A jurisdição sociológica na visão de Mauro Cappelletti - A jurisdição sociológica na visão de Mauro Cappelletti The jurisdiction sociological vision of Mauro Cappelletti

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A jurisdição como função estatal 3. A atualização da jurisdição no âmbito do Estado Democrático de Direito 3.1. A preocupação com a efetividade do processo; 3.2. O fenômeno da nova função do juiz: Da função declarativa à função criativa do Direito 4. A jurisdição sociológica: perspectivas para sua implementação segundo Mauro Cappelletti 4.1. As ondas renovatórias do Processo Civil contemporâneo 4.2. Os novos desafios para realização da efetividade do processo no século XXI 5. Considerações Finais 6. Referências Bibliográficas.

RESUMO:

O presente artigo visa demonstrar, a partir de análise das obras de Mauro Cappelletti, a construção, nos tempos atuais, de uma nova dimensão para a atividade estatal jurisdicional, referente à dimensão sociológica, que tem como vértice a busca pela efetividade do processo e a concretização, via acesso efetivo à tutela judicial, dos direitos fundamentais dos indivíduos. Para tanto, há necessidade de admitir um novo paradigma para interpretação das normas processuais, bem como da atuação dos juízes mediante as normas constitucionais. A dimensão sociológica demanda do magistrado uma postura proativa no sentido de definir o direito que melhor solucionará os litígios no sentido de fazer justiça para caso concreto pautando tal busca nos limites estabelecidos pelas garantias constitucionais relacionadas ao devido processo legal. Reconhecendo a existência dessa dimensão, além de adequar o processo civil aos ditames estabelecidos nos Estados Democráticos de Direito, torna-se mais fácil a superação dos desafios relacionados à realização de um acesso à justiça pautado na igualdade material. Todavia, é um reconhecimento que exige comprometimento para uma mudança de postura, especialmente por parte dos que exercem a função jurisdicional. Tarefa difícil, mas não impossível quando se almeja uma real evolução do processo civil.

PALAVRAS-CHAVE: jurisdição; dimensão sociológica; efetividade do processo.

ABSTRACT:

This article aims to demonstrate, from analysis of the works of Mauro Cappelletti, construction, nowadays, a new dimension to the activity state court, referring to the sociological dimension, whose vertex to search for effectiveness and implementation process through access to effective judicial protection of fundamental rights of individuals. Therefore, need to admit a new paradigm for interpreting procedural rules, as well as the performance of judges through constitutional norms. The sociological dimension of the magistrate demand a proactive stance in order to define the right that best solve the disputes in order to do justice to this case guided search within the limits established by constitutional guarantees related to due process. Recognizing the existence of this dimension, in addition to the civil suit the dictates established in Democratic States of law, it becomes easier to overcome the challenges related to the implementation of an access to justice ruled in material equality. However, it is a recognition that requires commitment to a change of position, especially for those who exercise the judicial function.

KEYWORDS: jurisdiction; sociological dimension, effectiveness of the process.

1. Introdução

As mudanças ocorridas nas últimas décadas no âmbito da Ciência do Direito trouxeram à tona alguns fenômenos de extrema relevância, tais como: normatividade de valores pelas normas princípios, força normativa das Constituições, constitucionalização de temas do âmbito do Direito Privado e do Direito Processual, releitura do sistema da tripartição das funções estatais, direitos e deveres fundamentais como núcleo das Constituições e a busca pela efetividade das normas jurídicas, em especial, aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais.

Nesse aspecto, o Direito Processual Civil sofreu reflexos das mencionadas mudanças, particularmente no que concerne à finalidade do processo como instrumento para busca de realização de uma justiça social, o que pode ser compreendido como o desenvolvimento de sua dimensão sociológica, a qual, por sua vez, demandará uma atualização no conceito de jurisdição e na forma dela ser exercida mediante uma atividade criativa e não meramente declarativa do Direito.

Sobre o tema Mauro Cappelletti passou a desenvolver interessante abordagem em suas obras, o que se transformou em importante contribuição para demonstrar que, nos Estados Democráticos de Direito, o processo deve ser tratado como um instrumento para alcance de um efetivo acesso à justiça, a qual ultrapassa os limites da solução de uma lide judicial, mas sim consiste na concretização de direitos fundamentais dos cidadãos.

Assim, esse trabalho propõe-se a expor, brevemente, de que forma o referido autor atualizou o conceito de jurisdição para enaltecer sua dimensão sociológica a fim de ter na efetividade do processo um verdadeiro compromisso, tanto das partes como do Estado, no sentido de ofertar concretização do acesso à justiça e, por conseguinte, dos direitos fundamentais.

Para tanto, buscar-se-á, primeiramente, abordar a atualização do conceito de jurisdição, enquanto função estatal, no âmbito do Processo Civil contemporâneo, enfatizando a relação dessa com o que se denomina dimensão sociológica, e, por conseguinte, com a necessidade de o Estado demandar sempre a efetividade do processo, destacar-se-ão os desafios e limites para tal realização. Em seguida, aduzir-se-á a nova postura da atividade jurisdicional voltada à criação do Direito. Por fim, será ofertado destaque à especial postura de Mauro Cappelletti quanto aos desafios e perspectivas para implantação da dimensão sociológica da jurisdição, enfatizando os desafios presentes no século XXI para sua realização.

2. A jurisdição como função estatal

Inicialmente, cumpre destacar que se utilizará o termo jurisdição como espécie de função estatal, pois assim foi elencada a partir do sistema da tripartição de poderes estatais[2], o que hoje melhor se denomina sistema de tripartição das funções estatais, fundado nas ideias iluministas quando do surgimento do Estado Liberal. Esse sucedeu um período de extrema concentração do poder estatal nas mãos de uma autoridade (soberano - monarca), a quem cabia as funções de editar as normas baseada em sua vontade, aplicá-las e, por conseguinte, em caso de descumprimento dessas, afastar o conflito e fazer incidir alguma sanção.

Frente à arbitrariedade suportada no período da concentração de todo o poder estatal nas mãos do monarca, com o fim do Estado Absolutista, adota-se o sistema de repartição do poder estatal entre autoridades diversas, de modo que se estabelece a função de edição de leis (legislativa) ao parlamento, a de aplicação da lei (executiva) à chefia de governo e àquela referente à solução dos conflitos de interesses mediante a aplicação coercitiva do Direito (jurisdição) aos juízes, razão pela qual sempre tem ecoado o sentido de jurisdição com a função estatal de "dizer o direito", ou seja, definir qual norma jurídica será aplicada ao caso concreto.

Aliás, Chiovenda ao tratar o tema ressalta, além do caráter de substitutividade de uma função alheia (das partes) pela função pública do juiz de aplicar a lei, que a função estatal jurisdicional diverge da função estatal executiva pelo fato de o juiz agir no sentido de atuar a lei (aplicá-la), não para realização do bem comum (como o faz o administrador), mas sim para realização do direito objetivo, pois a lei constitui o fim do juiz ao contrário do administrador em que a lei é seu limite, uma vez que seu fim é o bem comum.[3]

Críticas à parte [4], a noção de que cabe à função jurisdicional a finalidade de realizar o direito objetivo da forma como foi posta pelo supramencionado autor não perde seu esmero em razão de no período clássico ter conseguido especificar a jurisdição como função autônoma em relação às demais funções estatais e por constituir passo inicial à ideia trabalhada no âmbito do Processo Civil contemporâneo de que a realização do direito objetivo exige algo mais que a simples declaração da norma, o que será adiante abordado, em especial sob a ótica de Cappelletti.

Todavia, ao abordar o conceito de jurisdição não se pode esquecer a relevante contribuição trazida por outro processualista clássico Francesco Carnelutti, cuja concepção adquiriu amplo espaço no Brasil, em que essa função estatal configurará a justa composição de uma lide por meio de uma sentença declaratória com o fim de afastar um conflito de interesses entre os indivíduos e, com isso, resgatar a pacificação social.[5]

Por isso, para Ovídio Baptista o ato jurisdicional deve atender a dois pressupostos para assim se constituir: a) ser praticado por uma autoridade estatal que tem como dever específico o de aplicar a lei ao caso concreto; b) fazendo-o a partir de uma posição imparcial, isto é, o juiz deve se colocar com independência diante do interesse tutelado.[6]

Observa-se, então, um enquadramento da função jurisdicional como típica função estatal relacionada à realização do ordenamento jurídico (direito objetivo), quando assim requerida, para tornar possível a tutela de interesses dos indivíduos e, também, da coletividade mediante a intervenção estatal a fim de que o Direito possa cumprir com seu papel maior que concerne no restabelecimento da paz social.

Não é por outra razão que Pontes de Miranda, em meados do século passado, afirmava com bastante ênfase que o Direito compreende um processo de adaptação social, como o são, igualmente, a religião, a moral, a moda, pois estabelecem regras de conduta, cuja incidência não depende do sujeito a que possa interessar, no intuito de moldar a conduta humana à vida social.[7]

Nesse sentido, ao realizar-se, o Direito intentará resgatar a pacificação social. Para tanto, em certos momentos o Estado necessitará atuar, mediante função jurisdicional, no intuito de resguardar a realização do direito objetivo[8] e, por conseguinte, atender aos direitos subjetivos, utilizando o direito processual para se concretizar enquanto processo de adaptação social (adaptando fatos sociais à ordem jurídica), de modo que "o processo não é mais do que o corretivo da imperfeita realização automática do direito objetivo"[9]. Enquanto processo de adaptação social, via realização do direito objetivo e atendimento aos direitos subjetivos, o Direito é capaz de alcançar a justiça para o caso concreto.

No entanto, essa espécie de justiça que aqui se menciona não se refere ao valor supra jurídico, mas sim àquela obtida pelo fenômeno da realização do direito objetivo na intenção de garantir a plenitude do processo de adaptação social, o qual constitui o Direito.

Frise-se, ainda, que tal fenômeno não implica necessariamente a concretização do sentido de justiça para a parte, mas induz a uma intenção de pacificação, ou seja, uma forma de por um ponto final em um conflito entre indivíduos a partir da definição ou redefinição da norma jurídica a incidir no caso concreto como meio para tutelar o(s) direito(s) subjetivo(s) ali em questão.

Eis a essencialidade da jurisdição, enquanto função estatal, para manutenção da integridade da sociedade e do Estado. Todavia, o próprio Estado transmudou-se ao longo do século XVIII até o atual, de modo que passou de modelo de Estado de Direito para Estado Democrático de Direito, o que determina a submissão dos indivíduos e agentes públicos à lei, porém, agora, a uma lei suprema que constará uma declaração de valores fundados na soberania popular e representado pelo modelo Constituição contemporânea.

Ora, se o Estado mudou seu formato e isso atingiu, consequentemente, as suas funções, o que nos leva a constatar que a jurisdição necessitou de uma atualização em seu conceito e em sua forma de ser exercida a fim de se adequar a tais modificações, o que será abordado a seguir.

3. A atualização da jurisdição no âmbito do Estado Democrático de Direito

A princípio, cumpre frisar que não é intenção da presente análise ofertar uma tese em torno de uma redefinição do conceito de jurisdição, mas apenas de demonstrar a necessidade de adequar seu conteúdo, que vem sendo trabalhado ao longo da processualística clássica, ao formato do Processo Civil contemporâneo, influenciado pelo fenômeno da Constitucionalização, tarefa que é possível fazer mediante trabalho hermenêutico. Por isso, trata-se a referida tarefa como atualização da função jurisdicional.

Ocorre que essa atualização possui a particularidade de realizar-se no seio de um modelo de Estado, originado em meados do século XX, que tem como foco valores relacionados à dignidade humana[10] e à democracia, no sentido de pautar a estrutura, organização e realização dos seus poderes na vontade do povo, ainda que essa se dê via representação, de modo a permitir que sua atuação se paute na realização dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Daí esse novo modelo definir o Estado como Democrático de Direito, a despeito de quem prefira chamá-lo de Estado Constitucional, Pós Social ou Estado Socioambiental[11], que tem sua legitimidade baseada nos valores enquadrados em sua norma suprema (Constituição) tais como soberania do povo, dignidade da pessoa humana e pluralismo político, fundamentos que, no caso brasileiro, estão descritos, juntamente com os valores sociais do trabalho e da iniciativa privada, no art. 1º da atual Carta Magna.

O Estado Democrático de Direito compreende o Estado de Direito com o plus no sentido de que o simples império da lei (consagrado quando do surgimento deste), o que o destituiu de valores axiológicos, passa a ser substituído pelo império da soberania popular, ou seja, de leis que reflitam os valores consagrados por essa. Aliás, sobre Estado Democrático de Direito, por ser um novo Estado de Direito fundado na igualdade em que a norma suprema (Constituição), torna-se um pacto de garantia social, na verdade, um seguro na administração da sociedade.[12]

Assim, as funções estatais em um Estado Democrático de Direito devem se realizar em conformidade com os referidos valores, o que nos permite afirmar que da mesma forma que não é qualquer lei que poderá regular validamente condutas humanas nesse modelo estatal, não é a função jurisdicional simplesmente declarativa, despreocupada com a realidade social e com a efetiva concretização do direito objetivo, que irá tutelar os direitos subjetivos dos indivíduos em conflito[13]. Nesse diapasão, não pode a jurisdição ser óbice para o reconhecimento da vontade do povo, porém, ao contrário, deve constituir em mais um meio de resguardar que aquela seja sempre observada nos termos consagrados na Constituição.[14]

O juiz precisou parar de ser a mera boca da lei, como nos tempos do positivismo, para adequar-se à nova vertente desse ao atuar como verdadeiro hermeneuta a fim de encontrar a melhor forma de "dizer o direito" para os casos concretos, pois, além de pôr fim aos conflitos de interesse, o juiz deve buscar a melhor forma de concretizar o direito subjetivo em questão, o que quer dizer, precisa olhar para a realidade social e definir o que fará justiça para cada caso concreto. Todavia, frise-se que não se está tratando de justiça no sentido axiológico (ou material), mas justiça no sentido de melhor atender aos direitos e garantias fundamentais das partes na seara processual.

A partir dessa mudança de atuação, é possível encontrar uma nova preocupação, relacionada à efetividade do processo. Afinal, de que adiantam tantas reformas nas normas processuais e na estrutura do Judiciário, se não for para ofertar o desenvolvimento de um processo próximo à realidade social no sentido de utilidade e eficiência?

3.1. A preocupação com a efetividade do processo

Na busca por uma resposta mais adequada à pergunta firmada no item anterior, faz-se necessário averiguar o sentido do termo efetividade e no que esse diverge de eficácia no âmbito do fenômeno jurídico. Primeiramente, cabe salientar que o fenômeno jurídico não se limita apenas aos planos axiológicos e normativos, supera-os e se desenvolve ainda numa terceira dimensão denominada sociológica em que será observada a aplicação da norma jurídica e a relação entre a previsão normativa e o que ocorreu na realidade fática.

Na verdade, o fenômeno jurídico não deve ser estudado de maneira isolada, mas sim com uma integração de suas três dimensões, tendo em vista que entender o Direito como processo de adaptação social, só é possível a partir de suas três fases: valoração, criação de normas jurídicas e aplicação dessas no meio social a que se destina. Por isso, não há como pensar numa desvinculação entre o Direito e a realidade, uma vez que a realidade do Direito compreende a coincidência do comportamento social com os modelos e padrões traçados pelas normas jurídicas[15].

Dessa forma, o conceito de efetividade refere-se a essa relação entre a realidade social e o Direito, ou melhor, à análise sobre se as normas jurídicas estão sendo respeitadas e verdadeiramente aplicadas naquela sociedade. É evidente que o Direito é elaborado para ser cumprido, senão perderia sua função precípua de moldar as condutas dos membros daquela sociedade. Todavia, há casos em que suas normas jurídicas não são respeitadas e cumpridas, ou porque elas não estão mais refletindo fielmente os valores daquela sociedade, ou porque o Estado não está conseguindo de modo satisfatório torná-las realizáveis no meio social, o que se pode questionar quanto às normas jurídicas processuais.

Problemas como esse remontam à dimensão sociológica, no entanto, para a corrente dos normativistas o exame quanto à efetividade de uma norma jurídica não demonstra importância para a seara jurídica, haja vista que para eles a norma torna-se obrigatória a partir do momento em que se torna vigente, sendo seu descumprimento uma mera infração ao Direito.

Na verdade, para essa corrente não há diferença entre eficácia e efetividade, entendendo que toda norma apta a produzir efeito, porque vigente, será obrigatoriamente realizada no meio social[16].

Cabe ao Direito revelar os valores fundamentais da sociedade mediante a elaboração de suas normas jurídicas, porém quando tal atividade não consegue atingir a interação com essas, a efetividade das suas normas jurídicas resta comprometida, como também a própria logicidade do Direito.

É por isso que se diz que as normas que não adquiriram efetividade, na verdade, são normas ilógicas e revelam alguma falha na sua elaboração, ou na sua forma de controle de padrões sociais. A inefetividade de normas jurídicas pode ocorrer, ainda, caso o Poder Judiciário ao aplicar a norma o faça de modo divergente da norma posta, gerando, então, uma violação a essa. Nessas situações, a função do Direito enquanto processo de adaptação social restará prejudicada.

Assim sendo, os termos eficácia e efetividade necessitam ser especificados a despeito de se inter-relacionarem. Os termos eficácia jurídica e efetividade (também denominada eficácia social) são inter-relacionados, mas não se confundem, pois se encontram em planos diferentes: um no dogmático e outro no sociológico, o que não indica que se deva desmerecer um em prevalência do outro. Do contrário, não seria possível explicar porque uma norma embora vigente não realiza modificações no meio social, ou porque uma norma encontra obstáculo ao ser concretizada no meio social por não ter conseguido estar apta para produzir efeitos.

Diante disso, toda norma jurídica deve ao final de sua formação ser capaz de produzir efeitos realizáveis, tendo em vista que, sem esses, sua efetividade é impossível. Até porque toda aplicação de uma norma jurídica deve resultar, inicialmente, de seu cumprimento espontâneo, já que se houver insubmissão expressiva naquele meio social ela cairá em desuso e dependerá da frequente atuação do aparelho estatal.[17]

No caso das normas processuais, sua efetiva aplicação resguardará o respeito a um processo justo, entenda-se aquele capaz de obedecer e realizar os direitos e as garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal, previstos na ordem constitucional, e a tutela a um direito subjetivo.

Cumpre frisar que nem sempre essa era a intenção do processo, mas a partir do momento em que se passa a compreendê-lo como um instrumento para servir à Constituição no sentido de ser meio para irradiar princípios e, por conseguinte, valores constitucionais, sendo de grande contribuição o estudo, nesse sentido, de Dinamarco, tornou-se possível falar em uma mudança de paradigma no âmbito da teoria geral do processo.[18]

Todavia, os estudos sobre a funcionalidade do processo prosseguiram e alcança o que se pode denominar, atualmente, como uma transição da fase instrumental para a fase do formalismo-valorativo, a qual trabalha "[...]com a ideia de efetividade do processo e procura estruturá-lo de modo que esse consiga propiciar aos cidadãos uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva (art. 5º XXXV, CRFB), tendo em vista a consciência de que o direito material sem a assistência do processo simplesmente não é, ao menos em nível de efetividade."[19] Grifou-se.

É justamente a partir do instrumentalismo processual (fase instrumentalista seguida da fase do formalismo-valorativo) em que se observará a dimensão sociológica da jurisdição, ou seja, a atuação do juiz volta-se a solucionar litígios, tutelando direitos subjetivos, via meio processual que realmente consiga mudar a realidade fática fundado em valores de ordem constitucional. Isso porque quando o processo cumpre com sua efetividade, conseguindo produzir efeitos concretos na realidade social com fulcro nos valores inerentes ao devido processo legal, dada a ocorrência de uma verdadeira mudança de paradigma[20], a função jurisdicional começa a abandonar uma postura de meramente declarar o direito objetivo (sem questionar se esse terá utilidade para o litigio) para adotar uma posição de buscar o melhor direito objetivo para o caso concreto, por exemplo, aquele que consiga resguardar valores como celeridade, solidariedade (no sentido de cooperação), segurança e satisfação para a parte, ofertando-lhe o sentimento de que a tutela jurisdicional cumpriu com seu dever de aplicar o direito objetivo, pacificar um conflito e reconhecer o direito subjetivo de uma das partes.

Eis o fato de a efetividade do processo e a dimensão sociológica da jurisdição estarem vinculadas, porque esta irá ofertar à função jurisdicional o sentido de aplicar a lei autoritariamente, que, por sua vez, diverge de meramente fazê-la incidir, uma vez que ao aplicar há o compromisso com a concretização de seus efeitos no plano fático, deixando para trás um aspecto inerente ao conceito tradicional de jurisdição: seu caráter de função plenamente vinculada à lei, que originou o bordão de ser o magistrado "boca da lei" para dar espaço a novos aspectos adiante abordados e inerentes à concepção da jurisdição contemporânea exercida no Estado Democrático de Direito.[21]

Ademais, um meio processual efetivo e, por conseguinte, eficiente dar-se quando o juiz compromete-se em fazer com que as partes creiam ser a tutela jurisdicional o caminho seguro, confiável e célere para a definição do direito subjetivo a prevalecer, o que possibilitará respeitar essa função não pelo fato de ser um reflexo do poder soberano do Estado, que impõe o direito objetivo custe o que custar, mas porque tem a noção de que o magistrado preocupou-se em definir qual é a solução justa para aquele caso concreto. Entretanto, isso não significa que a dimensão sociológica da jurisdição, concretizável via a efetividade do processo, seja garantia para gerar o sentimento de conformação ou resignação da parte não atendida no processo, porque isso não convém à Ciência Jurídica, ficando a cargo de outras Ciências (psicologia e antropologia, por exemplo) ou mesmo por ser tema relacionado a aspectos culturais e éticos, pois sua finalidade será permitir a incidência do direito objetivo e a satisfação de um direito subjetivo, sendo esta, segundo Pontes, questão secundária[22], em um panorama em que os direitos e garantias fundamentais processuais de ambas as partes tenham sido observados, gerando, assim, a noção de justiça processual para o caso concreto.

Dessa forma, um juiz comprometido em abandonar uma postura de passividade constitui elemento essencial para implementar a efetividade do processo e, consequentemente, a dimensão sociológica da jurisdição, o que, inclusive, além de ser tratado com grande destaque pelos processualistas contemporâneos, teve sua base na doutrina de Calamandrei[23] e de Mauro Cappelletti[24] já em meados do século XX.

3.2. O fenômeno da nova função do juiz: Da função declarativa à função criativa do Direito.

Certas mudanças de paradigmas no âmbito científico requerem não só criação de novos instrumentos, mas também necessitam de reformas na maneira de o ser humano exercer determinadas condutas para conseguirem gerar efeitos concretos e implementar novidades conceituais e institucionais.

Tem sido assim na implantação de novos paradigmas no campo das ciências da saúde (algumas técnicas médicas exigem mudança na atuação dos médicos na relação deles com seus pacientes, exigindo, por exemplo, uma certa humanização e uma maior cautela), no campo das ciências exatas (a descoberta de novas tecnologias da informação exige dos cientistas a capacidade de antever as necessidades humanas na área de comunicação numa celeridade jamais requerida anteriormente), o que não foi diferente na Ciência Jurídica para os operadores do Direito como um todo, incluindo, aquele que lida, particularmente, com o processo diretamente.

O paradigma da constitucionalização, implantado a partir de meados do século XX, gerou não só novas espécies de normas jurídicas (princípios), novos instrumentos processuais (ações constitucionais), mas também ocasionou uma nova forma de o Estado "dizer" o Direito. Isso porque o "dizer" abandona a clássica finalidade declarativa para assumir uma feição de criação. Todavia, não se está aqui a tratar do fenômeno denominado pela doutrina constitucionalista como ativismo judicial, de certo que a referida feição proporcionou a base para esse, mas não se pode confundir os termos, senão vejamos.

O ativismo judicial funda-se na prática de uma hermenêutica concretizadora, em que o magistrado passa a ter ampla liberdade para criar o direito objetivo quando está a suprir omissões, numa espécie de substituição ao legislador, e quando levado ao extremo esquece-se, inclusive, dos limites constitucionais de sua atuação dispostos basicamente no princípio da separação de poderes, o qual não foi superado, mas apenas relativizado pela técnica dos freios e contrapesos.

O ativismo judicial tem sido bastante visto (e criticado) na seara da jurisdição constitucional ao ser exercido pelos membros dos tribunais constitucionais e de supremas cortes. Afinal, tem sua origem fincada nas decisões proativas da Suprema Corte norte-americana no sentido de amparar a segregação racial e invalidar leis sociais durante o século XIX. Mas, já no século XX, as decisões voltavam-se à proteção de direitos fundamentais, como ocorreu, por exemplo, com matérias relacionadas a negros e direito à privacidade.[25] É o que Cappelletti irá denominar um exercício de total liberdade do interprete[26], bem como o que na visão de Marinoni refletirá na referida subordinação da atuação jurisdicional aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais.[27]

Por outro lado, a função jurisdicional baseada no ato de criar o direito fundado em um grau de liberdade margeado por limites constitucionais dispostos no princípio da separação de poderes, sem que o juiz venha a substituir o legislador, mas sim que exerça sua função de interpretar o enunciado normativo ofertando-lhe sentido, conforme permite o ordenamento jurídico, na busca pela intenção do legislador, criando a norma jurídica e buscando a melhor forma dela incidir no caso concreto.

Com isso, o magistrado passa a pensar o enunciado normativo no sentido de construir a norma jurídica capaz de incidir na realidade fática concretizando os valores constitucionais e a intenção do ordenamento jurídico, com fulcro democrático, pois não cabe ao juiz criar a norma desvinculada do enunciado normativo, tornando-se o que Cappelletti[28] denominou "juiz legislador". A interpretação adquire relação com a noção de criação quando o juiz, no ato de julgar, exerce sua discricionariedade e faz escolhas diante dos direitos subjetivos e dos argumentos postos em questão num determinado conflito de interesses[29].

Assim sendo, para o citado autor, o ato de interpretar passa a ter como inerente a criatividade, ao penetrar nos pensamentos e inspirações de outros, no caso do legislador, para compreendê-los, reproduzi-los, aplica-los e realiza-los em um contexto de tempo e lugar diversos, do qual se observa que no Direito Contemporâneo, em que se configura uma verdadeira "revolta ao formalismo" (encontrado no antigo formato de positivismo), o Legislativo e o Judiciário realizam processo de criação do direito, embora não da mesma maneira[30].

O Legislativo cria o direito de acordo com as normas constitucionais de processo legislativo, fundado em uma legitimidade democrática de representatividade dos cidadãos e da vontade do povo. Faz escolhas e define quais condutas humanas irá regular e de que forma o fará no âmbito de decisões políticas.

O Judiciário contemporâneo, por sua vez, também cria o direito, mas a partir da interpretação dos pensamentos e escolhas previamente dispostas pelo legislador, de modo a fazê-lo com neutralidade, imparcialidade, traduzindo as escolhas legislativas a fim de possibilitar a própria evolução do Direito.

Aliás, Piero Calamandrei, igualmente, ressaltou que em determinadas situações, especialmente quando o juiz profere uma sentença constitutiva, há a presença clara desse aspecto criador tornando, na verdade, essa forma de exercício da jurisdição um meio termo entre a função jurisdicional tradicional (declarativa da norma) e a função legislativa (produtora da norma sob o ponto de vista político), relacionando essa função criadora do direito à equidade e que passa a ser característica essencial ante o novo formato de ordenamento jurídico, enquadrando como uma função atípica do Judiciário, mas pautada, sempre, em limites estabelecidos pelo legislador[31].

Nessa forma de atuar o juiz também faz escolhas, mas essas advêm de balanceamento, ponderações em relação à melhor norma jurídica a ser aplicada no caso concreto e a ofertar a esse uma solução adequada. E justamente por realizar escolhas ante o fenômeno de criação do direito, o juiz deverá responsabilizar-se pessoalmente, moralmente, politicamente, mas também, juridicamente, por seus atos decisórios como meio de obriga-lo a enxergar os limites processuais e substanciais para sua atuação e, dessa forma, evitar arbítrios de sua parte[32].

A responsabilização do magistrado, levada efetivamente a sério pelo próprio Judiciário, será o obstáculo para um possível desvirtuamento do princípio da separação de poderes quanto à substituição dos legisladores por juízes desvinculados dos limites do sistema jurídico. É, portanto, garantia para os indivíduos de que as escolhas judiciais realizar-se-ão pautadas em uma legitimidade democrática.

Cumpre destacar que alguns doutrinadores contemporâneos, a exemplo de Marinoni, são mais cautelosos quanto a essa mudança na atividade jurisdicional e preferem não enquadrá-la como forma de criar o direito para que tal ato não se confunda com o ato de criação de uma norma geral ou de uma norma individual para o caso concreto[33].

Por outro lado, ao comentar sobre o tema da atuação jurisdicional nos tribunais constitucionais e corte supremas, Barroso defende que quando essa é bem exercida, entenda-se observando limites materiais e processuais estabelecidos constitucionalmente, constitui-se antes em uma garantia do que em risco à democracia, de modo que o interprete, em especial aquele da Constituição, não poderá suprimir o caráter democrático e nem o papel do legislador[34].

Ocorre que, infelizmente, nem todo magistrado e nem todo tribunal tem percebido essa mudança de paradigma no âmbito da função jurisdicional, restando-lhes, ainda, a postura de passividade mesmo diante da necessidade de evoluir o Direito, mesmo com as inúmeras normas princípios dotadas de conceitos jurídicos indeterminados e amplitude no conteúdo, mesmo ante a necessidade premente de abandonar o método literal de interpretação e utilizar-se de uma interpretação sistemática e hermenêutica constitucional, pautadas em uma atuação criativa. Talvez por preconceito, talvez por medo ou por resistência encontra-se, ainda, uma imobilidade judicial no Brasil. Mas há esperança, afinal os primeiros passos já foram trilhados.

4. A jurisdição sociológica: perspectivas para sua implementação segundo Mauro Cappelletti

Conforme ressaltado anteriormente, passos iniciais relevantes foram dados mediante a colaboração de Mauro Cappelletti, a partir da qual a jurisdição passou a experimentar uma mescla entra a função de interpretar e criar o direito, na verdade passou-se a ser a junção dos atos de interpretar, criar, declarar e aplicar o direito objetivo. Desvincula-se da lei, como simplesmente declarativa, e incorpora a noção de criação do direito objetivo para melhor solucionar o conflito de interesses da realidade fática.

Assim, a finalidade criadora da função jurisdicional, nos termos anteriormente justificados e considerados, induz à necessidade de aplicação do direito objetivo a fim de que esse possa incidir na realidade fática e não basta incidir, mas sim que possa incidir da melhor forma. É o que, inclusive, já se mencionou acima sobre dimensão sociológica da jurisdição.

Segundo o autor, a dimensão sociológica da jurisdição, voltada ao ato de integrar e concretizar o Direito, gera uma atividade estatal não apenas lógica, mas também volitiva, ou melhor, teleológica, porém sempre delimitada pelos valores constitucionais.[35] É, na verdade, uma atividade que mescla o ato de conhecer para atuar (cognição + atuação), de modo que o primeiro, na jurisdição clássica, praticamente limitava-se a uma interpretação literal e o segundo não se preocupava se era direcionado a cumprir o fim da lei em realizar o direito material (subjetivo).

É evidente que no sistema jurídico fundado na Civil Law, como é o caso brasileiro, há uma dificuldade em aceitar a citada dimensão da jurisdição, tendo em vista que há escassez na informação sobre a atividade jurisprudencial (diferentemente do que ocorre no sistema da Common Law)[36], não há instrumentos processuais suficientes para ofertar aos juízes condições para exercer sua função de criação, por exemplo, dificuldade do juiz em obter informações extra processuais, o que pode ser parcialmente suprido pela ampliação para além dos tribunais da figura do amicus curiae, e, por fim, o reconhecimento persistente de que falta caráter democrático nessa nova forma de atuação do juiz, como se as garantias constitucionais respeitadas por esse, durante sua atuação, não permitisse tal legitimação.

Todavia, é interessante ressaltar que Cappelletti ao tratar da dimensão sociológica da jurisdição não a torna uma teoria vazia ou de difícil aplicação, pois oferta os caminhos a serem concretizados para que tal dimensão possa se implantar.

Tais caminhos vão desde a criação de meios para tornar o acesso à justiça concretizável, passando pelo destaque da necessidade de responsabilização judicial de forma eficaz, e culminam com a possibilidade de trabalhar um novo critério de atuação da máquina Judiciária a fim de substituir o critério do contencioso (comumente conhecido por justiça contenciosa) para que realmente se consiga alcançar uma paz social.

4.1. As ondas renovatórias do Processo Civil contemporâneo

Conforme ressaltado uma das relevantes colaborações de Cappelletti foi sua obra Acesso à Justiça[37], na qual o autor nos traz três passos básicos, que alguns processualistas preferiram denominar de ondas renovatórias do Processo Civil, para concretizar o direito fundamental de acesso à justiça disposto, no caso brasileiro na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso XXXV.

Segundo o autor o mencionado direito fundamental configura elemento essencial para a garantia dos demais direitos fundamentais dos cidadãos e necessita de atenção especial, pois demanda uma intervenção estatal não só legislativa, mas também voltada à realização de ações governamentais para resguardar a igualdade material no acesso aos serviços judiciários, problema que ficou esquecido por muitos anos em muitas sociedades.

Ademais, a referida obra é fruto de um trabalho minucioso que o autor realizou ao analisar a concretização do acesso à justiça nos dois tipos de sistemas jurídicos existentes (Common Law e Civil Law), razão pela qual há que ofertar atenção às observações ali realizadas como forma de aprimorar a realização do referido direito fundamental.

O autor irá vincular o acesso à justiça à noção de efetividade no sentido de que o processo consiga possibilitar aos indivíduos uma efetiva reinvindicação de seus direitos materiais mediante a tutela jurisdicional e que tal acesso tenha fulcro na isonomia material e não apenas na formal como perdurou durante muito tempo, deixando à margem dessa tutela pessoas que não tem condições financeiras de arcar com os custos dos serviços jurisdicionais e com o pagamento de honorários advocatícios.

Aliás, o sistema norte-americano (também observado pelo autor), ainda, está distante de concretizar um acesso efetivo à justiça, pois infelizmente lá ainda vigora a igualdade formal e a marginalização ao acesso à tutela jurisdicional é grande, sendo poucas as iniciativas que buscam ofertar gratuitamente serviços advocatícios ou cubram os custos dos serviços judiciários para os que não podem fazê-lo.

Inicialmente, o autor nos elenca os três principais problemas face à tentativa de concretização do acesso efetivo à justiça: a) custas judiciais muito dispendiosas, a despeito de, em muitos casos, um serviço judicial prestado com má qualidade, em especial no que concerne à demora na solução dos feitos; b) possibilidade das partes em acessar tais serviços, o que vai desde ausência de recursos financeiros suficientes até noção quanto à violação de direitos os quais possam ser reparados via tutela jurisdicional; c) problemas inerentes à proteção de interesses difusos.

Há que reconhecer que tais problemas envolvem necessidade de decisões políticas, mudanças legislativas e uma própria necessidade de mudança de paradigma cultural para que as pessoas possam ter consciência do que realmente importa para ser solucionado via tutela jurisdicional e o que, por exemplo, pode ser resolvido por sua própria vontade.

Saliente-se que o autor não só apresenta os problemas, mas também expõe soluções que correspondem à ordem de definição dos problemas, o que permitiu o reconhecimento de que tais soluções iriam aparecendo como ondas de renovação no processo civil por propor saídas que à época, entre as décadas de 60 e 80, não se tinham pensado.

A primeira onda renovatória pressupõe a implementação e aprimoramento (naqueles sistemas que já possuíam) da assistência judiciária aos pobres que compreende a diminuição ou isenção de custas judiciais, bem como implantação de assistência judiciária gratuita.

Ao trazer essa solução para a realidade brasileira tem-se que apenas agora no século XXI é possível reconhecer uma estruturação para os órgãos destinados a tal assistência, que são as Defensoria Públicas. E frise-se que, desde a Constituição de 1988, tinha-se a previsão para sua criação, o que antes era realizado precariamente ora pelos membros do Ministério Público, ora por procuradores de Estado, mas sem uma organização especificada.

No caso da União, recente deu-se a estruturação e composição de sua defensoria pública e em alguns Estados-membros somente na última década passaram a organizar suas Defensorias Públicas, das quais muitas, ainda, com recursos restritos e desvalorização salarial do defensor público, o que pode prejudicar o interesse de bons profissionais seguirem tal carreira.

Assim, observa-se que a primeira onda renovatória destacada por Cappelletti requer atenção especial no Brasil.

A segunda onda renovatória centra-se na necessidade de representação dos interesses difusos e na oferta de meios para sua proteção via tutela jurisdicional. O autor vai iniciar a discussão da necessidade de moldar o processo civil para atender às demandas da coletividade, em especial quando não se pode identificar quem faz parte dessa. Isto porque as normas processuais, àquela época, voltavam-se apenas aos interesses individuais.

No Brasil, essa preocupação e a solução apontada por Cappelletti influenciou a edição de algumas leis relacionadas com a proteção desses interesses, entre as décadas de 80 e 90, como é o caso da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90). Todavia, é possível encontrar, nos dias atuais, problemas nessa seara, pois no Brasil tem-se a sistematização das normas relacionadas ao processo coletivo em um microssistema, o qual nem sempre tem ofertado a resposta ideal para tal tipo de processo, como por exemplo, a discussão em torno da coisa julgada e da representatividade dos interesses transindividuais.

Por fim, a terceira onda renovatória enfoca a prestação de serviço judiciário com qualidade. O autor reconheceu que com a superação dos mencionados problemas será aumentado o fluxo de processos judiciais gerando a necessidade de repensar a estrutura processual a fim de implantar uma maior celeridade, mas mantendo a qualidade, na prestação da tutela jurisdicional. É conveniente citar a noção de implantação de procedimento especial para as pequenas causas, bem como o estímulo à solução de demandas por demais métodos como conciliação e mediação, o que restou concretizado com as disposições do novo Código de Processo civil brasileiro, bem como por parte do Conselho Nacional de Justiça ao buscar soluções práticas para desafogar o Judiciário brasileiro e, com isso, concretizar a garantia fundamental do processo ser resolvido em um tempo célere e razoável, disposta no art. 5º LXXVIII da Constituição Federal de 1988.

Aliás, tais soluções devem ser tomadas como compromissos e não como simples metas, cuja ocorrência, infelizmente, tem sido bastante lenta no Brasil, em parte, por causa dessa interpretação equivocada quanto à necessidade de mudanças na seara do serviço jurisdicional, que, nas palavras do próprio autor, tem a finalidade não significa o mesmo que fazer justiça para os mais pobres, mas sim torna-la realmente acessível a todos.[38]

Assim, vê-se que o autor trabalha as três soluções a fim de que o acesso efetivo à justiça paute-se em uma noção de justiça social, justiça fundada na ideia de realização da igualdade quando da concretização do direito de acesso à tutela jurisdicional, mas não qualquer igualdade e sim uma igualdade em que se oferta tratamento igual aos que estão em igual posição, mas tratamento desigual aos desiguais.

Essa tem sido a base dos Estados Constitucionais ou Democráticos de Direito, razão pela qual se requer uma intervenção estatal realmente comprometida não só no plano legislativo, mas também no plano de atuação, ou seja, na administração da justiça, porque para Mitidiero "[...] também, o juiz é devedor do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva".[39] Todavia, o século XXI impõe novos desafios para dar efetividade ao processo e à tutela jurisdicional, o que demanda uma releitura da referida obra no sentido das novas necessidades que estão surgindo na seara processual.

4.2. Os novos desafios para realização da efetividade do processo no século XXI

O Brasil avançou bastante na seara de possibilitar um acesso efetivo à justiça, mas, ainda, há problemas que precisam ser superados e com associação das modernas soluções que estão surgindo.

Um primeiro exemplo compreende a necessidade de repensar a estrutura dos Juizados Especiais que consistem, hoje, em uma das ilusões processuais brasileiras. Isso porque um procedimento criado para dar celeridade à solução das causas de pequeno valor acaba tendo uma média brasileira de um ano para a primeira audiência. Não que o procedimento seja o problema, mas talvez, a forma de sua implementação precise de atenção e aprimoramento, em especial quanto ao suprimento de recursos materiais.

Outra questão relaciona-se com uma melhor implantação da assistência judiciária gratuita, valorização da função de defensor público, melhor estruturação e legislação mais clara no que se refere à definição de quem deve se declarar pobre na forma da lei.

Frise-se, também, que há necessidade de melhor equipar, em termos de material e de recursos humanos, o Judiciário estadual, pois, em grande parte dos Estados-membros, esse não consegue gerar um serviço com a mesma qualidade em todos os seus âmbitos de atuação.

Todavia, cabe ressaltar a importância de iniciativas do Conselho Nacional de Justiça no sentido de estimular demais formas de resolução dos conflitos, como a conciliação e de apoiar a informatização do processo judicial via processo eletrônico. Falta, na verdade, apenas maior disponibilidade de informação para a população em geral e para os próprios advogados, membros do Ministério Público, juízes e servidores do Judiciário sobre como melhor aproveitar os benefícios dessa ferramenta.

Além disso, é conveniente um trabalho que vai além da seara processual e consiste numa busca por uma mudança de paradigma cultural e ético no que concerne à resolução dos conflitos de interesse. Será que a tutela jurisdicional continua sendo o único caminho? Será que a noção do contencioso, ainda, oferta solução voltada ao resgate de uma paz social?

Evidente que o caminho para tentar responder a tais questões será demorado e deve ser objeto de uma análise mais acurada, mas convém destacar uma saída apontada por Cappelletti em uma de suas últimas obras e que, a partir de uma mudança cultural, especialmente de valores referente a perdas e ganhos em um litígio[40].

Por isso, o referido autor nos apresenta uma justiça coexistencial como caminho para um efetivo acesso à justiça nos tempos modernos,

A minha conclusão é, portanto, que nas sociedades de economia avançada (não importa se se trata de economia mais ou menos 'capitalista') existe uma grande e crescente exigência de justiça conciliativa ou coexistencial; [...] Mas a vida de hoje é necessariamente a vida da coabitação e da comunidade : o indivíduo não pode isolar-se na sua própria 'casa com piscina'. Deve viver e conviver, nas fábricas, nos escritórios, nas escolas, nas estradas, nos hospitais. [...] É justamente porque o mundo ameaça perder o controle, que essa nossa discussão sobre conciliação e justiça conciliativa pode ser a resposta mais razoável e mais realística que nós possamos dar aos problemas de nosso tempo[...].[41]

Destarte, o principal desafio para a concretização da dimensão sociológica da jurisdição no século XXI está muito mais no sentido ético e educativo do que simplesmente na disposição de recursos materiais e organizacionais. Afinal, estes constituem medidas paliativas para alcançar uma maior celeridade e qualidade na prestação da tutela jurisdicional, já aqueles, quando implantados, serão capazes de gerar avanços não só do ponto de vista jurídico, mas, principalmente, social.

5. Considerações Finais

O intuito dessa breve análise foi de demonstrar as relevantes colaborações deixadas por Cappelletti para a mudança de paradigma que ocorreu na seara processual, desde o século XX.

Essa mudança, iniciou-se com a necessidade de fazer uma releitura no conceito de jurisdição enquanto função estatal para que essa pudesse acompanhar os fundamentos e finalidades do novo tipo de Estado que surgiu pautado na Constituição.

Com isso, a jurisdição abandona o caráter meramente declarativo e passa a ter a possibilidade de criar o direito a ser aplicado no caso concreto e, mais, passa a preocupar-se em fazer disso a solução que melhor concretize o direito subjetivo para o caso concreto, ocasionando uma noção de justiça, não aquela de sentido supra jurídico, mas sim de justiça para o processo, capaz de chegar mais próxima do fim maior do Direito, enquanto processo de adaptação social, referente ao alcance da pacificação social. Fim esse que não pode ser enquadrado como utopia, mas acima de tudo como meta concretizável para que somente, desse modo, seja válido buscar aprimoramento na seara processual.

Aliás, quanto ao aprimoramento é cediço que é corriqueiramente necessário, mas que depende de um certo compromisso, tanto do Estado como das partes envolvidas no processo, para possibilitar a esse a modificação da realidade social.

Dessa forma, para que a dimensão da jurisdição realmente ocorra, e consiga produzir os efeitos destacados por Cappelletti, faz-se necessário uma abertura dos interpretes do Direito para reconhecer que as funções estatais evoluem juntamente com o Estado, que a Constituição deve ser seu norte maior para realização de sua função e, por conseguinte, adotar o comprometimento em tornar tal dimensão viva, mesmo diante dos velhos e novos desafios a serem superados, para que o Processo Civil no Brasil possa realmente se enquadrar no modelo contemporâneo de processualística civil.

6. Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora.São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Judicialização como ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em 29 nov. 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derechoprocesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-America, 1973.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Trad. SantíagoSentísMellendo y Tomás A. Vol. I. Banzahaf. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-America, 1974.

______. Juízes irresponsáveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1989.

______. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999.

______. Processo, ideologias, sociedade. Trad. Hermes Zaneti Junior. Vol. II. Porto Alegre: Sergio Antio Fabris, 2010.

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Vol. I. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: ClassicBook, 2000.

CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol.II. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1969.

CUNHA, Dirleyda.Curso de Direito Constitucional. Bahia: Juspodvim, 2008.

DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC esquece da equidade perante as decisões judiciais. Disponível em:<www.conjur.com.br>. Acessado em 29 nov. 2011.

______.Teoria geral do processo. Vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurídico: Plano da Existência. São Paulo: Saraiva: 2003.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. 2ed. São Paulo: Max Limonad, 1953.

______.Tratado da Ação Rescisória. Campinas: Bookseller, 1998.

MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SARLET, Ingo W. (Org.) Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SARLET, Ingo W. (Org.) Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

______. Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da; GOMES, Luiz Fábio. Teoria geral do processo civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SILVA, Ovídio Baptista A. da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

[1] Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul–PUCRS. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas- UFAL. Professora de Direito Constitucional em cursos de graduação da IMED Porto Alegre e Pós-graduação lato sensu em Direito do CESMAC-AL e da PUCRS.

[2]MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 19.

[3]CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de Direito Processual Civil. vol.II. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1969, p,10-12.

[4]Nesse sentido, SILVA, Ovídio Araújo Baptista da; GOMES, Luiz Fábio. Teoria geral do processo civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 62-63.

[5]CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. vol.I. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. São Paulo: Classic Book, 2000, p, 221-227.

[6]SILVA, Ovídio Baptista A. da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p, 27.

[7]MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. 2ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 114-117.

[8]O referido autor entende esse como o conjunto de normas jurídicas em abstrato que compõe o ordenamento jurídico.

[9]MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. 2ed. São Paulo: Max Limonad, 1953, p. 116-117.

[10]Sobre dignidade humana refere-se à noção de "[...] qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos." SARLET, Ingo W. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. IN: SARLET, Ingo W. (Org.) Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 37. Ver, ainda, SARLET, Ingo W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

[11]Na verdade, configuram variações terminológicas para o mesmo tipo de Estado a depender do fim social que se intenta destacar mediante sua análise. Nesse sentido, SARLET, Ingo W. FENSTERSEIFER, Tiago. Estado Socioambiental e mínimo existencial (ecológico?): algumas aproximações. IN: SARLET, Ingo W. (Org.) Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.15-16.

[12]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 380.

[13]CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Bahia: Juspodvim, 2008. p. 488-489.

[14]MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC esquece da equidade perante as decisões judiciais. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acessado em 29 nov. 2011.

[15] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurídico: Plano da Existência. São Paulo: Saraiva: 2003,p. 13-14.

[16] Convém ressaltar o entendimento de Hans Kelsen sobre eficácia, cujo significado se confunde com o de efetividade e condiciona a vigência da norma a sua eficácia conforme destaca sua definição do termo eficácia: Se deve entender não só o fato de esta norma ser aplicada pelos órgãos jurídicos, especialmente pelos tribunais – isto é, o fato de a sanção num caso concreto ser ordenada e aplicada - , mas também o fato de esta norma ser respeitada pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica – isto é o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sanção. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 1999, São Paulo: Martins Fontes, 2001.p. 12.

[17]BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 248.

[18]DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22-25.

[19]MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 71-72.

[20]Nesse sentido, PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 28-29.

[21] Nesse sentido, MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79-81.

[22]MIRANDA, Pontes de.Tratado da Ação Rescisória. Campinas: Bookseller, 1998, p. 65.

[23]CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derechoprocesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-America, 1973. p. 200-207.

[24]CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 61.

[25] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização como ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em 29 nov. 2011. Ressalte-se que o referido autor enxerga aspectos positivos no ativismo judicial por entendê-lo como uma forma mais ampla e intensa dos membros do Judiciário concretizarem valores e fins constitucionais, servindo de oposição às lacunas e omissões do Legislativo, que consistem em verdadeiras crises de legitimidade e funcionalidade desse, bem como à própria atuação de auto-contenção do Judiciário, de modo a atender demandas da sociedade que foram esquecidas pelo legislador. O reconhece como um mecanismo para contornar o processo legislativo quando esse for inerte ou incapaz de suprir a necessidade social, mas sempre respeitando as fronteiras substantivas e procedimentais do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça.

[26]CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p.23 e seg.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 107.

[28] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999.

[29] Por isso, argui Cappelletti: [...] Quando se afirma, como fizemos, que não existe clara oposição entre interpretação e criação do direito, torna-se, contudo, necessário fazer uma distinção, como dissemos acima, para evitar sérios equívocos. De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade- ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha-, não deve ser confundido com a firmação de total liberdade do interprete. Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos. Na verdade, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites à liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit. p. 23-24.

[30]CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit. p. 31 e seg.

[31] Dessa forma, destaca Calamandrei: [...] Aquí se puede decir, verdaderamente, que al sistema de la formulación legislativa del derecho, se sustituye, em los limites queridos por el legislador, el sistema de la formulación judicial: y la providencia del juez está a mitad de camino entre la jurisdicción y lalegislación, porque, aun no teniendo aqui caracteres de generalidad y de abstracción, que son propios de la ley, tiene, sin embargo, aun cuando sea dentro de los limites restringidos del caso singular, la eficácia innovativa o creadora del derecho, que es típica de laley y no del acto jurisdiccional. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derechoprocesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-America, 1973. p. 203-204.

[32]Ver CAPPELLETTI, Mauro. Juízes irresponsáveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1989.

[33]" A norma jurídica cristalizada mediante a conformação da lei e da legislação ou do balanceamento de direitos fundamentais pode ser dita uma norma jurídica criada diante das peculiaridades do caso concreto, mas está longe de ser uma simples norma individual voltada a concretizar a norma geral, ou mesmo de representar a criação de um direito. [...] A jurisdição apenas está zelando para que os direitos sejam tutelados de acordo com as normas constitucionais para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados ainda quando ignorados pelo legislador[...]." MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 107.

[34]BARROSO, Luis Roberto. Judicialização como ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>. Acesso em 29 nov. 2011.

[35] CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedade. Trad. SantíagoSentísMellendo y Tomás A. Vol. I. Banzahaf. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-America, 1974. p. 407

[36]Cappelletti, inclusive, é um dos grandes conhecedores sobre tratar dessa equiparação, uma vez que teve oportunidade em vida de trabalhar com as duas formas de sistemas quando realizou suas extensas pesquisas tanto nos Estados Unidos como na Itália.

[37] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

[38] [...] E, se é verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva – não apenas formal – é o ideal básico de nossa época, o enfoque de acesso à justiça só poderá conduzir a um produto jurídico de muito maior "beleza"- ou de melhor qualidade- do que aquele de que dispomos, atualmente." CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 165.

[39]MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89.

[40] O Oriente, por exemplo, tem muito a nos ensinar com suas formas de resolução de conflitos extrajudicialmente.

[41] CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Vol. II. Trad. Hermes Zaneti Júnior. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2010. p. 199-200.

ACIOLI, Catarine Gonçalves. A jurisdição sociológica na visão de Mauro Cappelletti - A jurisdição sociológica na visão de Mauro Cappelletti The jurisdiction sociological vision of Mauro Cappelletti. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 18, nº 1353, 10 de setembro de 2018. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/383-artigos-set-2018/7812-catarine-goncalves-acioli

Compartilhe no:

Submit to FacebookSubmit to Google BookmarksSubmit to TwitterSubmit to LinkedIn

Categoria: Artigos Set 2018

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

Prof. da graduação em direito da IMED

back to top