, o capítulo que o art. 91 do Código de Defesa do Consumidor inaugura tem como título "Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos".

Entretanto, esse arcabouço legal, que para Sérgio Cruz Arenhardt representa uma legislação muito avançada quando comparada com outros países latino americanos e com os europeus[63], ainda enfrenta dificuldades para sua efetiva implementação. Segundo o autor mencionado, há problemas de ordem legal, cultural e estrutural que devem ser levados em consideração, os quais contribuem para a manutenção de uma tradição de ajuizamento de ações individuais, mesmo para questões de massa.

A questão cultural que contribui para o açodamento dos tribunais com processos individuais decorre do alto grau de litigiosidade da sociedade, que também deixa de recorrer a outros meios de solução de conflitos, às vias alternativas já mencionadas como a terceira onda de inovação no processo. Somada à litigiosidade, está a opção por tratar individualmente as demandas, o que é decorrente do desprestígio das instituições, da pouca organização da sociedade civil, sendo que o Ministério Público não consegue dar conta de todos os problemas que coletivamente poderiam ser resolvidos[64].

No caso trabalhista, sendo as entidades sindicais legítimas para substituir processualmente toda a categoria, segundo o artigo 3º da Lei 8.073, caberia a essas entidades um maior contato com os trabalhadores para identificar demandas repetitivas surgidas no seio das relações de trabalho e, caso não seja possível a composição autônoma entre as partes, ajuizar a ação coletiva. Esse procedimento também tem a vantagem de resolver as questões trabalhistas sem a necessidade de o empregado ter de esperar pelo término do vínculo de emprego para demandar contra o antigo patrão.

Segundo o autor, a cultura dos tribunais ainda é refratária às demandas coletivas. Aponta o casuísmo das decisões acerca da possibilidade ou não de se tratar coletivamente determinadas demandas, a limitação à eficácia territorial das decisões imposta por interpretações que ele aduz como equivocadas do artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública e os mecanismos ineficientes para a efetivação das sentenças[65].

Ainda como problemas culturais a dificultar a implementação efetiva da tutela coletiva dos interesses individuais estão a desinformação dos cidadãos e aquelas questões de ordem não tão transparentes, mas que devem ser levadas em conta tanto pelo operador do direito, como pelo legislador, que é o interesse de certos grupos em que a tutela dos direitos não seja tão eficiente, pois da ineficiência eles se beneficiam[66].

O Conselho Superior da Justiça do Trabalho vem colhendo dados acerca dos grandes litigantes da Justiça do Trabalho e conclui que, no ano de 2015, os bancos privados, as grandes varejistas, empresas de telefonia, produtoras de petróleo, siderúrgicas, construtoras, empresas públicas, mineradoras e produtoras de alimentos figuravam como as grandes litigantes da Justiça do Trabalho, sendo que, naquele ano, trezentos e setenta e oito empresas figuravam com mais de cem processos no Tribunal Superior do Trabalho[67].

Outro fator a ser considerado ao se argumentar sobre tutelas coletivas, segundo Arenhardt[68], é o estrutural. Neste ponto, há que se considerar os dados que apontam para um crescente número de processos acumulados perante os juízes brasileiros. Isso é o que demonstra o Relatório Justiça em Números 2017[69], mais recente relatório disponibilizado pelo Conselho Nacional de Justiça e que contabilizou um total de 5,4 milhões de casos pendentes de julgamento na Justiça do Trabalho e o ingresso de 4,3 milhões de casos novos em 2016. No mesmo ano, 4,2 milhões de casos foram baixados, apontando para um crescente déficit[70].

Nesse contexto, se, por um lado, consta do relatório referido que o Poder Judiciário vem despendendo esforços para a redução da litigiosidade e do acervo processual com a valorização do primeiro grau e o estímulo ao acordo, as soluções vislumbradas pelo Legislador visam a limitar o acesso do cidadão ao Poder Judiciário. Em comum, ambos colocam no centro da discussão os litígios individuais.

Com efeito, a Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, comumente denominada reforma trabalhista, se ocupou do excesso de litigiosidade. As respostas encontradas pelo legislador, como o estabelecimento de sucumbência recíproca e o pagamento de honorários advocatícios e periciais mesmo por parte do beneficiário de justiça gratuita, criando situação de disparidade em relação ao litigante cível que também é abrigado pela gratuidade de justiça, não avançam no que concerne a um estímulo à coletivização das demandas

Também o Novo Código de Processo Civil criou expedientes para a resolução de demandas individuais repetitivas, como o previsto no art. 976 e seguintes. Contudo, deixou passar a oportunidade para solucionar questões legais – que serão vistas a seguir – que ainda devem ser resolvidas para uma universalização do processo coletivo.

Outro fator estrutural que faz com que cresça a quantidade de demandas trabalhistas surgidas nas relações laborais é a desestrutura das instituições que poderiam, preventivamente, evitar com que a legislação trabalhista fosse descumprida. É emblemático o dado apresentado pelo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho em sua sabatina perante a Comissão de Constituição e Justiça do Senado de que no estado de Santa Catarina, onde atuava, havia mais juízes do trabalho do que auditores fiscais do trabalho[71], denotando uma opção política pela resolução a posteriori e judicializada dos conflitos.

A relação disponibilizada pelo Ministério do Trabalho dá conta de 2.452 auditores fiscais do trabalho no Brasil[72]. Já juízes do trabalho, em 2016, havia 3.668[73].

Por fim, há que se considerar questões legais que ainda acarretam na preferência para o ajuizamento de processos individuais. A primeira delas, e que ensejou a realização desta investigação, é a definição imprecisa de direitos individuais homogêneos[74]. Para o autor, tal imprecisão é um ponto nevrálgico para o insucesso da tutela coletiva de direitos e decorre do fato de que não se tem como saber que direitos individuais são coletivamente tuteláveis a partir, tão somente, da definição prevista no artigo 81, parágrafo único, inciso III da Lei 8.078.

Essa imprecisão tem consequência também nos tribunais trabalhistas, havendo falta de clareza quanto aos critérios para se atestar a possibilidade ou não de se manejar uma ação civil coletiva. Como exemplo, pode-se citar a situação vislumbrada no acórdão do recurso de revista n° TST-RR-2142-12.2014.5.09.0001, em que, com fundamentos muito semelhantes o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região considerou indevida a tutela coletiva da pretensão de pagamento de horas extras por trabalho em feriados e o Tribunal Superior do Trabalho considerou presente a origem comum do dano.

Assim fundamentou o TRT/9:

Ocorre que os direitos pleiteados na presente ação se tratam de direitos individuais puros, pois o pagamento dos dias trabalhados em feriado estadual, pagamento em dobro e horas extras não se mostra revestido de homogeneidade. A homogeneidade se caracteriza por uma situação de uniformidade que torna desnecessária a identificação dos substituídos até o momento da liquidação da sentença, permitindo a formulação de um pedido, uma instrução e, por consequência, uma sentença genéricos.

Já o TST:

A jurisprudência desta Corte, seguindo a diretriz preconizada pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento de o artigo 8º, III, da Constituição Federal permitir que os sindicatos atuem como substitutos processuais de forma ampla, na defesa dos direitos individuais homogêneos de todos os integrantes da categoria, mesmo não associados. Tratando-se de pleito envolvendo uma coletividade de trabalhadores que compartilham a mesma situação adversa e, dessa forma, a mesma pretensão; no caso, horas trabalhadas em domingos e feriados trabalhados com adicional de 100% e multas convencionais, configura-se a origem comum do direito, de modo a legitimar a atuação do sindicato

Tal julgado é representativo da necessidade de se estabelecer critérios para se determinar o que são direitos individuais homogêneos trabalhistas, tuteláveis coletivamente, pois a mesma vagueza conceitual presente na legislação é repetida pelos tribunais trabalhistas, que vêm resolvendo a questão casuisticamente, gerando insegurança para empresas, entes legitimados e trabalhadores.

Além dessa indefinição, o autor trabalhado aponta o regime do opt in e a necessidade de execução individual como obstáculos legais e que incentivam à litigiosidade individual[75]. Entretanto, tais empecilhos não podem ser considerados como transponíveis às ações coletivas trabalhistas, pois a substituição processual operada pelas entidades sindicais abarcam até mesmo a fase de liquidação de sentença, segundo a Tese de Repercussão Geral 823 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal:

Os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

Podendo as entidades sindicais substituírem os trabalhadores até mesmo na execução das sentenças coletivas, o regime do opt in não representa empecilho, pois a própria entidade sindical pode incluir os substituídos que fazem jus ao direito declarado na sentença na conta de liquidação. Também, de acordo com a tese supramencionada, não há a necessidade de cada trabalhador ajuizar processo de execução individual.

Por fim, o último empecilho legal a ser abordado é o regime de prescrição, cuja falta de clareza acarreta receio nos jurisdicionados de "confiarem" na ação coletiva. Assim, optam por ajuizarem suas ações individuais, mesmo que haja ação coletiva sobre a matéria para "garantir" que, no caso de improcedência da ação coletiva, o seu direito não estará prescrito. Deveria, segundo o autor, ser claramente definido que o ajuizamento de ação coletiva suspende o prazo prescricional para ajuizamento de ação individual sobre a matéria[76].

Karen Artur[77], por sua vez, vê como dificuldades enfrentadas pelas ações coletivas, principalmente aquelas ajuizadas por sindicatos, o descumprimento das decisões judiciais, devendo haver uma batalha de muitos anos até o seu efetivo cumprimento, e a necessidade de superação de preconceitos, por parte dos juízes, em relação aos sindicatos e sua titularidade nessas ações.

Nos próximos tópicos, abordar-se-ão os principais institutos das ações coletivas trabalhistas e ações civis públicas trabalhistas, sempre atentando para o fato de que os institutos e princípios do direito processual civil individual são incompatíveis com o processo coletivo na forma em que tradicionalmente concebidos[78]. Assim, ao interpretar as normas que regulamentam o processo coletivo brasileiro, deverá se enfrentar as dificuldades decorrentes justamente da visão tradicional da processualística individual.

2.2.2 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

Para melhor aprofundar a análise de como se dá a tutela coletiva de direitos trabalhistas e de que direitos individuais podem ser tutelados coletivamente, cabe uma análise de como a lei e a doutrina conceituam tais institutos, previstos no ordenamento jurídico brasileiro no art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Direitos ou interesses difusos são aqueles "os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato". Ou seja, não há vínculo jurídico pré-estabelecido entre os titulares, bem como não há como se determinar o grupo de titulares[79]. Na sua tutela, o julgador terá de fazer um exercício axiológico, pois terá ampla margem de decisão, em função da intensa litigiosidade e da mutação no tempo e no espaço dos interesses difusos[80].

Já os direitos e interesses coletivos, em sentido estrito, previstos no art. 81, parágrafo único, II, são aqueles em que há uma relação jurídica base pré-existente, não originada com a lesão, mas em que não há como se individualizar o titular. Nas palavras de Kazuo Watanabe:

Nas duas modalidades de interesses ou direitos "coletivos", o traço que os diferencia dos interesses ou direitos "difusos" é a determinabilidade das pessoas titulares, seja através da relação jurídica base que as une (membros de uma associação de classe ou ainda acionistas de uma mesma sociedade), seja por meio do vínculo jurídico que as liga à parte contrária (contribuintes de um mesmo tributo, prestamistas de um mesmo sistema habitacional ou contratantes de um segurador com um mesmo tipo de seguro, estudantes de uma mesma escola, etc.).[81]

Por fim, os direitos ou interesses individuais homogêneos são, segundo sua definição legal constante do art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor, aqueles decorrentes de "origem comum". Como tal tema será objeto de estudo mais aprofundado adiante, por ora cabe mencionar a definição de origem comum de Ives Gandra Martins Filho, para quem é "ato concreto lesivo ao ordenamento jurídico, que permite a determinação imediata de quais membros da coletividade foram atingidos"[82].

2.2.3 Fundamento legal

Primeiramente, cabe esclarecer uma questão conceitual controvertida. Enquanto que para Ives Gandra da Silva Martins Filho[83], Teori Albino Zavascki[84], entre outros, ação civil pública é aquela que visa à tutela de direitos difusos e coletivos em sentido estrito, e ação civil coletiva é a que tem como objetivo a tutela de direitos individuais homogêneos, para José Maria Tesheiner[85] ação civil pública é aquela ajuizada pelo Ministério Público e ação civil coletiva é ajuizada pelos demais legitimados – entidades privadas. Para fins deste estudo, adotaremos a primeira classificação.

Como brevemente visto, o microssistema processual coletivo é previsto nas leis 7.347 (Lei da Ação Civil Pública) e 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), bem como há menção à ação civil pública no art. 129, III, da Constituição e no art. 6º, VI, da Lei Complementar 75, prevendo a promoção da ação civil pública como função institucional do Ministério Público.

A Lei da Ação Civil Pública está prevista no art. 1º da Lei 7.347 como a ação de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer interesse difuso ou coletivo, contando com um rol de incisos exemplificativos. O seu cabimento às questões trabalhistas não é mais duvidoso desde que a Lei Complementar 75 passou a prever expressamente, no art. 83, III, a competência do Ministério Público do Trabalho para promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho para defesa dos interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos[86].

Já no Código de Defesa do Consumidor, a ação civil coletiva se encontra prevista no art. 91: os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

2.2.4 Legitimidade ativa

São legitimados de maneira concorrente para ajuizar ação civil pública e ação civil coletiva o Ministério Público do Trabalho e os sindicatos[87]. A legitimação do Ministério Público do Trabalho está prevista constitucionalmente no art. 129, III, da Constituição e também na Lei Complementar 75, art. 83, III, quanto à ação civil pública e no art. 82, I, do Código de Defesa do Consumidor quanto à ação civil coletiva.

Nessa condição, de legitimado para propor ações coletivas, o Ministério Público deve agir como defensor do interesse público primário, ou seja, do interesse social, da sociedade ou da coletividade, não devendo via de regra se ocupar de interesses individuais disponíveis e do mero interesse da administração pública (interesse público secundário)[88].

Isso não significa dizer que os interesses individuais, privados e disponíveis, não possam ser objeto de tutela processual coletiva e tampouco seriam interesses coletivos não previstos como direitos sociais na Constituição. Segundo Joselita Nepomuceno Borba:

Apenas a defesa de interesses particulares, privados e disponíveis, não pode se dar por intermédio do ente público. Essa categoria de interesses, mesmo aqueles considerados coletivos somente para efeitos de defesa coletiva, atrai a legitimidade de organizações sociais, dentre elas, o sindicato e as associações.[89]

O Tribunal Superior do Trabalho vem considerando como necessária a relevância do interesse social para conhecimento de ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público do Trabalho, sendo admitida, por exemplo, nos casos que tratam de segurança e meio ambiente do trabalho (AIRR – 209500-36.2009.5.12.0001), de terceirização ilícita (RR – 75-22.2016.5.09.0125 e AgR-ARR – 994-89.2013.5.15.0079), de depósitos de FGTS e contribuições sociais (RR – 1201100-02.2007.5.11.0005 e RR – 1324-19.2016.5.08.0001), cota de empregados reabilitados ou portadores de deficiência (Ag-ARR – 1306-39.2014.5.09.0001), entre outros.

A legitimidade ativa dos sindicatos, por sua vez, está prevista no art. 8º, inc. III, da Constituição, que prevê caber ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. Já o art. 3º da Lei 8.073 prevê que as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria.

Substituição processual é uma situação excepcional em que um terceiro atua em nome próprio para defender direitos alheios. É o caso da atuação dos entes sindicais em juízo postulando, seja coletivamente, seja individualmente, direitos de membros da categoria representada e não apenas de associados ao sindicato. Situação diferente é a representação processual ocorre quando a vontade de alguém é manifestada por outrem. Neste caso, parte é o representado, que deve autorizar o representante[90].

Nesse contexto, cabe diferenciar entre legitimação ordinária e extraordinária. A primeira diz respeito à atuação em juízo de um representante de uma parte que não tem capacidade para praticar atos processuais, sendo que este representante não é parte, mas apenas gestor processual. Esta, por sua vez, substitui em juízo o titular do direito quando houver, entre substituto e substituído uma relação de direito material, sendo que a lei prevê a faculdade de o substituto atuar processalmente como tal[91].

Quanto à legitimidade das entidades sindicais, as expressas disposições legais e constitucionais dão conta de que se trata de hipótese de substituição. Segundo a já mencionada tese de repercussão geral 823 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal "os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos".

Historicamente, é importante mencionar que a ampla legitimidade ativa dos sindicatos para atuarem como substitutos processuais da categoria se deu a partir do cancelamento do Enunciado 310 do TST no ano de 2003, o qual dispunha em sentido contrário ao atual entendimento. Para Karen Artur[92], tal mudança de entendimento se dá por uma mentalidade mais democrática dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, em face a um longo período autoritário e de heranças da ideologia autoritária dominante durante a ditadura militar, bem como pela atuação dos sindicatos perante a corte, visando a ampliar o seu papel político no processo de produção e interpretação do direito. Dessa forma, a autora nega um caráter "alienante" à atuação judicial das entidades representativas de trabalhadores.

Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho vem considerando que o termo "sindicato" deve ser interpretado de maneira ampla, conferindo-se também legitimidade extraordinária às federações para postular direitos dos membros das categorias representadas pelos sindicatos a ela filiados. Com efeito, no julgamento dos recursos de revista 183300-24.2007.5.12.0013 e 814-33.2012.5.07.0014, as Turmas decidiram ser o ente sindical de segundo grau legítimo para postular direitos individuais homogêneos da categoria, pois a Constituição em momento algum limita a interpretação.

Esse entendimento é o que mais se aproxima da necessidade de se respeitar a igualdade e a razoável duração do processo. Nos casos em que a prova não for de impossível produção, pelas diferenças regionais, a atuação em juízo da federação – sempre de âmbito pelo menos estadual, segundo art. 534, § 2º, da CLT – possibilitará que empregados de uma mesma empresa, em face de uma mesma lesão de direitos, tenham o mesmo tratamento jurídico e a mesma reparação.

Assim, não há interpretação sistemática e conforme a Constituição que possibilite interpretar o vocábulo "sindicatos" no art. 8º, III, da Constituição de forma a priori restritiva, limitando a substituição processual apenas às entidades sindicais de primeiro grau, até mesmo porque o legislador infraconstitucional já expandiu essa hipótese ao prever "entidade sindical" no art. 3º, da Lei 8.073. Ressalvas feitas, evidentemente, aos casos em que a atuação da federação causaria prejuízos insanáveis à defesa.

Pela ampla legitimação ativa das entidades sindicais exposta nos parágrafos anteriores, sendo desnecessária autorização e execução individual, é que se afirmou, no ponto 2.2.1, que o regime do opt in e da execução não seriam empecilhos aplicáveis às ações coletivas trabalhistas.

A substituição processual tem, também, um valor estratégico na defesa dos direitos dos trabalhadores[93]. Em face da possibilidade de dispensa injustificada no direito brasileiro, é notório que a grande maioria das reclamações trabalhistas individuais somente são ajuizadas após o término do vínculo de emprego. Contudo, na modalidade ora estudada, quem se expõe é apenas o sindicato, garantindo os direitos dos membros da categoria sem que eles tenham de deixar seus empregos ou sofrer represálias, bem como inibe a prática de maneira global, não apenas repara em relação a um indivíduo.

Já as associações podem representar judicialmente seus associados, desde que constituída há mais de um ano e por eles previamente autorizada, segundo inteligência do art. 5º, inc. LXX da Constituição.

A legitimidade dos entes mencionados é concorrente, até mesmo por inexistir qualquer base jurídica para prever qualquer tipo de privilégio ou preferência. No que diz respeito ao Ministério Público, quando ele não atuar como parte, deverá atuar como fiscal da lei, à luz do que consagra os arts. 5º, § 1º da Lei 7.347 e 92, caput, da Lei 8.048.

2.2.5 Provimentos jurisdicionais

A sentença condenatória exarada em ação civil pública, segundo o art. 3º, da Lei 7.347, "poderá ter como objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer". Já na ação coletiva, segundo o art. 95 do Código de Defesa do Consumidor – artigo este que se encontra dentro do capítulo "Das Ações Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos" -, "a condenação será genérica".

Isso quer dizer que, na defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito, em matéria trabalhista, os entes legitimados buscarão a cessação da prática lesiva, violadora da legislação que regula as relações laborais, ou que a empresa passe a adotar prática condizente com as normas vigentes, ambas hipóteses de tutela preventiva, ou inibitória[94]. Exemplo da primeira hipótese é a cessação de exigência de trabalho em feriados no comércio enquanto não houver convenção coletiva autorizadora vigente, como julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho no RR – 112101-85.2008.5.05.0017, cujo dispositivo restou assim redigido:

Condenar a reclamada, inclusive em sede de tutela de urgência ante a presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015 (art. 273 do CPC/1973), na obrigação de abster-se de exigir ou permitir trabalho de seus empregados representados pelo Sindicato-reclamante, nos feriados, sem autorização prevista em convenção coletiva de trabalho, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais) por empregado que se encontre em situação irregular, a reverter em proveito da categoria profissional.[95]

Também, a sentença da ação civil pública pode obrigar a empresa a uma prestação positiva, como no processo E-ED-RR – 43300-54.2002.5.03.0027. Ambas as situações narradas configuram tutela de natureza inibitória que, em âmbito trabalhista, em face da possibilidade de dispensa imotivada do empregado no direito brasileiro, acaba sendo buscada quase tão somente a partir de ações coletivas ajuizadas pelos entes legitimados, já que os trabalhadores receiam sofrer represálias, principalmente a dispensa, se buscarem a tutela inibitória. Nesse sentido, é a conclusão do Ministro José Roberto Freire Pimenta no julgado supracitado:

Nessa seara, tendo em vista que o meio ambiente de trabalho é direito fundamental do cidadão e a tutela inibitória objetiva garantir o acesso à justiça preventiva e a inviolabilidade dos direitos fundamentais individuais e coletivos, mostra-se necessária a utilização dessa espécie de tutela para se alcançar a efetividade das normas protetivas do meio ambiente laboral, por meio de provimento jurisdicional que impeça a prática, a repetição ou a continuação do ato contrário ao direito que possa causar danos irreversíveis e irreparáveis. Por essas razões, é evidente a necessidade de se admitir a tutela de natureza preventiva, destinada a inibir a repetição pela empresa ré de ato contrário ao direito ao meio ambiente de trabalho equilibrado, seguro e saudável, inclusive no que tange à jornada de trabalho e os respectivos intervalos para descanso, sob pena de se admitir que as normas que proclamam esse direito ou objetivam protegê-lo não teriam nenhuma significação prática, pois poderiam ser violadas de qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano[96].

Ainda sobre a tutela preventiva, ou inibitória, cabe mencionar que ela se fundamenta na presença do termo "ameaça" no inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Também, ela não pode ser confundida com a tutela da urgência, de caráter provisório. Ela é, em verdade, tutela definitiva apta a produzir coisa julgada material[97].

Nas relações de massa, como é o caso do conjunto dos empregados de uma empresa ou toda uma categoria profissional, quando a atitude da empresa assume característica de política empresarial, as ameaças a direito têm caráter transindividual. Por isso, a tutela preventiva é de direito coletivo, e não individual homogêneo, não sendo, portanto, a sentença prolatada uma sentença genérica sujeita a posterior liquidação e execução. Pelo contrário, deverá conter desde logo eficácia executiva, prevendo as medidas inibitórias da lesão[98], como a multa vista no primeiro julgado utilizado como exemplo.

As outras hipóteses, de reparação em dinheiro e condenação genérica para reparar direitos individuais homogêneos, configuram tutela repressiva, ou reparatória. Em se tratando de ação civil pública, a indenização cominada será em face de violação de direitos e interesse difusos e deve ser destinado a fundo destinado à recomposição dos bens lesados, de acordo com o art. 13 da Lei 7.347.

Entretanto, em face da inadequação do fundo mencionado para reparar danos causados nas relações de trabalho, as condenações a reparar danos difusos acabam, em grande parte dos casos, sendo destinadas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), que tem como objetivo o custeio do seguro-desemprego[99]. Em outros casos, as indenizações provenientes de ações civis públicas têm sido destinadas a entidades beneficentes locais[100].

Por fim, a sentença da ação civil coletiva trabalhista, que postula a reparação de direitos individuais homogêneos trabalhistas lesados, é genérica e de natureza declaratória, pois a sentença faz juízo apenas parcial dos elementos da relação jurídica, declarando o direito existente. Apenas posteriormente, será exarada sentença em fase de liquidação, que terá caráter repressivo condenatório[101], na qual serão individualizados os substituídos e verificado o quantum devido a cada um deles.

Em virtude do que visto no parágrafo anterior acerca da sentença genérica, pode-se afirmar que a cognição, nas ações civis coletivas que visam à reparação de direitos individuais homogêneos, é repartida. Em um primeiro momento, a sentença que julgará os pedidos formulados na inicial fará juízo apenas sobre aquilo que aqueles direitos têm de homogêneos. Nas palavras de Teori Albino Zavascki:

Ela fará juízo apenas sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos afirmados na inicial, ou seja, apenas sobre três dos cinco principais elementos da relação jurídica que envolve os direitos subjetivos objeto da controvérsia: o an debeatur (= a existência da obrigação do devedor), o quis debeaat (= a identidade do sujeito passivo da obrigação) e o quid debeatur (= a natureza da prestação devida).[102] (grifos no original)

A norma jurídica individualizada para o caso tratado na ação civil coletiva só será completa com a decisão no cumprimento de sentença, por isso não se pode atribuir caráter condenatório à sentença genérica[103], que não analisa o cui debeatur (quem é o titular do direito) e nem o quantum debeatur (prestação específica devida), os quais, no caso trabalhista, também pode ser promovida pela entidade sindical, por substituição processual, em virtude da já trabalhada Tese de Repercussão Geral 823 do STF.

Posição diferente assume Ada Pellegrini Grinover, que vê a sentença genérica como de natureza condenatória, versando tal condenação sobre a obrigatoriedade do ressarcimento dos danos causados pela parte ré, e não dos prejuízos sofridos pelos substituídos, o que se dará após a liquidação[104]:

Logo se vê que a condenação ser genérica não significa que a sentença não seja certa, ou precisa. A certeza é condição essencial do julgamento, devendo o comando da sentença estabelecer claramente os direitos e obrigações, na medida que seja possível executá-la. E essa certeza é respeitada, na medida em que a sentença condenatória estabelece a obrigação de indenizar pelos danos causados, ficando os destinatários e a extensão da reparação a serem apurados em fase de liquidação da sentença[105].

Em que pese a discussão conceitual dos renomados doutrinadores, pontos em comum e conclusões podem ser retiradas da divergência acima relatada. Desse modo, é incontroverso que a sentença genérica contém comando normativo para o caso concreto, decidindo acerca do núcleo de homogeneidade, ou seja, a obrigação do réu de reparar os danos alegados na inicial, a partir de prestação de determinada natureza. Essa sentença deverá ser complementada por outra, a sentença de liquidação, que determinará os destinatários e a extensão da prestação.

2.2.6 Regime da coisa julgada

Um estudo acerca do regime da coisa julgada de ações civis públicas e ações civis coletivas deve partir das disposições legais acerca da matéria, constantes da Lei 7.347 e da Lei 8.048:

Art. 16 da Lei 7.347. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 103 da Lei 8.048. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Diante dos dispositivos legais, claro está que a ação civil pública faz coisa julgada material quando procedente, sendo dotada, neste caso, de oponibilidade erga omnes. Também é nítido na legislação que a sentença de improcedência por suficiência probatória, impede o ajuizamento de nova ação, sobre o mesmo tema, pelos entes legitimados, sendo vinculativa para todo o grupo, resguardando ações individuais para tutela de direitos individuais decorrentes do mesmo fato[106].

Assim, pode-se afirmar que a coisa julgada das ações civis públicas é secundum eventum litis e in utilibus, ou seja, a coisa julgada ocorrerá dependendo do resultado da lide e só operará quando beneficiar os titulares dos direitos metaindividuais[107].

Já no caso da coisa julgada das ações que visam à tutela de direitos individuais homogêneos, o Código de Defesa do Consumidor inovou. Manteve-se a eficácia erga omnes das decisões de procedência, mas alteraram-se as consequências da decisão de improcedência. Independentemente do fundamento, o mesmo ente legitimado não poderá propor nova ação coletiva, nem mesmo se possuir novas provas. O que não prejudica a possibilidade de ajuizamento de ação individual pelos titulares de direitos que não tiverem intervindo na ação coletiva como litisconsortes[108].

2.3 Conclusões parciais

As ações coletivas estudadas neste capítulo se dividem em dissídio coletivo, ação civil pública e ação civil coletiva, sendo a primeiro um meio heterônomo de solução de conflitos, cujo resultado é uma sentença normativa, ou seja, que cria normas que regerão a relação entre as categorias envolvidas, enquanto estas são ações que visam à tutela de direitos, sejam coletivos, difusos ou individuais homogêneos.

O dissídio coletivo pode ter sua sentença de natureza constitutiva, quando se trata de dissídio econômico, podendo o julgador agir com certa discricionariedade e fazendo juízos de conveniência e de oportunidade. Já no dissídio jurídico, a natureza da decisão é declaratório. O dissídio de greve, por sua vez, tem natureza mista.

Para o ajuizamento do dissídio coletivo é necessário o comum acordo, exceto no caso de greve.

A ação civil pública e a ação civil coletiva, por sua vez, são partes da segunda onda de modernização dos processos, com fins a um efetivo acesso à justiça, principalmente daqueles com menos condições financeiras de fazê-lo. Tal onda é representada pela coletivização dos processos e, no Brasil, pode ser vislumbrada na aprovação das leis 7.437 e 8.048, bem como do que disposto pelo constituinte no art. 5º, XXI, e no art. 8º, III, ambos da Constituição.

No caso trabalhista, a coletivização dos processos é, também, estratégica, pois permite que se postulem direitos individuais sem que o trabalhador se exponha perante o empregador, sendo a ação de titularidade dos sindicatos, das associações ou do Ministério Público.

Pode-se concluir, também, do que estudado neste capítulo que além do Ministério Público, são legítimos para ajuizar ações civis públicas e ações civis coletivas, as associações, na defesa de seus associados, e os entes sindicais, na defesa de direitos de toda a categoria. Por entes sindicais não se deve entender apenas os sindicatos (entes de primeiro grau), pois representaria indevida limitação não prevista na Constituição e na legislação infraconstitucional, de encontro à igualdade, à celeridade e, em última análise, ao direito fundamental de acesso à justiça.

Quanto ao provimento jurisdicional nas ações civis públicas, ele pode ser de tutela inibitória, para cessar prática lesiva ou para que o empregador passe a atuar de acordo com a lei, ou repressiva, principalmente quando se condena a reparar os danos extrapatrimoniais coletivos. Ambas são sentenças definitivas e imediatamente executáveis, pois tutelam direitos coletivos.

Já na ação civil coletiva, a sentença será genérica. Colacionou-se as opiniões divergentes de Teori Albino Zavascki e Ada Pellegrini Grinover acerca da natureza condenatória ou declaratória da sentença genérica para se extrair os pontos comuns, quais sejam, ela é um comando normativo para o caso concreto, que, acerca do núcleo de homogeneidade, decide de forma definitiva, certa, precisa e estabelecendo claramente os direitos e obrigações – indenizar pelos danos –, e a natureza da prestação. Deverá, contudo, ser complementada por outra sentença, a sentença de liquidação, que determinará os destinatários e a extensão da prestação.

Em que pese toda a sistemática prevista para os processos coletivos e os avanços decorrentes da segunda onda de modernização do processo no Brasil, ainda há barreiras a serem superadas. Em suma, são elas, o maior contato das entidades sindicais com o dia a dia dos trabalhadores em cada empresa, com o apoio de assessorias jurídicas preparadas para atuar coletivamente, a fim de identificar que práticas empresariais poderiam ser objeto de ações coletivas; uma mudança de cultura nos tribunais, que começou com o cancelamento do Enunciado 310, mas que ainda são refratários às ações coletivas, a partir da informação acerca das vantagens da coletivização das demandas e da adaptação dos procedimentos.

Como empecilho legal à maior difusão das ações coletivas estão a dúvida acerca do regime da prescrição e, aquele que pretende ser a principal contribuição desta investigação, a definição obscura e ainda carente de critérios necessários e suficientes de direitos individuais homogêneos, temática aprofundada no capítulo seguinte.

3 Critérios para caracterização dos direitos individuais homogêneos

Como já visto, os direitos individuais homogêneos encontram previsão legal no Código de Defesa do Consumidor, como aqueles decorrentes de "origem comum". Tal positivação ocorreu após a constatação de que a homogeneidade dos direitos é fenômeno típico da sociedade de massas, em que, após um período de conquistas de direitos, até mesmo por aqueles tradicionalmente excluídos no mundo capitalista, muitas pessoas passaram a ser titulares de um mesmo direito[109]. Assim, para se encontrar critérios para os definir, deve-se aprofundar o estudo dos direitos individuais homogêneos na atual sociedade de massas, para após verificar a dificuldade ainda enfrentada pelos tribunais em aceitar ações civis coletivas por desconsiderar a homogeneidade e, ao fim, propor o critério considerado juridicamente adequado.

3.1 Os direitos na sociedade de massas

Na sociedade de massas, o indivíduo passa a ser um objeto manipulável por meio de mecanismos de dominação (cultura de massas) que tendem a padronizar condutas e comportamentos, dissolvendo a individualidade[110]. Tal padronização de condutas atinge as relações trabalhistas, com empresas adotando políticas empresariais uniformes, seja nas diversas empresas de um mesmo grupo econômico, seja nas diversas filiais de uma mesma empresa, ou até mesmo entre concorrentes.

Assim, uma lesão a um direito trabalhista, quando em um contexto massificado de uma política empresarial uniforme, passa a ter a característica de homogeneidade típica da sociedade de massas, acarretando em um mesmo direito à reparação em todos os lesados.

Há, portanto, nesse contexto social, um conflito também percebido no estudo dos direitos individuais homogêneos, que é o que se dá entre a individualidade de cada sujeito de direitos e a homogeneidade da sociedade de massas.

Cabe salientar, aqui, que os direitos individuais homogêneos não são nova categoria de direitos, surgidos na sociedade de massas, mas sim que a homogeneidade e a múltipla titularidade de um mesmo direito passa a ser cada vez mais comum. Nesse sentido, transcrevem-se as palavras de Teori Albino Zavascki, que bem enfrentou a problemática:

Em outras palavras, a homogeneidade não altera nem compromete a essência do direito, sob o seu aspecto material, que, independentemente dela, continua sendo um direito subjetivo individual. A homogeneidade decorre de uma visão de conjunto desses direitos materiais, identificando pontos de afinidades e de semelhanças entre eles e conferindo-lhes um agregado formal próprio, que permite e recomenda a defesa conjunta de todos eles.[111]

Portanto, de uma constatação fática – homogeneidade de direitos – e de uma necessidade pragmática, o legislador considerou conveniente criar mecanismos de tutela conjunta desses direitos que, na sociedade de massas, passaram a ser de titularidade de diversos indivíduos, por vezes nem mesmo identificáveis de plano. Diferentemente, portanto, dos direitos difusos e dos direitos coletivos, que são inerentemente indivisíveis, os direitos individuais homogêneos mantêm a sua essência de direito individual.

Entretanto, não é por manterem a sua natureza individual que não haja um interesse público, difuso portanto, na tutela dos direitos individuais homogêneos. Para Eduardo Talamini[112], a possibilidade de demandar coletivamente os direitos individuais, quando dotados de homogeneidade, não pode ser visto como uma mera concessão do legislador, que poderia revogá-la a qualquer momento alegando estar preservada a tutela dos direitos pela via individual.

O autor aponta que tal argumentação é utilizada para se fundamentar uma visão restritiva da tutela coletiva de direitos individuais que tem como consequência a exclusão, pelo legislador, de determinados direitos individuais do âmbito da tutela coletiva, bem como pela criação de um conjunto de requisitos e formalidades inexistentes na legislação.

Contudo, ainda segundo Talamini as ações que visam à tutela de direitos individuais homogêneos não possuem apenas um caráter apenas reparatório dos danos causados aos indivíduos lesados. Há, também, um claro caráter dissuatório na manutenção da prática ilícita, o que é comprovado pela possibilidade de promoção de liquidação e execução pelos legitimados na forma do art. 100 do Código de Defesa do Consumidor[113].

No caso das ações civis coletivas trabalhistas, o caráter dissuatório é ainda mais evidenciado. Além a possibilidade de liquidação e execução pela própria entidade sindical substituta processual, sem que se tenha de esperar qualquer prazo para habilitações individuais, segundo a Tese de Repercussão Geral n. 823 do STF, o fato de que no ordenamento jurídico brasileiro ser possível a dispensa sem qualquer motivação faz com que os trabalhadores demandem judicialmente contra ilegalidades cometidas pelo empregador no curso da relação de emprego apenas após o término desta, pelo receio de retaliações. Assim, ao se permitir a ação de um terceiro como substituto processual, o temor em perder o emprego para postular direitos dos trabalhadores de uma empresa não é mais óbice face as garantias sindicais asseguradas, como a garantia de emprego dos dirigentes e a proibição de ingerência patronal e estatal.

Diante da importância do contexto social e da relevância para além de uma tutela mais célere e equitativa de direitos individuais que se dá o estudo da tutela judicial coletiva de interesses individuais homogêneos, demonstrada neste item, passa-se a verificar que elas (importância e relevância) nem sempre são consideradas pelos tribunais para se admitir, ou não admitir, ações civis coletivas.

3.2 A dificuldade de se encontrar critérios

Como visto no item anterior, por vezes, e de forma injustificada, os tribunais estabelecem critérios não previstos em lei e não justificados em normas constitucionais para deixar de admitir a tutela coletiva de interesses individuais. Se, por um lado, há esta dificuldade, também abordada por Sergio Cruz Arenhardt como a "questão cultural"[114], também a doutrina se limita a conceituar direitos e interesses individuais homogêneos, sem que se estabeleçam critérios suficientes e necessários para se admitir a tutela coletiva.

Para Sergio Cruz Arenhardt[115]:

Há ampla dificuldade para a jurisprudência dos tribunais superiores em fixar um conceito razoavelmente estável para os interesses individuais que merecem proteção coletiva. Essa dificuldade, a seu turno, repercute negativamente no emprego da ação civil pública para a defesa dos ditos direitos individuais homogêneos. Isto porque, diante da insegurança no sucesso do uso do instrumento coletivo, prefere-se a via individual, especialmente em razão do receio de que o reconhecimento da inviabilidade do uso da ação coletiva para certo caso, vinda apenas na instância especial, possa inviabilizar a proteção dos interesses individuais, seja em razão da prescrição, seja por outra razão.

No caso dos tribunais trabalhistas, a situação foi brevemente descrita no ponto 2.2.1 como um desafio ainda a ser enfrentado no caminho de uma efetiva tutela coletiva de direitos individuais, ilustrado por julgamentos que, empregando argumentos muito semelhantes, ora reconheciam a possibilidade do ajuizamento da ação civil coletiva, ora não reconheciam.

No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, a situação também é verificada. No Recurso Ordinário nº 0020426-66.2016.5.04.0121[116], a Quarta Turma do Regional afastou a legitimidade ativa de entidade sindical por considerar que o pleito de pagamento correto de adicional noturno para os empregados processualmente substituídos não se revestia de homogeneidade, por ter de se analisar, caso a caso, a correção do critério de cálculo aplicado, mesmo que se tenha apontado diferenças em relação a variados trabalhadores. Consta dos fundamentos empregados pela Desembargadora Relatora:

No caso, havendo controvérsia a respeito, o reconhecimento da incidência de adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5h da manhã, sem sombra de dúvidas, poderia ser enquadrado como direito homogêneo. Bastaria, como dito acima, decidir pela aplicação, ou não, do critério defendido na exordial, fundamentado na Súmula nº 60, II, do TST.

A questão, contudo, assumiu contornos de prejudicialidade diversa quando a empregadora defendeu a adoção do critério pleiteado. O que seria discussão eminentemente jurídica assumiu contornos de discussão minuciosa e particular em relação a cada substituído. Veja-se que, se fosse apurada minuciosamente a correção do pagamento praticado, não se poderia simplesmente presumir pela inexistência de diferenças de adicional noturno em relação a todos os demais substituídos. Do mesmo modo, apuradas diferenças de adicional noturno em relação a um dos substituídos não se poderia presumir a existência de diferenças em relação aos demais. Além disso, a simples demonstração de diferenças nos valores finais pagos a cada um dos substituídos não é suficiente para se presumir que tais diferenças fossem decorrentes do critério defendido na exordial, uma vez que a empregadora, repise-se, defendeu a adoção do item II da Súmula nº 60 do TST (que fundamenta o pedido) para a apuração do adicional noturno.

Já no Recurso Ordinário nº 0000715-38.2014.5.04.0641[117], a Relatora entendeu pelo não cabimento do pleito do cumprimento de normas coletivas que estabeleciam benefícios aos empregados, como diferenças salariais por reajuste/antecipação, diferenças pela aplicação da fixação de salário mínimo profissional, adicional de quinquênio, adicional de quebra de caixa, auxílio creche e vale refeição, com o fundamento de que "além do fundamento jurídico comum, é necessário que haja identidade no fundamento fático da demanda a fim de que se caracterize o interesse individual homogêneo".

O fundamento de prevalência de aspectos individuais sobre os coletivos foi o argumento determinante para se afastar a homogeneidade dos direitos no Recurso Ordinário nº 0020715-27.2014.5.04.0005. Segue a fundamentação do Desembargador relator, seguida à unanimidade da Turma:

Ocorre que, embora o Sindicato reconheça que os enquadramentos feitos nas fichas funcionais juntadas pela defesa não sejam discutidos no presente feito e que as atribuições dos analistas são as descritas na Instrução Normativa, conforme consta da ata de audiência (ID 603a726), é necessária a análise individual das atividades desempenhadas por um dos empregados. Isso porque, embora os substituídos fossem enquadrados como analistas, desempenham ou desempenhavam atividades diversas, sendo que a norma interna do Banco prevê pelo menos dois tipos de analistas, o primeiro para atuar na área de mercado e segundo na prospecção de mercado, cada um deles subdivididos em três categorias (júnior, pleno e sênior), as quais também de subdividiam em graus I e II (ID a066b1b - Páginas 2 e 3). Assim, a diversidade das situações de fato que particularizam a presente demanda não autoriza que se processe a ação com a substituição processual patrocinada pelo Sindicato autor.

A presente ação, na realidade, não retrata caso de homogeneidade de direitos, porquanto fatores individuais sobrepõem-se às questões comuns dos substituídos, exigindo o exame da situação fática específica de cada trabalhador para definir se fazem jus ao direito vindicado. A demanda trata de direitos heterogêneos.

Em sentido diverso dos julgamentos anteriormente mencionados, a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região admitiu ação civil coletiva que versava sobre direitos relativos à jornada de trabalho, reformando a sentença de primeiro grau. Em seus fundamentos, expôs o Desembargador relator:

Ou seja, além do fundamento jurídico comum, é necessário que haja identidade no fundamento fático da demanda a fim de que se caracterize o interesse individual homogêneo, o que entendo ser o caso dos autos, porquanto

No caso dos autos, esses direitos dos trabalhadores pleiteados na inicial - intervalos da jornada, repousos e feriados, discriminação nos contracheques e pagamento das horas suplementares correspondentes - possuem inequívoca origem comum.

A existência de peculiaridades em relação à situação de cada um dos substituídos - como jornada de trabalho, realização ou não de horas extras e sua quantidade, período supostamente à disposição entre as aulas, valor de salário, suposta falta de registro verdadeiro da jornada, elementos referidos na sentença - não afasta tal conclusão, tratando-se de questão a ser dirimida por ocasião da liquidação da eventual sentença condenatória. Vale recordar que, na ação coletiva para a tutela de interesses individuais homogêneos, a sentença é genérica, definindo apenas a existência da obrigação (an debeatur), ao passo que, na sua execução, com a possibilidade inclusive de ser individual, é estabelecido o valor efetivamente devido (quantum debeatur).[118]

Pelas decisões mencionadas, pode-se perceber que, em suma, a tutela coletiva de interesses individuais é negada pela justiça laboral, com especial relevância para este trabalho pelo TRT4, em variados casos, sob o argumento de que é necessária a análise de circunstâncias individualizadas. No último caso, contudo, a existência de circunstâncias individualizadas não foi óbice à tutela coletiva. Não se identifica, dessa forma, o estabelecimento de critérios comuns, verificáveis em todos os julgados e que apontem circunstâncias necessárias e suficientes para o emprego da tutela coletiva.

Da doutrina, também, não se verifica um esforço em se estabelecer referidos critérios. Muitos textos jurídicos, o que é verificável nas obras trabalhadas nesta investigação, também se limitam a conceituar direitos individuais homogêneos e exemplificar hipóteses de cabimento de ações civis coletivas trabalhistas.

José Edílsimo Eliziário Bentes[119] caracteriza direitos individuais homogêneos como "aqueles direitos individuais de pessoas determinadas ou determináveis, de regra disponíveis e de fruição singular, mas que decorrem de uma origem comum que lhe outorga homogeneidade e a possibilidade de um tratamento uniforme". Após, cita como exemplo de cabimento nas hipóteses de descumprimento da jornada de trabalho, incorporação da gratificação de função na remuneração do empregado e reconhecimento de trabalho em condição análoga à de escravidão.

Para Ives Gandra da Silva Martins Filho, o que da azo ao ajuizamento de ação civil pública é o "procedimento empresarial genérico" e cita como exemplos de inquéritos e ações civis mais comuns aqueles referentes a intermediação de mão-de-obra, trabalho escravo, trabalho de menor, contratação por estatal sem concurso público, distorsão da contratação especial temporária em estatal, desconto assistencial ilegal, meio ambiente de trabalho, coação empresarial para desistência de direitos trabalhistas, não recolhimento do FGTS, jornada de trabalho, procedimentos discriminatórios, responsabilização por greve abusiva e irregularidades nas rescisões trabalhistas[120].

Tal indefinição decorre do laconismo da legislação em caracterizar direitos individuais homogêneos meramente como aqueles que decorrem de origem comum, como já visto. Por isso afirmado ao início desta investigação que o emprego do tradicional método jurídico que implica na dedução do conteúdo constante da regra geral positivada (premissa maior) aos fatos levados a juízo no caso concreto (premissa menor) não seria útil para responder a pergunta de que direitos individuais podem ser coletivamente tutelados na justiça do trabalho.

Entretanto, não se pode afirmar que as obras trabalhadas e os julgamentos analisados neste ponto não tenham utilidade para responder ao problema de pesquisa. Pelo contrário, ao se colocar que casos concretos podem ser tutelados coletivamente, pode-se chegar aos critérios buscados, também com o auxílio da hermenêutica constitucional trabalhada no primeiro capítulo e da análise da situação no contexto normativo da tutela coletiva no direito brasileiro, analisada no capítulo segundo. É o que se buscará empreender no item seguinte.

3.3 O acesso à justiça como critério para caracterizar direitos individuais como homogêneos

Como analisado no primeiro capítulo, a coletivização dos processos é um fenômeno que pode ser incluído em uma segunda onda de alterações nas regras processuais, visando a um maior acesso à justiça e à paridade de armas entre diferentes atores sociais nos processos. Além do caráter vinculativo ao legislador, que deve criar novos mecanismos processuais para atingi-lo, o direito fundamental de acesso à justiça vincula o aplicador do direito, que deve conferir às normas processuais interpretação que concretize o máximo possível o princípio positivado no art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal.

Trata-se do caráter de "mandamento de otimização" dos princípios constitucionais, que determina que o acesso à justiça seja concretizado o mais intensamente possível, ficando limitado apenas pela incidência de outros princípios constitucionais.

No caso das ações coletivas trabalhistas, em que na maioria dos casos são postulados direitos trabalhistas indistintamente violados de empregados de empresas, os quais costumam ser litigantes eventuais, que veem como inconveniente a assunção de riscos processuais (como o pagamento de custas e de honorários de sucumbência) e cujos danos sofridos são de pequena monta, a opção pela tutela coletiva dos direitos individuais também deve ser relacionada pelo intérprete com a concretização da paridade de armas processual e da redução das desigualdades.

Com efeito, ao ser substituído processualmente, o indivíduo, antes litigante eventual e intimidado pelos riscos processuais, passa a ter a tutela de seus direitos pleiteada por entidade com maior estrutura para contratar e escolher uma assessoria jurídica especializada, ou então pelo próprio Ministério Público, de quem se pressupõe dispor de adequada técnica para proteção de tais direitos.

A importância do que referido no parágrafo anterior se dá pela necessidade de se superar obstáculos ao acesso à justiça apontados por Mauro Capelletti[121], que os separa em três grupos. O primeiro grupo diz respeito às custas judiciais, que afastam litigantes que não têm condições de, às suas expensas, contratar advogado particular e arcar com o risco da sucumbência, bem como desestimulam a busca de tutela de "pequenas causas", cujo valor do processo será maior do que o ganho econômico dele decorrente.

O segundo grupo de obstáculos trata da "possibilidade das partes". Aqui, deve ser levado em consideração não apenas a capacidade econômica da parte que tem condições de contratar serviços técnicos especializados, até mesmo para a produção de provas periciais e contábeis que a parte hipossuficiente não terá, como a aptidão para realizar sua defesa processual. De fato, a parte que é um "litigante habitual" poderá se planejar melhor para o dissídio, antevendo possíveis decisões e tendo uma economia em escala (a defesa em um processo serve para os demais).

Por fim, o terceiro grupo trata dos interesses difusos, os quais não despertariam interesse dos particulares para sua proteção em juízo, devendo-se prever entes legitimados para a representação judicial de tais interesses.

Outro princípio a ser levado em consideração é o da igualdade, pois, quando há diferentes sujeitos titulares de um mesmo direito material e cuja violação se alega, o tratamento diferenciado apenas por se tratar de processos cadastrados e processados em diferentes Varas da Justiça do Trabalho implica em prejuízo ao que previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal.

Argumentos de ordem pragmática também devem ser levados em conta. O conhecido e demonstrado crescimento do número de processos deve ser enfrentado pelo Poder Judiciário e não pode ser feito com a diminuição da qualidade da tutela. Nesse sentido, Sergio Cruz Arenhardt:

Ora, parece evidente que a solução não pode ser abdicar da qualidade para fazer frente a quantidade. Essa alternativa não apenas desmoralizaria totalmente uma das funções mais sensíveis do Estado, como ainda faria ruir a legitimidade deste para dirimir controvérsias. Resta, portanto, indiscutível a conclusão de que a qualidade deve ser sempre buscada.

Se é assim, resta resignar-se com a impotência do Estado em administrar de forma minimamente aceitável o serviço "justiça", ou encontrar alternativas para a outorga dessa atividade.

Não há dúvida de que a melhor alternativa é a busca de soluções criativas para o enfrentamento dessa demanda, o que passa, necessariamente, pela tutela coletiva de direitos individuais[122].

Assim, a regulação jurídica dos processos que tutelam coletivamente direitos individuais estudada no segundo capítulo deve ser interpretada sempre de forma a dar uma maior efetividade ao acesso à justiça, seja para garantir a litigantes eventuais a efetiva tutela de seus direitos, seja para se prestar a tutela jurisdicional com igualdade a diferentes titulares do direito material, seja para conseguir conciliar a qualidade no acesso à justiça com a quantidade de demandas que surgem nas relações laborais.

No mesmo sentido deve se dar a busca pelos critérios de quando direitos individuais trabalhistas podem ser coletivamente tutelados, pergunta central que visa este trabalho a responder.

Tratando de critérios para se definir direitos individuais como homogêneos e, destarte, coletivamente tuteláveis, Sergio Cruz Arenhardt defende que o critério que deve nortear é a utilidade da proteção coletiva para o Estado, prestador do "serviço" Justiça, "no sentido de distribuir de forma mais racional os recursos jurisdicionais entre os casos submetidos à apreciação judicial"[123]. Tal distribuição racional dos recursos visa justamente a garantir o acesso à justiça de todos aqueles que entendem tenham tido seus direitos tutelados, de forma eficiente e garantindo a qualidade da prestação jurisdicional.

Sugere, então, como critérios a inviabilidade de formação de litisconsórcio, a afinidade de questões e a existência de utilidade predominante para as partes e para o Judiciário no tratamento coletivo dos interesses individuais[124]. Devido às particularidades do processo trabalhista, mormente em face da relação de emprego que permeia as partes reclamante e reclamada, algumas ressalvas devem ser feitas.

Em face das inconveniências de se demandar judicialmente no curso da relação de emprego, mormente desde a denúncia da Convenção 158 da OIT pelo Estado brasileiro e da consequente possibilidade de dispensa imotivada do empregado, não deve ser exigível a demonstração de impossibilidade de formação de litisconsórcio ao se buscar a tutela de direitos de empregados ainda no curso da relação de emprego. Com efeito, o receio da retaliação e, principalmente, da dispensa, são fatores que inibem o acesso à justiça de trabalhadores, de modo que é sempre preferível a tutela coletiva, pois impessoal.

O próprio autor defende que, quanto à inviabilidade de formação de litisconsórcio, não é a quantidade de sujeitos o determinante para se optar pela tutela coletiva ou pelo litisconsórcio, devendo-se atentar a outros fatores que dificultam a formação do litisconsórcio[125]. Outro fator pode ser, justamente, a situação de empregado do réu dos titulares dos direitos pleiteados.

O segundo critério sugerido é o da afinidade de questões. Argumenta Arenhardt[126], em suma, que os parâmetros para se aceitar um processo coletivo de tutela de interesses individuais não deve ser mais rigoroso do que aqueles exigidos para a formação de litisconsórcio ativo, em relação ao qual é exigido tão somente a afinidade[127] de questões por ponto comum de fato ou de direito, segundo art. 113, inc. III, do Código de Processo Civil[128].

Concorda-se com o critério proposto, uma vez que o legislador ao caracterizar os direitos individuais homogêneos no art. 81, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, apenas mencionou a "origem comum", sem fazer qualquer limitação se factual ou de direito. Em uma interpretação que se propõe ampliativa, justamente para se conformar com o direito fundamental de acesso à justiça, ambas as origens devem ser aceitas.

Ademais, considerando que a sentença genérica das ações civis coletivas decide apenas sobre a existência da obrigação do devedor, a identidade do sujeito passivo da obrigação e a natureza da prestação devida[129], a afinidade de questões exigida para a caracterização dos direitos individuais homogêneos se dá quando o legitimado alega a violação de um direito de mesma natureza praticado por um mesmo sujeito. Não há a necessidade, portanto, que o fato gerador seja o mesmo, ou que a quantidade da prestação seja idêntico para se considerar a homogeneidade.

Dessa forma, no caso das ações civis coletivas trabalhistas, basta a alegação de violação de direito de mesma natureza, por um mesmo empregador para se verificar a homogeneidade. A instrução processual deverá comprovar a existência do dano, com posterior individualização e quantificação dos trabalhadores que tiveram seus direitos violados na fase de liquidação de sentença.

Por fim, o último critério proposto pelo autor trabalhado é a "utilidade da tutela coletiva para as partes e para o Judiciário"[130]. Trata-se de uma ponderação entre os custos e as dificuldades da tutela coletiva de interesses individuais e as vantagens dela decorrentes.

Considerando o caráter genérico da sentença, a qual remete para a fase de liquidação a demonstração do atendimento de seus requisitos pelos substituídos, um processo que visa a uma condenação tão genérica que nada alteraria na situação jurídica das partes, traria poucos benefícios para as partes. Em outras palavras, se as habilitações para execução individual exigissem comprovar fatos tão complexos ao ponto de se reproduzir um verdadeiro processo de conhecimento na fase de liquidação, não restaria preenchido o requisito da utilidade.

Por outro lado, se a comprovação dos direitos dos trabalhadores exige prova técnica complexa ou de fatos comuns, a tutela coletiva apresenta a vantagem de não ter de se recorrer à prova emprestada, ou de se exigir que a cada processo individual se realize uma difícil perícia, com os custos que tal procedimento envolve. Neste caso de prova complexa, também a tutela coletiva apresenta a vantagem de mitigar os benefícios do "litigante habitual", cuja assessoria jurídica já terá adquirido experiência e saberá melhor o caminho processual a se recorrer em relação ao eventual, restaurando a paridade de armas.

Ainda, a utilidade pode ser vislumbrada nos casos de danos de pequena monta, que não despertarão o interesse do demandante individual, inibido pelos custos do processo quando ponderado com a baixa vantagem que, quiçá, auferirá depois de anos de tramitação de sua ação. Desse modo, a técnica de reunião processual sob o patrocínio de um ente legitimado se mostra, além de cabível, o meio mais adequado para se restaurar a ordem jurídica no caso em que o dano individual sofrido pelos diversos afetados não tenha valor pecuniário significativo isoladamente considerado.

Também, como visto acima, é útil a coletivização da demanda quando os direitos postulados forem de trabalhadores com contratos de emprego ainda vigentes. Isso porque, tais pessoas dificilmente demandariam judicialmente seus direitos por meio de ação individual, pelo receio que notoriamente existe e que encontra explicação, pelo menos em parte, na subordinação jurídica do empregado e na possibilidade de dispensa imotivada.

A despersonalização dos beneficiados com a ação civil coletiva é útil não apenas para as partes, mas também para o Poder Judiciário, pois é forma de resolver os conflitos e restaurar a paz social com eficiência e prevenindo que mais situações ocorressem até que fossem levadas a juízo, mormente quando o ente legitimado postula para além dos direitos individuais homogêneos de cunho indenizatório, a cessação da prática lesiva pelo réu.

Dessa forma, pode-se concluir que para considerar direitos individuais trabalhistas como homogêneos, é fundamental analisar a possibilidade de tais direitos serem coletivamente tutelados, e não o contrário. Como já dito neste trabalho, os direitos individuais homogêneos são um instituto do direito processual, e não do direito material, o que justifica a assertiva anterior.

Logo, os direitos e interesses individuais trabalhistas homogêneos são aqueles que (1) não podem ser tutelados através de litisconsórcio ativo, (2) possuem mesma natureza e (3) mesmo sujeito passivo da obrigação, e (4.1) sua afirmação judicial consistirá em uma mudança na situação jurídica entre as partes de modo mais particularizado do que genericamente previsto na legislação; ou (4.2) decorrem do dever de indenizar danos de pequena monta; ou (4.3) conciliam a tutela reparatória com inibitória para titulares ainda empregados em uma empresa.

Ainda, deve-se concluir que não são óbices ao reconhecimento da homogeneidade de direitos a necessidade de comprovar situações individuais na fase de liquidação, a menos que tal prova seja tão complexa a ponto de ter de se realizar verdadeiro processo de conhecimento para cada um dos beneficiados pela sentença genérica. Também o baixo número de substituídos não deve ser visto como empecilho a autorizar a tutela coletiva na Justiça do Trabalho, mormente quando os beneficiados ainda estão trabalhando e quando há combinação de pedidos de tutela reparatória e inibitória.

Em qualquer hipótese, a tutela coletiva de interesses individuais trabalhistas só será admissível quando não consistir em impedimento ao exercício de direito de defesa pelo reclamado, pois mesmo diante do incentivo a esta espécie de demanda e da necessidade de se dar interpretação otimizada pelos princípios do acesso à justiça e da igualdade às normas processuais, não se deve esquecer das normas em sentido contrário, também fundamentais em um Estado Democrático de Direito, que são o contraditório e a ampla defesa.

Dessa forma, pode-se considerar como um quinto critério, a (5) não criação de dificuldades intransponíveis à defesa.

Conclusão

A pesquisa realizada com o escopo de se buscar soluções práticas para responder a dúvida do operador do direito que se depara com a lesão de direitos trabalhistas de uma multiplicidade de titulares e se questiona acerca da possibilidade de se empregar a técnica da tutela coletiva chegou às conclusões que se passarão a elencar. Para tanto, foi realizada um exame da doutrina relacionada à matéria, à luz dos preceitos constitucionais que regem o direito processual brasileiro, e da legislação que prevê a tutela coletiva de direitos trabalhistas, bem como análise de decisões afeitas à matéria.

No primeiro capítulo, realizou-se uma pesquisa doutrinária a fim de se estabelecer o alcance normativo dos princípios constitucionais que regem o processo coletivo brasileiro, especialmente o direito fundamental de acesso à justiça. Para tanto, foi estudada a hermenêutica constitucional contemporânea, de que pode se concluir que o direito fundamental previsto no art. 5º, inc. XXXV da Constituição não serve apenas como mandado de otimização na interpretação das demais normas do direito brasileiro.

É, também, direito de defesa contra qualquer tentativa estatal ou privada de limitação ao recurso ao Poder Judiciário para tutela de lesão ou ameaça a direito. Tem função, ademais, de direito fundamental de prestação, obrigando ao Estado a adoção de políticas públicas ativas para sua efetiva implementação. Da sua função normativa, extrai-se a imposição ao legislador de aperfeiçoamento do ordenamento jurídico em direção a um maior e mais justo acesso à justiça.

Do estudo acerca dos princípios constitucionais afeitos aos processos coletivos brasileiro, também se conclui que não se pode considerar a aplicação isolada de qualquer norma jurídica, mas sim sistemática. Assim, deve se chegar a uma interpretação que harmonize a aplicação de todas as normas constitucionais, levando-se em conta, mais notadamente, para o este estudo, o princípio da igualdade, da redução das desigualdades, do contraditório e da ampla defesa. A sua aplicação se dará por ponderação, admitindo-se a limitação de um direito fundamental apenas para suprir a necessidade de maior concretização de outro, nas circunstâncias do caso concreto.

No segundo capítulo, estudou-se as diversas formas de tutela coletiva de direitos trabalhistas previstas no ordenamento jurídico brasileiro, desde a mais antiga – dissídio coletivo – até as contemporâneas ação civil pública e ação civil coletiva, esta destinada à tutela dos direitos individuais homogêneos.

As conclusões parciais deste capítulo que mais contribuem para a resposta da pergunta principal do trabalho dizem respeito à legitimidade de diferentes entes para a tutela de direitos individuais homogêneos (Ministério Público, entidades sindicais e não-sindicais), a qual é prevista em lei, e à natureza genérica da sentença. Em que pese a discussão sobre a natureza declaratória ou condenatória de tal provimento jurisdicional, certo é que ela decide tão somente sobre o an debeatur, o quis debeaat e o quid debeatur, remetendo a definição exata do cui debeatur e do quantum debeatur para a fase de liquidação.

Também é conclusão extraída do segundo capítulo o caráter processual dos direitos individuais homogêneos, os quais são assim classificados para facilitar a sua tutela processual e possibilitar maior acesso à justiça, não havendo diferença de ordem ontológica entre eles e os direitos individuais heterogêneos.

Diante de tais conclusões parciais, o terceiro capítulo buscou estabelecer critérios práticos a serem observados para se verificar a homogeneidade de direitos trabalhistas, permitindo a sua tutela coletiva. Propôs-se, como possíveis critérios cumulativos a impossibilidade de tutela através de litisconsórcio ativo, a mesma natureza, a identidade do sujeito passivo da obrigação, a não impossibilidade de defesa e a presença de um dos seguintes critérios alternativos: a alteração da situação jurídica entre as partes pela sentença genérica, o caráter de pequena monta dos danos imputados ao réu e o pedido de tutela inibitória juntamente ao de tutela reparatória dos danos individuais homogêneos.

Por fim, como ressalvas, cabe apontar que nem a pequena quantidade de substituídos e nem a necessidade de se comprovar situações individuais na fase de liquidação são impeditivos para se admitir a tutela coletiva, pois ambos são inerentes à sistemática da sentença genérica das ações civis coletivas.

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[1] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. 7ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 17.

[2] Ibidem, p. 25.

[3] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 60.

[4] CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryanth. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 8.

[5] BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da Tutela Coletiva. São Paulo: Ltr, 2008, p. 23.

[6] CAPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Colab. Bryan Garth. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 12.

[7] TESHEINER, José Maria Rosa. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Temas de direito e processo coletivos. Porto Alegre: HS Editora, 2010, p. 18-19.

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 434.

[9] Ibidem, p. 433-435.

[10] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais> Acesso em: 01 mai. 2018.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais> Acesso em: 01 mai. 2018.

[12] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 175-177.

[13] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 137-138.

[14] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 180.

[15] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 167.

[16]HESSE, Konrad in BENDA, Ernst et al. Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 2ª ed. Berlin ; New York: 1994, p. 136.

[17] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2012, p. 67-68.

[18] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2012, p. 114.

[19] Ibidem, p. 125.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais> Acesso em: 01 mai. 2018.

[21] Toda a classificação será realizada com base na edição de 1998 da obra "Aplicabilidade das Normas Constitucionais. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

[22] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 88.

[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 187.

[24] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., 11ª reimp. Editora Almendina: Coimbra, 2003, p. 407-410.

[25] Ingo Wolfgang Sarlet aponta que há autores que identificaram até doze funções para os direitos fundamentais, de modo que cabe, no âmbito desta investigação, adotar uma classificação adequada ao escopo proposto. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 182.

[26] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., 11ª reimp. Editora Almendina: Coimbra, 2003, p. 408-409.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Jus. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5281/o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais> Acesso em: 01 mai. 2018.

[28] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2012, p. 301.

[29] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2012, p. 388.

[30] Ibidem, p. 388-389.

[31] Ibidem, p. 389.

[32] Robert Alexy classifica os direitos sociais fundamentais e os direitos de proteção perante terceiros como subclassificações dos direitos prestacionais em sentido amplo. Como visto, a classificação deve servir para melhor compreensão do objeto de estudo e sua aplicabilidade prática, de modo que, embora utilize-se a divisão de funções proposta por Canotilho, é importante que se investigue também a contribuição de outros autores no que diz respeito ao conteúdo dessas funções, mesmo que com nomes diferentes.

[33] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., 11ª reimp. Editora Almendina: Coimbra, 2003, p. 409.

[34] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, p. 398.

[35] Ibidem, p. 398.

[36] Ibidem, p. 410-411.

[37] Ibidem, p. 419-422.

[38] Ibidem, p. 420.

[39] Ibidem, p. 434-435.

[40] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2 ed. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, p. 433.

[41] Os conceitos de justiça procedimental pura, justiça procedimental perfeita e justiça procedimental imperfeita podem ser apreendidos em RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Trad. PISETTA, Almira; ESTEVES, Lenita M. R. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 90 e seguintes: "a justiça procedimental pura se verifica quando não há critério independente para o resultado correto: em vez disso, existe um procedimento correto ou justo de modo que o resultado também será correto ou justo, qualquer que seja ele, contanto que o procedimento tenha sido corretamente aplicado". No caso do processo judicial, há critério independente, que é a concreção do direito material a quem tem direito.

[42] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., 11ª reimp. Editora Almendina: Coimbra, 2003, p. 410.

[43] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 220.

[44] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 222.

[45] TESHEINER, José Maria. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Temas de Direito e Processo Coletivos. HS Editora: Porto Alegre, 2010, p. 89.

[46] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 73.

[47] Ibidem, p. 76.

[48] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 77

[49] Ibidem, p. 83.

[50] TESHEINER, José Maria. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Temas de Direito e Processo Coletivos. HS Editora: Porto Alegre, 2010, p. 90.

[51] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 84.

[52] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 80.

[53] Ibidem, p. 84.

[54] Por exemplo no julgamento que restou assim ementado: RECURSO ORDINÁRIO. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DESNECESSIDADE DA ASSEMBLEIA PARA AUTORIZAR O AJUIZAMENTO DO DISSÍDIO. No dissídio coletivo econômico, que envolve reivindicações e proposições para a criação, a alteração ou a extinção de uma situação jurídica peculiar às categorias envolvidas, há a exigência da deliberação da assembleia, autorizando a instauração da instância coletiva. Diferentemente, ao ajuizar o dissídio coletivo de greve, a pretensão cardeal do suscitante é obter do Poder Judiciário o pronunciamento sobre a abusividade ou não do movimento grevista, notadamente quando se trata de representação coletiva da categoria patronal. O ajuizamento de dissídio coletivo de greve encontra-se inserido nas prerrogativas do sindicato, conferidas pela Carta Magna, na defesa dos interesses da categoria representada (art. 8º da CF). Por esse motivo, a instauração da instância coletiva de greve não está subordinada à convocação e deliberação assemblear. Precedentes desta Corte. [...] (RO - 17-20.2014.5.11.0000 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 15/05/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 19/05/2017).

[55] Veja-se, por exemplo, o julgado que restou assim ementado: RECURSO ORDINÁRIO. DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE E ECONÔMICO. 1. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO NO AJUIZAMENTO DO DISSÍDIO COLETIVO. A jurisprudência desta Seção Especializada é pacífica no sentido de que, nos casos em que o dissídio coletivo é instaurado em razão da deflagração da greve ou naqueles em que o movimento paredista ocorre no decorrer da ação coletiva, antes de ser pronunciada a decisão de mérito, a legitimidade para o ajuizamento da ação é ampla, não sendo exigível o mútuo consenso das partes. Entende que o art. 114, § 3º, da Constituição Federal, assim como os arts. 7º, in fine, e 8º da Lei nº 7.783/89 determinam à Justiça do Trabalho que, em caso de greve, decida o conflito, apreciando a procedência ou não das reivindicações. Nega-se provimento ao recurso. [...] (RO - 707-13.2016.5.17.0000 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/12/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017).

[56] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 163.

[57] Ibidem, p. 243 e seguintes.

[58] GRINOVER; WATANABE; MULLENIX. Os Processos Coletivos nos Países de Civil Law e Common Law. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 225-227.

[59] GRINOVER; WATANABE; MULLENIX. Os Processos Coletivos nos Países de Civil Law e Common Law. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 227-228.

[60] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 248.

[61] Art. 3º da Lei 8.073/90. As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria.

[62] GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 797.

[63] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 46.

[64] Ibidem, p. 61 e seguintes.

[65] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 66 a 78.

[66] Ibidem, p. 78.

[67]CSJT. Justiça do Trabalho publica listas com maiores litigantes do país. Disponível em <http://www.csjt.jus.br/noticiadestaque/-/asset_publisher/6Mvh/content/justica-do-trabalho-publica-listas-com-maiores-litigantes-no-pais?redirect=%2Finicio%2F-%2Fasset_publisher%2Fh7PL%2Fcontent%2Fcoleprecor-elege-comissoes-para-atuarem-no-csjt%3Fredirect%3D%2F>. Acesso em 28/03/2018.

[68]ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 56 e seguintes.

[69] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2017: ano-base 2016. Brasília: CNJ, 2017, p. 69.

[70] O emprego de argumentos empíricos em Direito está relacionado com a superação do positivismo jurídico e a tarefa do intérprete de construir discursivamente o direito com o emprego de argumentos racionais, não apenas de explicitar o conteúdo, ou os possíveis conteúdos, objetivamente extraíveis do texto. Sobre o assunto: SÁ E SILVA, Fábio de. Vetores, Desafios e Apostas Possíveis na Pesquisa Empírica em Direito no Brasil. Revista de Estudos Empíricos em Direito. Vol. 3, n. 1, jan 2016, p. 24-53.

[71] CONJUR. Alexandre Ramos toma posse como ministro do TST nesta quarta-feira. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2018-abr-03/alexandre-ramos-toma-posse-ministro-tst-nesta-feira>. Acesso em 07/05/2018.

[72] Relação dos Auditores Fiscais do Trabalho. Disponível em <http://trabalho.gov.br/relacao-dos-auditores-fiscais-do-trabalho>. Acesso em 07/05/2018.

[73] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números 2017: ano-base 2016. Brasília: CNJ, 2017, p. 35.

[74] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 47.

[75] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 49 e 54.

[76] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 52 e seguintes.

[77] ARTUR, Karen. Sindicatos e justiça: mecanismos judiciais e exercício de direitos. Rev. bras. Ci. Soc., São Paulo, v. 29, n. 84, p. 135-143, Fev. 2014 . Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092014000100009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 14 Maio 2018, p. 138.

[78] BORBA, Joselita Nepomuceno. Efetividade da Tutela Coletiva. São Paulo: Ltr, 2008, p. 124.

[79] GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 741. MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 248.

[80] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 249.

[81] GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 744.

[82] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 248.

[83] Ibidem, p. 251.

[84] ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos. Revista de Processo, vol. 78/1995, p. 32-49, Abr – Jun / 1995.

[85] TESHEINER, José Maria. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Temas de Direito e Processo Coletivos. HS Editora: Porto Alegre, 2010, p. 36.

[86] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 259.

[87] Ibidem, p. 253.

[88] BORBA, Joselita Nepomuceno. Legitimidade Concorrente na Defesa dos Direitos e Interesses Coletivos e Difusos. São Paulo: Ltr, 2013, p. 125.

[89] Ibidem, p. 128.

[90] BORBA, Joselita Nepomuceno. Legitimidade Concorrente na Defesa dos Direitos e Interesses Coletivos e Difusos. São Paulo: Ltr, 2013, p. 183-184.

[91] Ibidem, p. 37.

[92] ARTUR, Karen. Sindicatos e justiça: mecanismos judiciais e exercício de direitos. Rev. bras. Ci. Soc., São Paulo, v. 29, n. 84, p. 135-143, Feb. 2014 . Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092014000100009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 14 Maio 2018, p. 137-138.

[93] ARTUR, Karen. Sindicatos e justiça: mecanismos judiciais e exercício de direitos. Rev. bras. Ci. Soc., São Paulo, v. 29, n. 84, p. 135-143, Feb. 2014 . Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69092014000100009&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 14 Maio 2018,p. 138.

[94] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 262. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos individuais. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 170.

[95] RR - 112101-85.2008.5.05.0017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 26/04/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017.

[96] E-ED-RR - 43300-54.2002.5.03.0027 Data de Julgamento: 05/04/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018.

[97] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos individuais. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 170.

[98] Ibidem, p. 171.

[99] MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 262.

[100] Ver, por exemplo, o seguinte julgado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. DANO MORAL COLETIVO. DESTINAÇÃO A ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE. A reversão do valor da indenização decorrente de dano moral coletivo, para instituição sem fins de lucro, atende ao disposto no artigo 13 da Lei 7.347/85, interpretado à luz dos princípios constitucionais fundamentais, de modo a viabilizar a promoção de políticas públicas e, em última análise, cumpre a finalidade legal de reconstituição dos bens lesados. Neste sentido, é o Enunciado 12 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pelo C. TST. Tal direcionamento está, inclusive, em consonância com a Resolução nº 154 de 2012 do CNJ, que define a política institucional do Poder Judiciário na utilização dos recursos oriundos da aplicação da pena de prestação pecuniária, destinando-os, preferencialmente, à entidade pública ou privada com finalidade social. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001502-60.2013.5.03.0114 RO; Data de Publicação: 14/11/2014; Disponibilização: 13/11/2014, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 100; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.; Revisor: Convocado Cleber Lucio de Almeida)

[101] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos individuais. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 160.

[102] Ibidem, p. 159.

[103] Ibidem, p. 159.

[104] GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 813.

[105] GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 814.

[106] DINIZ, Ana Paula Santos; CANÇADO, Paula Oliveira Mascarenhas. Análise da coisa julgada coletiva no Brasil e a aplicabilidade da proposta de Antonio Gidi. Processos Coletivos: ação civil pública e ações coletivas. Org. GIDI; TESHEINER; THIBAU. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 194.

[107] Ibidem, p. 194-195.

[108] Ibidem, p. 196 e GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 857.

[109] TALAMINI, Eduardo. Direitos Individuais Homogêneos E Seu Substrato Coletivo: Ação Coletiva E Os Mecanismos Previstos No Código De Processo Civil De 2015. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, vol. 10/2015, p. 1983 – 2006, Ago / 2015.

[110] CORREA, Alex Sandro. Reflexões sobre a formação do indivíduo: considerações sobre a ideia de compaixão. Psicol. USP, São Paulo, v. 28, n. 2, p. 239-246, Ago. 2017. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-65642017000200239&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 31 de maio de 2018.

[111] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos individuais. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 152.

[112] TALAMINI, Eduardo. Direitos Individuais Homogêneos E Seu Substrato Coletivo: Ação Coletiva E Os Mecanismos Previstos No Código De Processo Civil De 2015. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, vol. 10/2015, p. 1983 – 2006, Ago / 2015.

[113] Art. 100 da Lei 8.048. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

[114] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 61.

[115] Ibidem, p. 67.

[116] TRT da 4ª Região, 4ª Turma, 0020426-66.2016.5.04.0121 RO, julgado em 17/08/2017, Relatora Desembargadora Ana Luiza Heineck Kruse

[117] TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0000715-38.2014.5.04.0641 RO, julgado em 25/11/2015, Relatora Desembargadora Iris Lima de Moraes.

[118] TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020663-05.2015.5.04.0261 RO, julgado em 25/08/2017, Relator Desembargador Fabiano Holz Beserra.

[119]BENTES, José Edílsimo Eliziário. Os direitos individuais homogêneos e a legitimação para defendê-los na Justiça do Trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, Belém, n. 99, p. 41-60, jul.-dez. 2017, p. 48.

[120]MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 260-261.

[121]CAPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Colab. Bryan Garth. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 15 e seguintes.

[122] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 143.

[123] ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 145.

[124] Ibidem, p. 145.

[125] Ibidem, p. 146.

[126] Ibidem, p. 148.

[127] "Afinidade é parecença, e pode ser oriunda da circunstância de o direito dos litigantes decorrer de alegações de fato idênticas". MARINONI; ARENHARDT; MITIDIERO. Novo Código de Processo Civil comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 252.

[128]Código de Processo Civil. Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.

[129]Ver, para tanto, item 2.2.5.

[130]ARENHARDT, Sérgio Cruz. A Tutela Coletiva de Interesses Individuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 152.

 

BESTETTI, Eduardo Moraes. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS TRABALHISTAS: UMA CONTRIBUIÇÃO PARA O ESTABELECIMENTO DE CRITÉRIOS DE CARACTERIZAÇÃO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 18, nº 1359, 28 de setembro de 2018. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/383-artigos-set-2018/7830-eduardo-moraes-bestetti

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Categoria: Artigos Set 2018

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

Prof. da graduação em direito da IMED

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