MEDIAÇÃO FAMILIAR: a (des)necessidade da intervenção do Poder Judiciário

 

Resumo: Diante dos novos preceitos adotados pelo ordenamento jurídico, verifica-se um grande empenho do legislador em promover a prática da mediação e de outros métodos autocompositivos. O Novo Código de Processo Civil trouxe muitas inovações, com atenção especial à inclusão da mediação, bem como à exclusão da audiência de ratificação, quando comparado ao Código de Processo Civil de 1973. Isso porque o Estado viu a necessidade de implementar práticas que estivessem em consonância com economia e a celeridade processual. Este artigo científico analisa, especificamente, se há imprescindibilidade na realização da audiência perante o Juiz para ratificação do acordo realizado nas mediações familiares envolvendo direito indisponível, à luz do Novo Código de Processo Civil. Este estudo está baseado em pesquisa bibliográfica documental, em que são utilizados doutrinas, artigos científicos e legislação, além de jurisprudências do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça. As decisões encontradas demonstraram a evolução dos posicionamentos adotados pelos Tribunais supramencionados, bem como os efeitos das mudanças legislativas. Isso pois os Ministros e Desembargadores passaram a defender que é dispensável a realização da audiência de ratificação, quando efetuado acordo através da mediação familiar. Constata-se, portanto, que a prática da mediação vem crescendo no cenário jurídico brasileiro, bem como atende os paradigmas trazidos pelos legisladores. Logo, exigir a realização da audiência de ratificação é uma contraposição com o objetivo da mediação, que é promover a solução do conflito sem a intervenção do Poder Judiciário.

Palavras-chave: Mediação familiar. Eficácia. Audiência de ratificação.

Abstract: As a result of the new rules adopted by the legal system, there is a great effort of the legislator in promoting the practice of mediation and other autocomposition methods. Novo Código de Processo Civil brought many innovations, specially when it comes to the inclusion of mediation, as well as the exclusion of the ratification hearing, when compared to Código de Processo Civil de 1973. That happened because the legislator realized that it is necessary to implement practices which aims procedural speed and economy. This scientific article examines the indispensability of the hearing before the judge to ratify the agreement in family mediations involving unavailable rights, according to Novo Código de Processo Civil. The study is based on documental bibliographical research, in which are used doctrines, scientific articles and legislation, as well as jurisprudence of Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul and Superior Tribunal de Justiça. The decisions found showed the evolution of understandings by the mentioned courts, as well as the legislative changes' effects. The judges started to argue that it is not necessary to maintain the ratification hearing when family mediation results on an agreement. Therefore, mediation has been growing in Brazilian legal practice and attend to the new paradigms brought by legislators. Thus, maintain the ratification hearing denies the purpose of mediation, which is to promote the resolution of conflicts without Judiciary's intervention.

Keywords: Family mediation. Efficiency. Ratification hearing.

1 INTRODUÇÃO

Desde os primórdios da vida humana, o homem, em razão da sua natureza, busca a convivência social, estabelecendo relações continuadas e vínculos afetivos. No entanto, seja pela contraposição de ideias, seja pelas diferenças ou insatisfações, o ser humano tende, inevitavelmente, a dar origem ao conflito[4].

Ocorre que apesar do próprio indivíduo criar embates que culminam em desgaste físico e emocional, ele também busca superá-los ou até mesmo amenizá-los, em prol da paz social. A mediação, como um dos meios alternativos de solução de conflitos, é um instituto que objetiva a resolução consensual do litígio, bem como a reaproximação dos conflitantes, criado para facilitar o acesso à justiça, em virtude de seu caráter pacificador e autocompositivo[5].

Destacando-se das demais espécies de mecanismos alternativos, a mediação busca reestabelecer o diálogo entre as partes, por intermédio de um terceiro, neutro e imparcial, denominado de mediador. Também, a mediação destaca-se por dar autonomia às partes para que elas próprias obtenham, ou não, um acordo[6].

Todavia, a sentença que homologa o acordo obtido pelas partes pelo referido instituto, envolvendo questões familiares, está sendo objeto irresignação por parte de alguns Promotores de Justiça, que se manifestam pela anulação da sentença que homologa o acordo ocorrido na mediação, em razão da ausência da realização da audiência de ratificação perante o Magistrado e o Ministério Público.

A audiência de ratificação encontrava respaldo no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73), que previa a necessidade da realização de tal solenidade quando da obtenção do acordo consensual do divórcio, a fim de dar ciência aos cônjuges das cláusulas estabelecidas no acordo[7].

Embora o Novo Código de Processo Civil (NCPC) não faça mais a exigência da realização da referida solenidade e dê ênfase aos meios alternativos de resolução de conflitos, destacando-se as lides familiares, o Ministério Público continua afirmando que a audiência de ratificação é indispensável após a efetuação de acordo na mediação familiar quando este envolve direitos indisponíveis.

O pedido de anulação da sentença que homologa o acordo firmado na mediação no âmbito familiar gera insegurança e se contrapõe ao propósito deste instituto. Pretende-se, pois, com a presente pesquisa, analisar os fundamentos da audiência de ratificação, prevista no artigo 1.122 do CPC/73 e a (des)necessidade da realização desta solenidade, diante da eficácia da mediação familiar.

Para tanto, o estudo almeja: conhecer a mediação familiar e sua importância nas ações de família; abordar os novos princípios do ordenamento jurídico; aferir o paradigma história da cultura da sentença com o novo paradigma da cultura da paz; expor os fundamentos da audiência de ratificação; e investigar os posicionamentos adotados pela jurisprudência em relação à audiência de ratificação.

Este estudo mostra-se relevante tanto para o meio acadêmico, que está formando futuros operadores do direito, como para dos operadores do direito. Isso porque se propõe analisar as novas perspectivas trazidas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, em busca da desjudicialização dos conflitos sociais. Busca-se, também, abordar o caráter pacificador da mediação familiar, diante dos problemas enfrentados na jurisdição brasileira.

A presente pesquisa está apresentada na forma de artigo científico, tendo sido utilizado o método dedutivo de abordagem, baseado em pesquisa bibliográfica documental. A coleta de dados foi executada mediante consultas a doutrinas, leis, artigos científicos, pesquisas on-line, jurisprudência, dentre outros que versem sobre o tema, qual seja, a (des)necessidade da realização da audiência de ratificação das sessões de mediação familiar.

2 MEDIAÇÃO: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS

O Brasil, como um Estado Democrático de Direito, tem como um dos seus princípios o acesso à justiça. A atual realidade brasileira não se contenta somente com a promessa do acesso formal à justiça, sendo necessário garantir um acesso justo, adequado, eficiente e em tempo razoável, visando a dirimir a lide. Pensando em mecanismos que efetivem o devido acesso à justiça é que foi reconhecida pelo Estado a necessidade de estimular a prática dos métodos consensuais e extrajudiciais de resolução de conflitos[8].

Os meios alternativos de resolução de conflitos são assim conhecidos em virtude de serem formas legais de resolver as controvérsias sem a necessidade da intervenção judiciária. A Mediação, como um dos mecanismos alternativos, foi criada para facilitar o acesso à justiça, tornar mais célere as soluções dos litígios e diminuir os custos que envolvem toda a demanda judicial[9].

Conforme ressalta Aline Christina Carvalho, a prática de mediação não é um método novo de resolução de conflitos, pois é intrínseca à natureza do homem a busca pela solução da desavença. Assim, o que ocorreu, na realidade, foi o resgate do instituto da mediação para o atual cenário jurídico brasileiro[10].

De acordo com Christopher W. Moore, a mediação é um instituto presente em praticamente todas as culturas do mundo. O mesmo autor ensina que a mediação é praticada desde os tempos bíblicos, sendo que, naquela época, era utilizada pelas comunidades judaicas para resolver questões civis e religiosas, tendo sido transmitida às comunidades cristãs, as quais viam a figura de Jesus como o mediador entre Deus e o homem[11].

Nesse ínterim, para melhor compreender a mediação, importante conhecer a terminologia desta palavra. A palavra mediação vem do termo latim mediare e significa efeito de mediar, intervir ou dividir ao meio[12]. Estas expressões representam a essência do instituto da mediação, que é justamente buscar o equilíbrio entre as partes, por meio de um terceiro que intermedia as relações conflituosas.

A mediação é um mecanismo autocompositivo de resolução de conflitos, que se baseia na participação colaborativa das partes, que são autodeterminantes em relação à celebração de um eventual acordo. No procedimento da mediação, os envolvidos são auxiliados por um terceiro, chamado de mediador, que tem a função de facilitar o diálogo, para que a solução seja fruto de um consenso mútuo[13].

Ademais, o mediador utiliza técnicas e procedimentos dinâmicos para que ocorra a interação entre os conflitantes, bem como tem o papel de identificar os interesses e as posições dos mediados, estimulando a negociação cooperativa para que estes cheguem voluntariamente em um acordo. No entanto, importante ressaltar que o mediador não pode interferir nas decisões nem sugerir ou influenciar os envolvidos com a sua opinião pessoal, pois, se assim agir, não estará atuando com imparcialidade e neutralidade.

Nesse sentido é o entendimento de Walsir Edson Rodrigues Júnior:

A decisão é das partes, tão-somente delas, pois o mediador não tem poder decisório nem influencia diretamente na decisão das partes por meio de sugestões, opiniões ou conselhos.[14]

Além disso, este instituto é considerado um aperfeiçoamento do processo de negociação, outro método de resolução autocompositiva de conflitos. Isso porque, enquanto que na mediação o procedimento envolve a participação de um terceiro, o mediador, que possui poder limitado e não autoritário, na negociação não há a intervenção de um terceiro, ou seja, o conflito é resolvido diretamente pelos interessados[15].

Também, constantemente a mediação é confundida com a conciliação, porquanto ambas contam com a intervenção de um terceiro no procedimento. Porém, a grande diferença entre os dois institutos está na imparcialidade e no grau de interferência deste terceiro. Contrário da mediação, na conciliação o terceiro, chamado de conciliador, pode aconselhar e orientar os envolvidos e até mesmo sugerir eventual acordo[16].

3 REGULAMENTAÇÃO DO INSTITUTO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL

Apesar de a medição ser uma prática antiga, o que, inclusive, já foi mencionado, sua regulamentação no Brasil se deu gradativamente. Inicialmente, em virtude do avanço desorganizado dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos, bem como do alto índice de demandas judiciais, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão do Poder Judiciário, no ano de 2010, por meio da Resolução nº 125, instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos de Interesses[17].

As políticas públicas são em geral criadas para resolver problemas sociais graves que necessitam da intervenção do Estado. Este é o entendimento de Ana Carolina Ghisleni, Dhieimy Quelem Waltrich e Luthyana Demarchi de Oliveira, segundo elas "[...] as políticas públicas são o conjunto de ações políticas voltadas ao atendimento das demandas sociais, focadas nos resultados das decisões tomadas pelo governo."[18]

Esta Política Judiciária Nacional tinha por objetivo dar início a mudança de mentalidade dos operadores de direito e da sociedade em geral, porquanto foi a primeira norma legal que estimulou diretamente a prática dos métodos consensuais de conflitos[19]. No entanto, apesar de estimular os métodos consensuais de conflitos, seu texto legal não é claro acerca do seu âmbito de aplicação, já que prevê apenas a utilização dos mecanismos autocompositivos na esfera judicial[20].

Já em janeiro de 2016, a Lei 13.140/2015, também conhecida como a Lei da Mediação, entrou em vigor. De acordo com Everton Bootz e Marcelo Reis, esta Lei veio para regulamentar, principalmente, os procedimentos da mediação judicial e extrajudicial[21]. Após, em março do mesmo ano, o Novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105/2015, que também dispõe sobre a mediação, passou a vigorar trazendo mudanças significativas para o sistema processual civil. Como apontam Everton Bootz e Marcelo Reis, com a edição deste Código "o Estado mais uma vez certifica sua responsabilidade de tutelar toda forma de jurisdição, mesmo aquelas não cuidadas pelo poder judicial, legislando como devam proceder"[22].

A nova lei processual civil consolidou a intenção do Estado de estimular as práticas consensuais de litígios, uma vez que exige a realização de audiência/sessão de conciliação ou mediação antes da tutela do Estado[23]. Assim, verifica-se que esta inovação legislativa é um grande passo para um cenário que prioriza a cultura da paz.

Embora a positivação deste instituto tenha se dado recentemente, as Constituições brasileiras anteriores já traziam a utilização de formas alternativas de resolução de conflitos[24]. Também, observa-se que a atual Carta Magna, em seu preâmbulo, faz referência que a sociedade é "fundada na harmonia social"[25], bem como preocupa-se em demonstrar o compromisso da sociedade "com a solução pacífica das controvérsias"[26].

4 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA MEDIAÇÃO

A mediação, por se tratar de um procedimento peculiar e com características específicas, possui princípios próprios que norteiam sua aplicação, a fim de garantir sua eficácia e preservar o seu objetivo, que é a resolução autocompositiva da lide, mediante o reestabelecimento do diálogo entre as partes e da não-adversidade. No ordenamento jurídico brasileiro, os três textos legais supramencionados informam os princípios a serem adotados na mediação.

A resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, em seu anexo III, estabelece no artigo 1º, caput, os princípios que norteiam a mediação, in verbis:

Art. 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.[27]

Já a Lei da Mediação prevê que os princípios que regem o instituto são: imparcialidade, isonomia entre os conflitantes, oralidade, informalidade, autonomia das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé[28]. Por fim, o NCPC inovou ao regulamentar a mediação, trazendo em seu artigo 166 os princípios que ditam este instituto, sendo eles: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada[29].

Um dos mais relevantes princípios informadores desta prática é a autonomia da vontade. Este princípio é considerado primordial, pois a sessão de mediação só será realizada se as partes escolherem e aceitarem este procedimento[30]. De acordo com Fernanda Tartuce "[...] os participantes da mediação têm o poder de definir e protagonizar o encaminhamento da controvérsia, o que incluiu desde a opção pela adoção do método compositivo até a responsabilidade pelo resultado final."[31] Percebe-se, pois, que este princípio permite que os envolvidos, voluntariamente, aprendam a lidar e resolver seus próprios problemas.

Merece destaque, também, o princípio da decisão informada, já que, corroborando com o princípio da autonomia da vontade, é preciso que na mediação os mediandos estejam informados acerca do método adotado e de seus direitos[32]. Quanto aos princípios da informalidade e independência, o primeiro indica que, como esta prática visa a facilitação do diálogo entre as partes, o procedimento não tem regras fixas, devendo este ser conduzido conforme as peculiaridades de cada conflito. Já o segundo direciona a ideia de que o mediador deve atuar com autonomia e liberdade, sem subordinação ou influência de qualquer uma das partes.

Sabe-se que nesta prática autocompositiva de conflitos um dos principais objetivos é reestabelecer o diálogo entre os litigantes. Para atingir-se esse objetivo, tem-se o princípio da oralidade, que se configura pelos métodos pautados por iniciativas verbais, a fim de que se possa compreender as angústias e os desejos das partes. Em relação aos princípios da imparcialidade e da isonomia, estes garantem um tratamento adequado para os mediandos, porquanto o mediador não pode induzi-los a escolherem determinado resultado e deve proporcionar as mesmas oportunidades e condições para os conflitantes se manifestarem[33].

O princípio da busca do consenso está ligado à indispensabilidade da participação ativa das partes no processo, conversando e cooperando, a fim de obterem um acordo mutuamente satisfatório, bem como à função do mediador, que é reestabelecer a comunicação entre os litigantes. Fernanda Tartuce ressalta que "O princípio da busca do consenso, como se percebe, é inerente à autocomposição, permeando a pauta do facilitador do diálogo."[34]

Quanto ao princípio da boa-fé, consiste na concepção de que as partes têm que participar da sessão com lealdade, honestidade e dispostas a buscar soluções. Vinculado intrinsecamente ao princípio da boa-fé, está o princípio da confidencialidade, que trata do sigilo inerente ao processo da mediação, pois o mediador deve ser alguém em quem as partes possam confiar e possam se expressar abertamente, sem serem prejudicadas por informações reveladas na mediação. No entanto, há exceções a este princípio, sendo a principal quando a informação revelar a ocorrência de algum crime de ação penal pública[35].

Destaca-se que todos os princípios previstos nos três textos normativos brasileiros são essenciais para que a mediação alcance seu propósito, tornando os envolvidos protagonistas da relação litigiosa existente e restaurando a comunicação entre os mesmos. Desta forma, cada princípio assume um papel importante no procedimento da mediação, porquanto formam a base desta prática e estão em sintonia com a busca por uma cultura da paz.

5 MEDIAÇÃO FAMILIAR

A família, como qualquer outro instituto, transformou-se no decorrer da evolução humana. Antigamente, a família brasileira era patriarcal, isto é, o pai era o administrador e chefe da família. A mulher, neste modelo familiar, tinha capacidade relativa, uma vez que era considerada apenas colaboradora dos deveres familiares[36]. Também, havia uma farta distinção entre os filhos biológicos, adotivos, legítimos e ilegítimos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, o modelo familiar brasileiro modificou-se para atender aos direitos conquistados pelos cidadãos, respeitando os princípios da igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana. Assim, a figura do patriarca foi extinta, como também a família, que era considerada de interesse privado e individual, passou a ser de interesse público, haja vista a necessidade do Estado em promover a proteção desta organização social[37].

Nesse contexto, diante da ampla proteção da família dada pelo Estado, bem com os variados direitos e deveres consagrados em numerosos textos legislativos, inevitável que as entidades familiares entrassem em contenda, que são transformados em litígios processuais. Nos conflitos familiares existe uma preocupação maior do que em relação ao demais, já que afetam diretamente o ser humano, pois envolvem questões sentimentais, que, se não tratadas de forma adequada, podem trazer danos psicológicos e afetivos às pessoas.

A mediação familiar é uma técnica utilizada para ajudar casais em fase de separação a obter um acordo consensual, já que pretende facilitar o diálogo entre as partes para que estas consigam identificar seus reais interesses, angústias e necessidades, diante do período de tensão e estresse causado pela separação.

Este método de resolução autocompositiva de conflitos busca auxiliar as famílias que estão passando por mudanças significativas em suas vidas, que, por estarem afetadas, na maioria das vezes por raiva e tristeza, encontram dificuldades em negociar questões da ruptura conjugal, visto que o ressentimento que o indivíduo cria em relação a separação, reflete diretamente na forma que ele se comporta[38]. Assim, esta prática procura dar ênfase não somente às questões financeiras, mas também às questões sociais que envolvem filhos, avós e demais parentes que podem ser afetados pelo litígio entre o casal.

Conforme leciona Rozane da Rosa Cachapuz:

A mediação, na separação e divórcio, situa-se num campo à parte dessa matéria, devido às características muito especiais e à complexidade das disputas. Envolve decisões sobre aspectos legais, guarda e pensão dos filhos, divisões de bens, que se mesclam com profundas questões emocionais. Sentimentos conflituosos e mal resolvidos se escondem atrás de questões práticas e legais, enrijecendo as tomadas de posições das partes.[39]

Lisa Parkinson[40], ao fazer uma análise sobre os resultados positivos da mediação, refere que estudos realizados em diversos países apontam que a mediação é um mecanismo que ajuda os litigantes a resolverem seus conflitos através da cooperação e a alcançarem um acordo mutuamente satisfatório e com benefícios tanto para si próprio quanto para os filhos, pois muitas vezes a dificuldade em resolver o conflito de forma autocompositiva está ligada à falta de diálogo entre o casal.

Destarte, a mediação familiar mostra-se como meio mais apto e efetivo para resolução de conflitos familiares, porquanto busca a manutenção dos vínculos afetivos[41]. Outrossim, este instituto ressalta a responsabilidade dos envolvidos na tomada de decisões, já que não trata somente das questões legais, mas também das questões emocionais do conflito.

6 MUDANÇA DE PARADIGMA: CULTURA DA SENTEÇA x CULTURA DA PAZ

Ao Estado, por ser considerado soberano, foi atribuído o poder de jurisdição e de dizer o direito, ou seja, compete ao Estado, por meio do Poder Judiciário, aplicar o direito e decidir quando há conflitos de interesses e direitos lesionados. Este método heterocompositivo de resolução de conflitos, considerado o mais tradicional, ocorre quando as partes delegam a um terceiro, qual seja, o Juiz, representante do Estado, o poder decisório acerca do litígio ali presente, por acreditarem na eficiência e no poder coercitivo do Estado[42].

Assim, criou-se a "cultura da sentença", na qual a sociedade vê a necessidade de judicializar os conflitos por confiar que o Judiciário é capaz de garantir uma decisão justa e segura, em virtude de sua capacidade estatal e seu poder imperativo. Acontece que o número de demandas judiciais cresceu em descompasso com a capacidade do Judiciário, o que levou ao congestionamento da prestação jurisdicional e à morosidade processual[43].

Diante deste cenário, o Estado tomou consciência da crise judiciária e da incapacidade de sua infraestrutura, que estava impossibilitando o acesso à Justiça de forma célere e adequada, uma vez que o pequeno número de servidores do Poder Judiciário e os procedimentos previstos em lei obstavam o andamento da ampla demanda processual[44]. Nesse sentido, referem Morais e Spengler:

[...] não podemos esquecer que o problema acerca do acesso à justiça não envolve apenas a (re)introdução em pauta de tal debate, senão que implica o reconhecimento das deficiências infra-estruturais do Estado – em particular de sua função jurisdicional [...].[45]

Deste modo, diante da imprescindibilidade de uma transformação e readequação do sistema jurídico, o Estado buscou estimular a prática das formas consensuais de resolução dos litígios com a criação da Lei da Medição, e também com o Novo Código de Processo Civil, que traz como objetivo uma mudança de paradigma de cultura da sentença para cultura da paz, privilegiando e expondo a necessidade da prática dos meios alternativos de conflitos.

O Novo Código de Processo Civil trouxe grandes mudanças, principalmente em relação a um novo espírito para as resoluções dos litígios, no que concerne à prestação jurídica justa e adequada, asseverando, desde seu primeiro Capítulo, que trata das normas fundamentais do processo civil, que a prática dos métodos de resoluções consensuais de conflitos será incentivada[46].

Além dos estímulos do NCPC para a solução consensual do litígio, o legislador deu grande importância aos mediadores ao estabelecer que estes são auxiliares da justiça, exigindo uma capacitação técnica específica para atuar na mediação. Marcus Vinicius Rios Gonçalves e Pedro Lenza[47] apontam que o NCPC acertou ao dar ênfase aos mediadores, já que estes são profissionais mais preparados para pôr em prática a resolução autocompositiva do conflito.

Exemplo desse incentivo é o artigo 319, inciso VII, do NCPC, que impõe como requisito da petição inicial a manifestação do autor acerca do interesse na realização de audiência de conciliação ou mediação. Também, o artigo 334, caput, do NCPC, prevê que o Juiz, ao receber a inicial, deverá obrigatoriamente designar audiência de conciliação ou mediação, salvo se ambas as partes renunciarem expressamente ou se o processo não comportar a resolução autocompositiva[48].

Em relação às ações de família, o NCPC traz situação distinta quanto à possibilidade de renúncia da realização de audiência de mediação ou conciliação nos processos litigiosos, porquanto nas lides familiares não há possibilidade de renúncia quanto à tentativa de resolução autocompositiva. Conrado Paulino da Rosa[49] aponta que, ainda que haja petição de ambas as partes manifestando o desinteresse na autocomposição, a audiência para a tentativa da resolução consensual da controvérsia deverá ser realizada, uma vez que, nas demandas familiares, o esforço para a ocorrência da solução autocompositiva é redobrada.

Outra diferença em relação ao procedimento comum é que, nas lides familiares, o mandado de citação do réu não conterá cópia da petição inicial, ressalvado o direito de acesso ao conteúdo do processo a qualquer tempo. A intenção do legislador com essa peculiaridade é fazer com que o réu compareça na audiência sem o espírito de adversidade[50]. Havendo acordo nas sessões de mediação, quando este envolver interesse de menor ou incapaz, o Ministério Público deverá ser ouvido para posterior homologação pelo Juiz. Sendo inexitosa a solução autocompositiva, o feito seguirá o procedimento do rito comum[51].

Já a Lei 13.140/2015, diploma legal que disciplina os meios de resolução autocompositiva, em especial a mediação, entrou em vigor antes do NCPC e certifica a responsabilidade do Estado em promover a cultura da paz. A Lei de Mediação regulamenta tanto a mediação judicial quanto a extrajudicial e traz normas mais específicas quanto aos seus procedimentos.

Conforme se depreende da Lei de Mediação, direitos indisponíveis transacionáveis poderão ser objeto de acordo na mediação, desde que ouvido o Ministério Público antes da homologação pelo Juiz[52]. Além disso, ao regulamentar a mediação judicial, a referida lei prevê que é de responsabilidade do Estado a criação dos centros judiciários de resolução autocompositiva do conflito, o qual deverá respeitar as normas do Conselho Nacional de Justiça, bem como que não há a possibilidade da escolha dos mediadores pelas partes, sendo que estes serão escolhidos pelo próprio tribunal[53]. Diferentemente ocorre na mediação extrajudicial, em que as partes são livres para escolher o mediador que atuará no procedimento, o tempo de duração da sessão e o local de realização da mediação.

Outrossim, quanto à exigência da presença de advogado, nota-se uma diferença entre a mediação judicial e a extrajudicial na leitura dos artigos que dispõem sobre o assunto. A redação do artigo 10 da Lei 13.140/15, que trata dos mediadores extrajudiciais, prevê que as partes poderão estar acompanhadas de defensores, seja público ou constituído[54]. Já o artigo 26 do mesmo diploma legal, que versa acerca da mediação judicial, dispõe que "As partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos [...]"[55]. Ou seja, enquanto na mediação extrajudicial a presença do advogado é facultativa, na mediação judicial a assistência do advogado é obrigatória.

Dessa forma, os dois textos legais citados acima são formas de o Estado incentivar a prática da medição, em busca de uma cultura que privilegia a paz e tenta, antes de adentrar em um conflito marcado pela adversidade e pelo binômio perdedor-vencedor, fazer com que as pessoas enxerguem a capacidade que elas próprias possuem de resolver seus conflitos de maneira satisfatória.

7 NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO

A audiência de ratificação tinha sua previsão legal no artigo 1.122 do antigo Código de Processo Civil, o qual era inserido no capítulo que regulamentava a separação consensual e previa que:

Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.[56]

A realização desta solenidade fazia parte de um procedimento especial, relacionado às ações de jurisdição voluntária, quando o casal estava se separando de forma consensual. De acordo com os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior[57], o Juiz só atuava nestes processos para fiscalizar o acordo operado pelos cônjuges, porquanto a dissolução do casamento promove um novo estado jurídico para os mesmos.

Após verificar que a petição inicial preenchia os requisitos necessários, o Magistrado deveria designar audiência para ouvir as partes acerca dos motivos do divórcio e esclarecer as implicações que a decisão geraria, certificando os reais interesses dos cônjuges, bem como possibilitar uma conciliação entre o casal. Sendo exitosa a conciliação, o feito era arquivado. No entanto, caso as partes manifestassem o interesse na separação consensual, o Juiz tomaria a termo suas declarações e, na hipótese de dúvida a respeito da vontade das partes em se separar, o Juiz designaria audiência de ratificação, com 15 a 30 dias de intervalo[58].

Também, na hipótese de não restarem dúvidas acerca da vontade livre das partes no divórcio ou na hipótese de realização da audiência e a confirmação sobre a separação, o Juiz abriria vista dos autos, pelo prazo de 05 dias, ao Ministério Público e, após, homologaria o acordo firmado pelas partes, se assim entendesse. Este artigo demonstrava a necessidade que o Estado tinha de intervir nas decisões das partes, com o intuito de coibir possíveis golpes ou mesmo prejuízos que o divórcio poderia acarretar para os envolvidos.

Esta audiência tinha como finalidade uma tentativa de reconciliação entre o casal, bem como garantir celeridade processual e evitar fraudes decorrentes da separação. Neste procedimento, o Juiz deveria ouvir as partes pessoalmente, a fim de dar validade às manifestações de vontades dos requerentes. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery apontam que:

É causa de nulidade do procedimento o descumprimento dessa prescrição legal, que visa a resguardar a seriedade e legalidade da manifestação de vontade dos interessados, bem como elucidar-lhes as consequências jurídicas da decisão que, nem sempre, são de conhecimento dos separados.[59]

Ademais, a Lei do Divórcio (Lei 6.515/77) também faz referência à audiência de ratificação, em seu artigo 40, §2º, inciso III[60]. Esta Lei ratificou a intenção do legislador em proteger direitos indisponíveis, quando da realização do divórcio consensual. Todavia, após o advento da Lei 11.441/07, que tornou possível a separação consensual por via administrativa, o aprazamento da audiência de ratificação só estava ocorrendo quando a separação envolvia filhos menores e incapazes, nos termos do artigo 1.124-A do CPC/73[61].

8 DA (DES)NECESSIDADE DA AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO

O Novo Código de Processual Civil trouxe grandes alterações em relação aos princípios adotados pelo sistema processual civil, na tentativa de garantir um acesso à justiça justo e na busca pela desjudicialização das lides. Uma inovação do legislador que está relacionada a este trabalho é a exclusão do artigo 1.122 do antigo CPC, de modo que não há mais a previsão expressa da necessidade da realização da audiência de ratificação no NCPC[62].

Antes da referida mudança, era indispensável a realização da audiência de ratificação do pedido de divórcio consensual. Tratava-se, inclusive, de um requisito cuja falta levava à nulidade do acordo. Assim, as causas que envolviam menores e incapazes tinham que necessariamente seguir um processo judicial, observando as formalidades exigidas em lei. A finalidade deste procedimento era resguardar os direitos indisponíveis e garantir a proteção estatal da família[63].

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que deu nova redação ao §6º do artigo 226 da Constituição Federal, tornando possível o divórcio, sem a exigência de requisito temporal, iniciou-se uma discussão legislativa se ainda permanecia a necessidade da realização da audiência de ratificação nestas demandas. Isso pois, antes da EC nº 66/2010, a Carta Magna de 1988 previa requisitos para que ocorresse o divórcio. Consoante os ensinamentos de Pedro Lenza: "O casamento civil, na redação original do art. 226, § 6.º, CF/88, podia ser dissolvido pelo divórcio, após: a) prévia separação judicial por mais de 1 ano nos casos expressos em lei; b) comprovada separação de fato por mais de 2 anos."[64]

Em que pese a mudança legislativa supracitada tenha retirado o requisito temporal para a dissolução do casamento civil, membros do Poder Judiciário continuaram afirmando que a realização da audiência de ratificação era indispensável, entendendo que o artigo 1.122 do antigo CPC continuava em plena eficácia[65].

No entanto, conforme explanado acima, com a edição do Novo Código de Processo Civil, buscou-se promover novas ideias que refletissem as necessidades e a realidade da sociedade brasileira. Neste sentido, foi a exclusão da previsão da audiência de ratificação, regulada no artigo 1.122 do CPC/73. Com esta alteração, o legislador adotou novas premissas que permitem uma maior celeridade processual, bem como dispensa a intervenção do Judiciário em diversos conflitos[66]. Além disso, o NCPC regula expressamente o procedimento da mediação, bem como estimula a prática desta medida, a fim de diminuir as demandas processuais e de buscar uma solução satisfatória que beneficia tanto o Estado quanto os litigantes[67].

Desta forma, ao invés de as partes adentrarem em um conflito marcado pela adversidade e a animosidade, elas podem optar por realizarem uma ou mais sessões de mediação, com o intuito de elas próprias solucionarem o problema sem a intervenção do Poder Judiciário. Sendo exitosa autocomposição, o acordo deverá ser reduzido a termo e, após, remetido ao Juízo competente para homologação[68].

Ocorre que as sentenças que homologam os acordos realizados em sessões de mediação nas demandas familiares, muitos deles relacionados ao divórcio, vêm sendo objeto de impugnação por alguns membros do Ministério Público. O entendimento empregado no pedido de impugnação seria que as ações de família que discutem guarda, alimentos de menor, regularização de visitas dos filhos, bem como outras causas que envolvem direitos de menores e incapazes, somente podem ser matéria de acordo em audiência judicial, em que esteja presente um Juiz competente e um Promotor de Justiça atuando como fiscal da lei. Argumentam ainda que, ao menos, seja necessária a realização da audiência de ratificação[69].

Todavia, mesmo quando o CPC/73 estava em vigor, já se discutia se a audiência de ratificação era realmente necessária ou se só se tratava de mera formalidade nas ações de separação consensual, porquanto muitos divórcios eram feitos através da jurisdição voluntária e estes acordos entabulavam direitos de menores e incapazes[70]. Agora que o NCPC nem mesmo dispõe sobre o assunto e incentiva a prática da mediação, não há base jurídica que fundamente a obrigação do aprazamento de audiência de ratificação dos acordos obtidos na mediação familiar.

As alterações legislativas trouxeram novos paradigmas a serem adotados no âmbito jurídico, com a intenção de conscientizar a sociedade dos meios autocompositivos de conflitos[71]. Logo, a exigência da realização desta solenidade, após efetuado o acordo na mediação, revela grande incompatibilidade com o que se busca atualmente pelo ordenamento jurídico, que é promover a solução da lide de forma autocompositiva.

9 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Para poder aferir se há a (des)necessidade da realização da audiência de ratificação, bem como se as alterações legislativas estão surtindo efeitos, imprescindível que se faça uma análise jurisprudencial, a fim de verificar as decisões tomadas pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Portanto, a presente análise buscou investigar os posicionamentos adotados pelos Desembargadores e Ministros, nos referidos Tribunais, sobre a (des)necessidade da realização de audiência de ratificação dos acordos firmados na mediação familiar, utilizando-se os termos "mediação familiar" e "audiência de ratificação".

Inicialmente, com o intuito de estudar a evolução dos entendimentos dos julgadores, bem como os efeitos das mudanças legislativas, importante analisar uma decisão de uma ação de divórcio consensual, que discutia a indispensabilidade da audiência de ratificação, proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no ano de 2013. Em decisão monocrática, o relator Luiz Felipe Brasil Santos adotou o seguinte posicionamento:

APELAÇÃO. DIVÓRCIO CONSENSUAL. HOMOLOGAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. 1.Não estão revogados os dispositivos processuais aplicáveis ao pleito divorcista, como o que trata da obrigatória realização da audiência de ratificação nos casos de divórcio consensual (art. 40, § 2º, inc. III, da Lei 6.515/77). 2.E não se diga ser dispensável essa solenidade, pois não é por acaso que o legislador, ao viabilizar a obtenção do divórcio pela via extrajudicial, houve por bem reservar o caminho do processo judicial para aqueles casos em que haja filhos menores ou incapazes, certamente por entender ser necessária maior cautela na apreciação de tais pleitos, em resguardo especialmente aos interesses desses hipossuficientes - como é o caso dos autos em que o casal dispôs acerca dos alimentos e das visitas.3.Sabe-se que na perspectiva atual a finalidade desse ato deve centrar-se na efetiva verificação da convergência de vontade das partes com o que consta plasmado na petição (e não na intervenção do juiz na tentativa de manter o vínculo, como antigamente), o que, largamente demonstra a experiência, frequentemente se verifica não ocorrer - desdobrando-se, posteriormente, em inúmeros feitos na tentativa de modificar os termos do acordo, sob os mais diversos argumentos, como coação, desconhecimento das suas consequências, etc. DADO PROVIMENTO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.[72]

No referido julgado, entendeu-se que mesmo após as partes terem realizado acordo na ação de divórcio consensual, antes de o Juiz proferir sentença, deveria ter realizado a solenidade prevista no artigo 1.122 do CPC/73, já que o acordo englobava questões envolvendo direitos dos filhos menores[73].

No entanto, o tema chegou para apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Nº 1.483.841, interposto pelo Ministério Público, contra acórdão decidido pelo TJRS, que se manifestou que a audiência de ratificação tem cunho meramente formal. Desta forma, no ano de 2015, o STJ adotou o seguinte entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL DIRETO. AUDIÊNCIA PARA TENTATIVA DE RECONCILIAÇÃO OU RATIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DIVÓRCIO HOMOLOGADO DE PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em razão da modificação do art. 226, § 6º, da CF, com a nova redação dada pela EC 66/10, descabe falar em requisitos para a concessão de divórcio. 2. Inexistindo requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hipótese de concessão de plano do divórcio, a sua homologação. 3. A audiência de conciliação ou ratificação passou a ter apenas cunho eminentemente formal, sem nada produzir, e não havendo nenhuma questão relevante de direito a se decidir, nada justifica na sua ausência, a anulação do processo. 4. Ainda que a CF/88, na redação original do art. 226, tenha mantido em seu texto as figuras anteriores do divórcio e da separação e o CPC tenha regulamentado tal estrutura, com a nova redação do art. 226 da CF/88, modificada pela EC 66/2010, deverá também haver nova interpretação dos arts. 1.122 do CPC e 40 da Lei do Divórcio, que não mais poderá ficar à margem da substancial alteração. Há que se observar e relembrar que a nova ordem constitucional prevista no art. 226 da Carta Maior alterou os requisitos necessários à concessão do Divórcio Consensual Direto. 5.Não cabe,in casu, falar em inobservância do Princípio da Reserva de Plenário, previsto no art. 97 da Constituição Federal, notadamente porque não se procedeu qualquer declaração de inconstitucionalidade, mas sim apenas e somente interpretação sistemática dos dispositivos legais versados acerca da matéria. 6. Recurso especial a que se nega provimento.[74]

Ao proferir o seu voto, no julgamento do recurso supracitado, o Ministro Moura Ribeiro, disse que cabe ao Magistrado, ao homologar o acordo do divórcio, verificar se há prejuízos para menores e incapazes. Sendo negativo, poderá o Magistrado homologar de plano, sem a realização da audiência de ratificação. Também, entendeu que:

Com efeito, o art. 1.122 do CPC cuida obrigatoriamente da audiência em caso de separação e posterior divórcio. Não havendo mais a separação e sim o divórcio direito consensual, descabe sua aplicação. A audiência de conciliação ou ratificação teria apenas cunho eminentemente formal, sem nada a produzir. Ausente questão relevante de direito a se decidir, não se justificando, na sua ausência, a anulação do processo. A PEC do Divórcio alterou o art. 226 da CF/88, instituindo efetivamente a figura do divórcio direto, sem entraves ou empecilhos a sua concessão. Esta foi a visão do legislador: simplificar a ruptura do vínculo matrimonial.[75]

A partir de então, as decisões do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul uniformizaram-se, reconhecendo a desnecessidade da realização da audiência de ratificação nas ações de divórcio consensual.[76]

Não obstante, novas alterações legislativas foram surgindo, sendo uma delas o incentivo da prática da mediação. Este instituto, após a entrada em vigor da Lei da Mediação e do NCPC, se tornou mais conhecido, bem como começou a ser mais utilizado como forma de resolução de conflitos, principalmente em questões familiares. Porém, alguns membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul impugnaram as sentenças que homologaram os acordos realizados pelas partes através da mediação, sustentando que o Juiz deveria designar audiência de ratificação, uma vez que os referidos acordos acolhiam questões envolvendo filhos menores e incapazes.

Assim, ao apreciar os mencionados recursos, a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, adotou os subsequentes posicionamentos:

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO OBTIDO EM PROCEDIMENTO PRÉ-PROCESSUAL DE MEDIAÇÃO FAMILIAR POR CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA - CEJUSC. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO FISCAL DA LEI. POSSIBILIDADE. ART. 996 DO NCPC E ART. 11 DA RESOLUÇÃO Nº 125/2010 DO CNJ. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA PARA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO DE POSICIONAMENTO. OBSERVÂNCIA, NO CASO, DOS INTERESSES DO INCAPAZ. 1. O Ministério Público, como fiscal da lei, tem legitimidade para recorrer de sentença homologatória de acordo obtido em procedimento pré-processual de mediação em CEJUSC, nos termos do art. 996 do NCPC e do art. 11 da Resolução 125/2010 do CNJ. 2. Cabível a mediação em procedimento pré-processual atinente a Direito de Família, com base nos arts. 8º, caput e § 1º, e 10 da Resolução nº 125/2010 do CNJ e no art. 4º da Resolução 1.026/2014 do COMAG, sendo princípio fundamental a reger a atuação de mediadores judiciais o respeito às leis em vigor, segundo previsão do art. 1º, VI, do Anexo III da Res. nº 125 do CNJ. 3. Com relação à audiência de ratificação, segundo recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.483.841/RS, em 17.03.2015), cabe ao julgador, verificando a inexistência de questão relevante de direito a ser discutida, dispensar sua realização, não ensejando a ausência da solenidade a anulação do feito. 4. A ausência do Ministério Público na sessão de mediação pré-processual não enseja nulidade a ser reconhecida, pois oportunizada a sua manifestação antes da homologação do acordo. 5. Nos termos do art. 10 da Lei nº. 13.140/15, a presença de advogados na sessão de mediação não é obrigatória, tratando-se de mera faculdade, de modo que a sua ausência não macula o acordo. 6. Caso em que o acordo entabulado entre os mediandos resguarda os interesses do filho comum, com o que deve ser desacolhido o pleito recursal de desconstituição da sentença que homologou o acordo nos termos em que propostos, sem prévia realização de audiência de ratificação. APELO DESPROVIDO.[77]

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO OBTIDO EM PROCEDIMENTO PRÉ-PROCESSUAL DE MEDIAÇÃO FAMILIAR POR CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA - CEJUSC. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO OU PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. Não há nulidade em sentença homologatória de acordo realizado em procedimento "pré-processual", pelo Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC), em atendimento de mediação previsto nos arts. 8º, caput e § 1º, e 10 da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e art. 4º da Resolução nº 1.026/2014 do Conselho da Magistratura. Precedentes. NEGARAM PROVIMENTO, UNÂNIME.[78]

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES EM SESSÃO DE MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O CPC estabelece que, "nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação" (art. 694, caput). Seguindo a diretriz legal, e as Resoluções do CNJ (n.º 125/2010) e do Conselho da Magistratura deste TJRS (n.º 1.026/2014), foi instaurada Vara Adjunta de Conciliação Pré-processual na comarca de Pelotas. O acordo eventualmente obtido e celebrado nas sessões de mediação pré-processual, depois submetidos para apreciação do MP e para homologação judicial, não é inválido, ainda que as partes não estejam acompanhadas por advogados. A presença de advogados é facultativa, não obrigatória. Há expressa autorização judicial para isso (art. 10, da Lei n.º 13.140/2015). O acordo obtido em sessão de mediação não é vedado nem mesmo se o direito objeto do acordo for indisponível. Pois no direito de família a maioria dos direitos é indisponível. Assim, se adotado o entendimento de que não pode haver mediação se o direito for indisponível, ficará afastada praticamente toda e qualquer hipótese de mediação em ações de direito de família. E por conseguinte, haverá negativa de vigência ao art. 694, caput, do CPC. A obtenção de acordo nas sessões de mediação pré-processual, realizada sem a presença do agente ministerial e do juiz, representa o cumprimento estrito da nova principiologia adotada pelo CPC, de privilegiar soluções consensuais, especialmente em ações de direito de família. Ademais, no presente caso não se verifica, e aliás nem sequer foi alegado em grau de apelo, qualquer espécie de prejuízo concreto em função dos termos do acordo que foi homologado. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.[79]

Observa-se, pois, que o entendimento acerca da desnecessidade da audiência de ratificação dos acordos firmados em mediação familiar é pacificado pela Oitava Câmara Cível do TJRS. Sustentam os desembargadores que é plenamente possível a realização de mediação familiar, envolvendo direitos indisponíveis, uma vez que a grande maioria das demandas familiares abrange os referidos direitos. De igual forma, aduzem que, desde que o acordo atenda os direitos dos menores e incapazes, não há razão para que ocorra interferência do Poder Judiciário.

Diante do exposto, constata-se que os posicionamentos dos julgadores estão em consonância com as novas premissas adotadas pelo ordenamento jurídico, privilegiando a prática das resoluções autocompositivas dos conflitos e buscando a mínima intervenção do Estado.

10 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A mediação é um método autocompositivo de conflitos, que visa principalmente à resolução consensual do litígio. Por intermédio do mediador, terceiro neutro e imparcial, que tem como função reestabelecer o diálogo entre os envolvidos, as partes conseguem perceber seus reais interesses e posições no conflito.

No Brasil, esta prática de medida cresce em importância, uma vez que ganhou mais visibilidade e reconhecimento no ordenamento jurídico, com a edição da Resolução nº 125 do CNJ e com a promulgação da Lei 13.105/2015 (Lei da Mediação) e da Lei 13.140/2015 (NCPC).

Devido às características da mediação, o acordo obtido por esta prática é considerado muito mais eficaz do que uma sentença judicial, pois torna os conflitantes verdadeiros participantes do processo, dando maior ênfase aos reais interesses e posições das partes. Desta forma, este instituto possibilita que os litigantes expressem seus ressentimentos, bem como os seus desejos, ponderando os seus interesses para que o acordo seja fruto de um consenso mútuo.

Ocorre que o pedido da realização de audiência de ratificação do acordo efetuado na mediação familiar é um verdadeiro retrocesso ao que se busca atualmente pelo Estado e afronta os novos paradigmas introduzidos pelo NCPC, que é justamente promover as resoluções consensuais dos litígios, sem a necessidade da intervenção do Poder Judiciário.

Isso porque, o atual cenário do Judiciário brasileiro está marcado por problemas de estrutura e organização, o que torna o processo moroso e ineficaz. Além disso, mesmo que a lide seja resolvida perante o Judiciário, estas decisões são insuficientes, pois muitas vezes não terminam com o conflito, mas culminam em novos e extensos processos judiciais, já que no método heterocompositivo de resolução de conflitos os processos são marcados pela adversidade e pelo binômio vencedor-perdedor.

Cabe ao Estado garantir um acesso à justiça adequado e efetivo, devendo incentivar a sociedade a lidar com seus problemas. A mediação familiar, portanto, está em conformidade com o princípio do devido acesso à justiça, visto que possibilita a restauração do diálogo, bem como ajuda na manutenção dos vínculos familiares, promovendo, então, a cultura da paz.

Logo, impor a obrigação de as partes comparecerem em uma audiência para ratificar os termos do acordo realizado por meio da mediação, para só então homologação, fere os princípios da economia e da celeridade processual. Inclusive, pode levar as partes a quererem alterar os termos do acordo, levando novamente ao conflito.

Ademais, após a análise das jurisprudências do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Superior Tribunal de Justiça, constata-se que as decisões dos julgadores estão em conformidade com as mudanças legislativas, porquanto incentivam a prática dos métodos autocompositivos de conflitos. De igual forma, entendem que o Poder Judiciário deve pautar-se pelo princípio da mínima intervenção, reconhecendo que a audiência de ratificação é mera formalidade quando da resolução consensual do litigio.

Assim, ratificando e pondo em prática a mudança de espírito do novo ordenamento jurídico, se o acordo efetuado na sessão de mediação familiar, englobando direitos de menores e incapazes, não demonstrar prejuízo para estes e preencher os requisitos necessários, não pode o Estado interferir na decisão tomada pelas partes de forma consensual. Se os envolvidos chegaram a um entendimento, significa que a decisão foi satisfatória para ambos, e o acordo celebrado possui mais possibilidade de ser efetivo do que uma decisão tomada pelo Poder Judiciário de forma unilateral e impositiva.

Diante do exposto, verifica-se que a mediação é um método que melhor atende as necessidades dos conflitos familiares, uma vez que possui um procedimento planejado e multidisciplinar para tratar de relações continuadas através da não-adversidade, bem como que a realização de audiência de ratificação é um requisito que se tornou desnecessário, perante os novos preceitos adotados pelo ordenamento jurídico e da realidade da sociedade brasileira.

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[1] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Cenecista de Osório - UNICNEC.

[2] Advogada. Especialista em Direito Processual Civil. Especialista em Direito de Família. Mestre e Doutora em Gerontologia Biomédica. Mediadora. Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista IPA.

[3] Advogado. Mestre em direito. Doutorando em Direito pela PUCRS. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Cenecista de Osório - UNICNEC.

[4] LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Mediação judicial: análise da realidade brasileira: origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[5] RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[6] LUCHIARI, op. cit.

[7] BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 04 set. 2017.

[8] BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012.

[9] RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

[10] CARVALHO, Aline Christina. A mediação familiar: um desafio para solução de conflitos no direito de família contemporâneo. 2015. 59 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário Eurípides de Marília, Fundação de Ensino "Eurípides Soares da Rocha", Marília, 2015.

[11] MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégicas práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998.

[12] ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. Salvador: Juspodivim, 2016.

[13] LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Mediação judicial: análise da realidade brasileira: origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[14] RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 75.

[15] MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégicas práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998.

[16] ALVES, Eliana Bispo de Souza. Mediação como forma alternativa de solução de controvérsias. 2012. 77 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) – Centro Universitário Eurípides de Marília, Fundação de Ensino "Eurípides Soares da Rocha", Marília, 2012.

[17] LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Mediação judicial: análise da realidade brasileira: origem e evolução até a Resolução nº 125, do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[18] GHISLENI, Ana Carolina et al. Comentários aos artigos 1º ao 6º da Resolução nº 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010. In: SPLENGER, Fabiana Marion. SPLENGER NETO, Theobaldo. (Org.). A resolução nº 125 do CNJ e o papel do terceiro conciliador e mediador na sua efetivação. Curitiba: Multideia, 2013, p. 12.

[19] Ibidem.

[20] GHISLENI, Ana Carolina et al. Comentários aos artigos 1º ao 6º da Resolução nº 125 do CNJ, de 29 de novembro de 2010. In: SPLENGER, Fabiana Marion. SPLENGER NETO, Theobaldo. (Org.). A resolução nº 125 do CNJ e o papel do terceiro conciliador e mediador na sua efetivação. Curitiba: Multideia, 2013, p. 09-33.

[21] BOOTZ, Everton Ricardo; REIS, Marcelo Terra. A mediação e a abordagem não-diretiva de Carl Rogers. Direito Cultura e Cidadania. Osório, v. 6, n. 2, p. 32-64. 2016

[22] Ibidem, p. 40.

[23] Ibidem.

[24] A Constituição Imperial de 1824 previa a possibilidade de nomeação de juízes árbitros, bem como a necessidade da conciliação para o ingresso do processo, in verbis: "Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum." (BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Rio de Janeiro, 1824. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 04 set. 2017.) Já a Carta Magna de 1937, fazia referência sobre a conciliação extrajudicial, veja-se: " Art 18 - Independentemente de autorização, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria, para suprir-lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam es exigências da lei federal, ou, em não havendo lei federal e até que esta regule, sobre os seguintes assuntos: [...] d) organizações públicas, com o fim de conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua decisão arbitral;" (BRASIL. Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro, 1937. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 04 set. 2017.)

[25] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 04 set. 2017.

[26] Ibidem.

[27] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125, 29 de novembro de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579>. Acesso em: 10 set. 2017.

[28] BRASIL. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 10 set. 2017.

[29] BRASIL. Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 10 set. 2017.

[30] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.

[31] Ibidem, p. 192.

[32] Ibidem.

[33] Ibidem.

[34] TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 3. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016, p. 208.

[35] Ibidem.

[36] GRIGOLETO, Juliane Mayer. A mediação familiar como mecanismo de pacificação social. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/congressos/anais/165.pdf>. Acesso em: 16 de abril de 2018.

[37] BARRETO, Luciano Silva. Evolução histórica e legislativa da família. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/13/volumeI/10anosdocodigocivil_205.pdf >. Acesso em: 16 de abril de 2018.

[38] PARKINSON, Lisa. Mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2016.

[39] CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos e direito de família. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2011, p. 132.

[40] PARKINSON, Lisa. Mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2016.

[41] BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012.

[42] TAVARES, Cleber Maciel. Mediação familiar. 2012. 59 f. Trabalho de Curso (Bacharelado em Direito) – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ, Ijuí, 2012.

[43] Ibidem.

[44] MORAIS, José Luis Bolzan de. SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição! 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[45] Ibidem, p. 37.

[46] BRASIL. Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 11 out. 2017.

[47] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios; LENZA, Pedro (Coord.). Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[48] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios; LENZA, Pedro (Coord.). Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[49] ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. Salvador: Juspodivim, 2016.

[50] Ibidem.

[51] Ibidem.

[52] BRASIL. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 19 out. 2017.

[53] BOOTZ, Everton Ricardo; REIS, Marcelo Terra. A mediação e a abordagem não-diretiva de Carl Rogers. Direito Cultura e Cidadania. Osório, v. 6, n. 2, p. 32-64. 2016.

[54] BRASIL. Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em: 19 out. 2017.

[55] Ibidem.

[56] BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 19 out. 2017.

[57] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Procedimentos especais. Vol. 3.

[58] Ibidem.

[59] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1313.

[60] "Art. 40. No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação. § 2º - No divórcio consensual, o procedimento adotado será o previsto nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil, observadas, ainda, as seguintes normas: [...]

III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio a qual será obrigatoriamente realizada. " (BRASIL. Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6515.htm>. Acesso em: 08 jun. 2018.)

[61] BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 19 out. 2017.

[62] ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. Salvador: Juspodivim, 2016.

[63] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

[64] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1219.

[65] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70064196801. Oitava Câmara Cível. Apelante: C.S.F.S. Apelado: F.A.S. Relator: Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre, RS, 25 jun. 2015. Diário da Justiça do dia 06/07/2015.

[66] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios; LENZA, Pedro (Coord.). Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[67] Ibidem.

[68] MAZON, Silveira Rangel; BASTOS, Ísis Boll de Araujo. Mediação: um novo paradigma de acesso à justiça e pacificação social no cenário nacional. Direito Cultura e Cidadania. Osório, v. 6, n. 2, p. 02-31. 2016.

[69] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70071448567. Oitava Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: A.J. Relator: Rui Portanova. Porto Alegre, RS, 09 mar. 2017. Diário da Justiça do dia 16/03/2017.

[70] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível, nº 70053410569. Sétima Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: Marino F. S. e Adriana S. S. Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, RS, 11 mar. 2013. Diário da Justiça do dia 15/03/2013.

[71] CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos e direito de família. 1. ed. 4. reimpr. Curitiba: Juruá, 2011.

[72] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível, nº 70053849014. Oitava Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: L.G.S. e L.F.L.S. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, RS,19 abr. 2013. Diário da Justiça do dia 23/04/2013.

[73] Nesse mesmo sentido, foi o entendimento da Sétima Câmara Cível do TJRS, em decisão proferida no ano de 2015, veja-se: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIVÓRCIO CONSENSUAL. SEPARAÇÃO DE FATO. HOMOLOGAÇÃO. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. NECESSIDADE. Mesmo havendo acordo firmado pelas partes ajustando o divórcio consensual, havendo interesses de menores envolvidos, imprescindível a realização da audiência de ratificação, nos termos do art. 40, §2º, da Lei nº 6.515/77. RECURSO PROVIDO (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70063701866. Sétima Câmara Cível. Apelante: M.L.S.M.K. Apelado: M.K. Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro. Porto Alegre/RS, 06 mar. 2015. Diário da Justiça do dia 10/03/2015.)

[74] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 1.483.841 - RS (2014/0058351-0). Terceira Turma. Recorrente: Ministério Público. Recorrido: A. M. P. O. e A. C. V. O. Relator: Ministro Moura Ribeiro. Brasília/DF, 17 mar. 2015. Diário da Justiça Eletrônico do dia 27/03/2015.

[75] Ibidem.

[76] APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO DE POSICIONAMENTO. 1. Segundo recente julgamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.483.841/RS, em 17.03.2015), cabe ao julgador, verificando a inexistência de questão relevante de direito a ser discutida, dispensar a audiência de ratificação e conceder de plano o divórcio, não ensejando a não realização da solenidade a anulação do feito. 2. Assim, por analogia, deve ser desacolhido o pleito recursal de desconstituição da sentença que dissolveu a união estável e homologou o acordo nos termos em que proposto, sem prévia realização de audiência de ratificação. APELAÇÃO DESPROVIDA. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70066897794. Oitava Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: F.B.S. e A.S.R. Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl. Porto Alegre/RS, 17 dez. 2015. Diário da Justiça do dia 20/01/2016.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL. AUDIÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Não havendo conflito entre as partes, tem-se por prescindível a realização de audiência de ratificação para a decretação da dissolução do matrimônio. Entendimento atua do e. STJ. Agravo de instrumento desprovido, de plano. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento Nº 70073972028. Sétima Câmara Cível. Agravante: L.P.M. Agravado: C.L.R.M. Relator: Jorge Luís Dall'Agnol. Porto Alegre/RS, 07 jun. 2017. Diário da Justiça do dia 08/06/2017.)

[77] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70070149976. Oitava Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: V.N.P. Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl. Porto Alegre/RS, 08 set. 2016. Diário da Justiça do dia 12/09/2016.

[78] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70070552286. Oitava Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: L.B.R. e M.P.T. Relator: Rui Portanova. Porto Alegre/RS, 27 out. 2016. Diário da Justiça do dia 03/11/2016.

[79] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70071448567. Oitava Câmara Cível. Apelante: Ministério Público. Apelado: A.J. Relator: Rui Portanova. Porto Alegre, RS, 09 mar. 2017. Diário da Justiça do dia 16/03/2017.

 

DIAS, Jordana da Silva; CRIPPA, Anelise; PORTO, Guilherme Athayde. MEDIAÇÃO FAMILIAR: a (des)necessidade da intervenção do Poder Judiciário. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 18, nº 1356, 17 de setembro de 2018. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/383-artigos-set-2018/7822-jordana-da-silva-dias-anelise-crippa-guilherme-athayde-porto

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Categoria: Artigos Set 2018

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

Prof. da graduação em direito da IMED

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