A POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS FRENTE AOS PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS

RESUMO: O presente artigo visa analisar a possibilidade de flexibilização das normas trabalhistas e sua limitação, levando em consideração os princípios gerais aplicáveis ao direito do trabalho, os princípios específicos trabalhistas e as suas fontes. Verificar se o ordenamento jurídico permite flexibilizar as normas trabalhistas, vez que são direitos sociais, logo, fundamentais, e, caso seja permitido, qual seria o instrumento hábil para tanto. Distinguir flexibilização de desregulamentação das normas, demonstrando quais as suas diferenças e implicações. Por fim, busca-se analisar se há algum dispositivo que limite essa flexibilização para que não ocorra a desregulamentação do direito trabalhista.

Palavras-chave: Flexibilização. Direito do trabalho. Limites constitucionais. Direitos fundamentais.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the possibility of labor law being flexible and if there are any limit for the flexibility. In the analysis is considered the general principles of law, the labor principles and the labor law sources. Not only analyze but verify if it is possible to adapt the labor law while they are social rights and if it is possible, we will check if there is a specific law tool for it. Besides that the analysis intent to distinguish flexibility from deregulation demonstrating which are the differences and implications about them. Finally, it will be analyzed if there is any law device which gives any limit to the labor law flexibility and prevents the labor law deregulation.

Keywords: Flexibility. Labor law. Constitutional limits. Fundamental rights.

SUMÁRIO: Introdução. 1 Princípios e normas constitucionais aplicáveis ao direito do trabalho. 2 Princípio da proteção. 3 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos. 4 Princípio da continuidade da relação de emprego. 5 Princípio da primazia da realidade. 7 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva. 8 Princípio da intangibilidade salarial. 9 Fontes do direito do trabalho. 10 Flexibilização das normas trabalhistas. 11 Limites constitucionais da flexibilização das normas trabalhistas. Conclusão. Referências bibliográficas.

SUMMARY: Introduction. 1. Principles and constitutional standards applicable to the labor law. 2 Protection principle. 3 Non-waiver rights principle. 4 Continuity in working relationships principle. 5 Primacy of reality principle. 6 Labor law imperative standards principle. 7 Unchanging harmful contractual rules principle. 8 Prohibition of wage reduction. 9 Labor law sources. 10 Flexibility of labor law. 11 Constitutional limits of labor law flexibility. Conclusion. References.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objetivo abordar a flexibilização das normas trabalhistas no ordenamento jurídico brasileiro. Para isso, serão analisados os princípios aplicáveis ao direito do trabalho, tanto os gerais do direito quando os princípios específicos do direito do trabalho, bem como serão abordadas as fontes do direito do trabalho.

Em seguida será demonstrado, a partir do posicionamento doutrinário, se há a possibilidade da flexibilização das normas trabalhistas e, caso permitida a flexibilização, qual seria o instrumento hábil para tanto. A partir do posicionamento doutrinário, o presente trabalho, abordará a problemática da flexibilização das normas, distinguindo flexibilização de desregulamentação, demonstrando suas diferenças e implicações ao direito.

Ainda, serão verificados os limites constitucionais da flexibilização das normas trabalhistas, explanando acerca das disposições constitucionais sobre o tema, bem como demonstrando se há alguma limitação para tal flexibilização, explanando os dispositivos constitucionais e o entendimento doutrinário. Por fim, apresentar-se-á a conclusão do presente estudo.

1 Princípios e Normas Constitucionais Aplicáveis ao Direito do Trabalho

Princípio, palavra que veio do latim principium, a qual significa começo, base, alicerce, origem, é utilizado na ciência jurídica com definição similar. "Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base, a estrutura, o fundamento que irá informar e inspirar as normas jurídicas."[3] Miguel Reale, em 1973, definiu os princípios gerais do direito como:

Enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. [4]

Assim, resta evidente que os princípios são a base do ordenamento jurídico. Para que seja possível orientar todos os segmentos do direito, existem os princípios gerais do direito, os quais se relacionam com todos os seus ramos e a todos se aproveitam, e aqueles que se determinam a um seguimento específico, como os princípios do direito do trabalho.[5] Américo Plá Rodrigues define os princípios do direito do trabalho como:

Linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou /indiretamente uma série de soluções, pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos.[6]

Assim, os princípios do direito do trabalho, como os princípios gerais do direito, são o seu fundamento básico e orientam a elaboração e aplicação de suas normas, bem como ajudam o operador do direito a solucionar aqueles casos em que não há previsão expressa. Resta evidente que os princípios agem como harmonizadores das normas, conectando-as entre si, organizando o direito como um sistema jurídico e não em uma série de normas desconexas e contraditórias.[7]

A característica mais notável nos princípios do direito do trabalho é o amorfismo, pois estes não têm forma única de se manifestarem, podendo apresentarem-se nas leis, na doutrina e na jurisprudência. Outra característica memorável do direito do trabalho, é a aplicação dos princípios tanto na esfera do direito individual quanto na esfera do direito coletivo, havendo apenas certas peculiaridades na forma de aplicação do princípio.[8]

Mesmo havendo princípios próprios do direito do trabalho, aplica-se, também, os princípios gerais do direito, pois estes expressam as ideias jurídicas centrais, assegurando um sistema jurídico único.[9] A Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu corpo a aplicação dos princípios gerais do direito em seu artigo 8º, consagrando a aplicação dos princípios e normas gerais do direito pelos juízes do trabalho quando faltarem disposições legais para tanto.[10]

O princípio da dignidade da pessoa humana, direito fundamental, preceituado no artigo 1º, III da Constituição Federal, estabelece o respeito à personalidade do indivíduo. Ingo Wolgang Sarlet define a dignidade da pessoa humana como:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.[11]

Este princípio se estende ao direito do trabalho para que seja assegurado ao obreiro, em seu ambiente de trabalho, sua dignidade como pessoa, devendo, o empregador, respeitar todos os seus direitos como indivíduo, não podendo impor ao empregado trabalho desumano ou degradante.[12] Também está consagrado no art.1º, inciso IV da Constituição Federal o princípio do valor social do trabalho, o qual estabelece que o trabalho deve proporcionar dignidade ao trabalhador através de um trabalho decente.[13] Ainda, o poder constituinte originário assegurou que a ordem econômica deve fundar-se na valorização do trabalho humano, conforme o art.170 da Constituição Federal. Esse princípio tem a função de proteger o trabalhador na relação de trabalho, preservando sua dignidade e inibindo a sua exploração em prol da atividade econômica[14].

Outros princípios constitucionais que têm relevância no direito do trabalho são a função social da propriedade, estabelecido no artigo 5º, XXIII da Constituição Federal, e a função social da empresa, estabelecido no artigo 170, III do mesmo diploma legal. Também tem relevância para o direito do trabalho, o princípio da inalterabilidade dos contratos, conhecido como pacta sunt servanda, vez que estipula que os contratos estabelecidos não podem ser modificados durante a sua vigência, devendo as partes contratantes cumprirem fielmente o que foi estipulado. Em razão da grande adequação deste princípio ao direito do trabalho, houve um desdobramento deste a fim de se ter um princípio próprio trabalhista com o mesmo sentido, sendo, então, transcrito no princípio da inalterabilidade contratual lesiva ou irrenunciabilidade de direitos.[15]

Vale ressaltar ainda o princípio da razoabilidade, que é aplicado em todos os ramos do direito, em razão de disciplinar que "se obedeça a um juízo tanto de verossimilhança como também de ponderação, sensatez e prudência na avaliação das condutas das pessoas. "[16] A esse princípio associa-se o princípio da proporcionalidade, o qual estabelece que "não se pode agir com excessos, nem de modo insuficiente."[17]

2 Princípio da proteção

O princípio da proteção é o princípio basilar do direito do trabalho, pois dele decorre a ideia central desse ramo especializado, qual seja, a de proteger o trabalhador frente ao poder econômico que o empregador detém. Segundo Américo Plá Rodrigues:

O princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.[18]

Demonstra-se assim que o direito do trabalho, acima de tudo, prima pela proteção do trabalhador, pois este é a parte hipossuficiente da relação, vez que o detentor do poder é o empregador.

Por muito tempo se manteve a ficção de que não havia desigualdade entre empregado e empregador, no entanto, não pôde ser mantida, pois o poder e a capacidade econômica do empregador são muito maiores do que a do empregado, que se submetia/submete a diversas formas de exploração para manter o seu vínculo de emprego. Assim, a saída para tanta desigualdade foi dar ao trabalhador uma proteção jurídica e mais favorável.[19]

Foram criadas normas essencialmente protetivas e que favorecem as vontades e os interesses dos obreiros, para que assim fosse possível obter uma real vantagem jurídica sobre o empregador.[20] Além disso, para que se tenha uma tutela efetiva, este princípio se desdobra em três formas de aplicação diferentes: in dubio pro operário, norma mais favorável e a condição mais benéfica.[21] Entretanto, este princípio não se desdobraria apenas nessas três ramificações, mas sim em todos os princípios específicos do direito do trabalho, pois todos visam a proteção dos interesses do trabalhador, tentando amenizar a hipossuficiência do empregado em relação ao poder do empregador, decorrente da diferença econômica e social destes. Assim, o princípio da proteção seria a base ideológica de todos os outros princípios do direito do trabalho.[22]

O princípio do in dubio pro operário consiste em aplicar a norma mais favorável ao trabalhador quando uma norma for suscetível de diversas interpretações. Há exceção, contudo, quando houver lei proibitiva de aplicação da norma que se mostrou mais favorável ao caso concreto. [23]

O princípio da norma mais favorável esta elencado no art.7º, caput da Constituição Federal, o qual estabelece os direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria da sua condição. Os outros direitos que visam a melhoria das condições dos trabalhadores podem ser alcançados por meio de leis ordinárias, representação sindical e, até mesmo, por uma Convenção da Organização Internacional do Trabalho ratificada pelo Brasil, a qual terá a mesma natureza jurídica de tratado internacional.[24] Contudo, há dúvidas quanto a aplicação dessa regra, tendo duas visões, uma chamada de acumulação e a outra de conglobamento. A primeira diz que o trabalhador poderá utilizar fragmentos das normas, utilizando o que for mais benéfico de cada uma; já a segunda estabelece que não poderá haver fragmentação, sendo aplicável aquela norma que no todo for entendida como mais benéfica.[25] Nesse sentido, Américo Plá Rodrigues conclui que:

O conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparação é o integrado pelas normas referentes à mesma matéria, que não pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas não se pode levar a preocupação de harmonia além desse âmbito. [26]

O último desdobramento do princípio da proteção é a regra da condição mais benéfica, estabelecendo aplicação de uma situação concreta mais favorável e já reconhecida em detrimento da aplicação da nova norma elaborada.[27] Aplica-se aqui o art.5º, XXXVI da Constituição Federal.[28] Assim, jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:

INDENIZAÇÃO. ESTABILIDADE DECENAL. OPÇÃO POSTERIOR PELO REGIME DO FGTS. DIREITO ADQUIRIDO. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DO FGTS. À época da opção do reclamante pelo regime do FGTS encontrava-se em vigor a Lei n.º 5.107/66, que, em seu artigo 16, dispunha que -os empregados que, na forma do art. 1º, optarem pelo regime desta Lei terão, na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho, regulados os direitos relativos ao tempo de serviço anterior à opção, de acordo com o sistema estabelecido no Capítulo V do Título IV da CLT, calculada, porém, a indenização, para os que contem 10 (dez) ou mais anos de serviço, na base prevista no artigo 497 da mesma CLT. Pelo tempo de serviço posterior à opção, terão assegurados os direitos decorrentes desta Lei-. Diante disso, o reclamante estável à época da opção pelo regime do FGTS tem jus à indenização prevista no artigo 497 da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo da indenização de 40% sobre o FGTS depositado em sua conta vinculada em razão da extinção do contrato de emprego sem justa causa. Afronta ao artigo 492 da Consolidação das Leis do Trabalho que não se reconhece. Precedentes desta Corte superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [29]

Evidencia-se tal entendimento na Súmula 51, in verbis:

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.[30]

Encontra-se aqui também o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual dispões que não pode haver alteração prejudicial das condições do contrato de trabalho.[31]

3 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos

O princípio da irrenunciabilidade consiste na impossibilidade do obreiro de abster-se voluntariamente de vantagens que são suas por direito.[32]

O direito trabalhista tem como regra a irrenunciabilidade de direitos pelo trabalhador, preceituado no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Mesmo que o trabalhador renuncie a direitos, não terá validade, podendo reclamá-los em demanda judicial. Contudo, o trabalhador poderá renunciar os seus direitos trabalhistas em juízo, perante o juiz do trabalho, pois não estará sendo forçado a fazê-lo, sendo um ato de vontade válido. Outra possibilidade de renúncia é a transação, mas para ser válida tem que gerar concessões de ambas as partes. A renúncia é considerada inválida se feita na empresa, vez que o empregador pode pressionar o empregado, ocorrendo fraude às leis trabalhistas.[33]

O referido princípio, dada sua característica de impedir a disponibilidade dos direitos obreiros, está entre as principais regras utilizadas para tentar equilibrar a desigualdade existente entre as partes da relação empregatícia.[34]

4 Princípio da continuidade da relação de emprego

Primeiramente, faz-se necessário esclarecer que o contrato de trabalho tem a característica de ser de trato sucessivo, não se extinguindo rapidamente após a realização de um ato. A relação entre empregado e empregador pressupõe um vínculo que se prolonga no tempo.[35] As exceções ao caráter sucessivo são o contrato a prazo determinado e o contrato de trabalho temporário.[36] Assevera Maurício Godinho Delgado que:

Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade.[37]

Contudo, esse princípio perdeu a sua força de aplicabilidade nas relações jurídicas quando houve a mudança no sistema do fundo de garantia por tempo de serviço, o qual retirou a estabilidade no emprego que vigorava na Consolidação das Leis do Trabalho. No entanto, a Constituição Federal visou a reinserção da força deste princípio às relações trabalhistas, sendo afastada qualquer incompatibilidade entre o fundo de garantia por tempo de serviço e as regras que conferem estabilidade no emprego. Além disso, foi inserida no texto constitucional norma proibindo a despedida arbitrária ou sem justa causa, estabelecida no artigo 7º, I.[38]

Posteriormente, foi adicionada outra norma visando a continuidade na relação de emprego, a qual estabeleceu no art.7º, XXI da Constituição Federal o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, a fim de obstaculizar a dispensa imotivada por parte do empregador. Ainda, em razão da importância da continuidade da relação empregatícia, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 212:

Súmula nº 212 do TST DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.[39]

Não apenas por ser a regra na Consolidação das Leis do Trabalho, mas também pelo trabalho decente ser direito fundamental do obreiro, não podendo ter seu prazo de duração estipulado pela discricionariedade do empregador, vez que acarretaria insegurança ao trabalhador quanto a manutenção do seu vínculo de emprego e, consequentemente, quanto o seu sustento e de sua família.

5 Princípio da primazia da realidade

O princípio da primazia da realidade consiste em primar o que ocorre de fato ao que está estabelecido nos documentos.[40]

É atribuída a preferência aos fatos, pois o empregado assina, muitas vezes, os documentos que são estipulados pelo empregador sem saber qual o seu teor. Em razão disso, é primada a prova dos fatos, para que seja possível a comprovação da verdade.[41] Nesse sentido corrobora a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região:

EMENTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. O art. 2º da CLT traz em seu contexto a noção de grupo econômico, ou seja, a possibilidade de vinculação de vários de seus componentes pelo fato de estarem ligados economicamente entre si, gerando responsabilidade solidária no adimplemento das obrigações assumidas por um deles. Diante dos elementos probatórios trazidos aos autos, tem-se que não há como afastar a existência de grupo econômico, devendo ambas as reclamadas responder de forma solidária pelos valores devidos ao reclamante em decorrência da presente ação. UNICIDADE CONTRATUAL. Em se tratando de lide trabalhista, necessária se faz a aplicação do princípio da primazia da realidade. Esse princípio é assentado na noção de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade, na terminologia utilizada por Mário de La Cueva. Os fatos prevalecem sobre as formas, as formalidades ou as aparências. Para Plá Rodriguez, no caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. Nesses termos, pode-se acrescer que, se por um lado a documentação dá indícios de dois contratos de trabalho distintos, por outro, a prova documental está submetida ao princípio da primazia da realidade, a partir do qual se pode verificar qual era a efetiva situação contratual do trabalhador. Hipótese em que as circunstâncias de o autor ter sido admitido pela segunda ré - integrante do mesmo grupo econômico da primeira reclamada - três dias após sua dispensa, para exercer a mesma função, resta inequívoca a unicidade contratual alegada pelo autor.[42]

Desse modo, importa para o direito do trabalho o que ocorre na prática, sendo indiferente o que fora estipulado contratualmente, podendo, inclusive, a relação de trabalho ocultada por contrato de direito civil ou por terceirização ilegal ser reconhecida judicialmente na esfera justrabalhista.[43]

6 Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

No direito do trabalho prevalecem as normas jurídicas obrigatórias, pois as regras que determinam esse ramo do direito são imperativas. A aplicação das normas obrigatórias trabalhistas não está sujeita a vontade das partes da relação contratual. Assim, este princípio restringe a autonomia da vontade na relação trabalhista com intuito de preservar as garantias fundamentais do trabalhador no contrato de trabalho, em razão da desigualdade existente na sua elaboração.[44]

Esse princípio liga-se ao princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, pois ambos asseguram a aplicação dos direitos fundamentais do trabalhador na relação trabalhista, um por impor a norma trabalhista e o outro por inviabilizar a renúncia a direitos do trabalhador.

7 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

O princípio da inalterabilidade contratual lesiva decorre do princípio geral do direito pacta sunt servanda, mas ao ingressar no ramo justrabalhista sofreu modificações para sua melhor aplicação. [45]

No direito do trabalho é permitida alteração contratual benéfica ao trabalhador, sendo, inclusive, estipulada norma nesse sentido na Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 468. Os artigos 444 e 468 da CLT tratam da proibição das alterações lesivas. No entanto, essa proibição não é absoluta, podendo haver alterações contratuais lesivas desde que autorizadas pela ordem jurídica, como ocorre no art.7º, VI da Constituição Federal.[46]

8 Princípio da intangibilidade salarial

Esse princípio visa proteger o salário do trabalhador, em razão do seu caráter alimentar, pois o trabalhador depende do valor recebido em troca da sua força de trabalho para sustentar a si e a sua família. Ele projeta-se para garantir a quantia percebida e para coibir a redução salarial. Em virtude de assegurar as necessidades básicas o trabalhador, tal princípio relaciona-se com o princípio da dignidade da pessoa humana.[47]

Todavia, mesmo o trabalhador sendo tutelado contra descontos abusivos, é admitido no artigo 462 da Consolidação das Leis do trabalho descontos salarias legais, entretanto, são exceções ao princípio da intangibilidade salarial.[48] Além dessas possibilidades, há a exceção no caso de o empregado ser devedor de pensão alimentícia, em que será autorizado o desconto salarial, inclusive, a pensão alimentícia poderá ser descontada em folha de pagamento.[49]

9 Fontes do direito do trabalho

Na doutrina não há posicionamento uniforme quanto a conceituação de fontes do direito, vez que alguns doutrinadores dizem que estas seriam o fundamento inicial (origem) de todos os ramos jurídicos e, há outros doutrinadores que sustentam que as fontes do direito são os fundamentos para a norma jurídica ter validade. Ainda, há doutrinadores que abordam as fontes do direito sobre o ponto de vista da exteriorização das normas.[50]

Em razão das divergências conceituais apontadas, a doutrina, então, as classifica em fontes primárias e secundárias; imediatas e mediatas; formais e materiais. Assim, são adotadas como fontes de direito a lei, os costumes, a jurisprudência, a doutrina, a analogia, a equidade, princípios e fato social.[51]

Maurício Godinho Delgado adota a classificação das fontes em materiais e formais. As fontes materiais do direito do trabalho, para ele, se subdividem, para desenvolvimento e modificação da norma, em econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas. As fontes formais são divididas em heterônomas e autônomas. [52] Alice Monteiro de Barros também adota a classificação de fontes do direito em matérias e formais, entretanto, difere quanto as fontes materiais.[53] Já Carlos Henrique Bezzera Leite optou por considerar a classificação das fontes em materiais e formais, subdividindo as fontes formais em diretas, indiretas e de explicitação.[54]

Fontes materiais seriam aquelas ligadas ao âmbito da sociologia e filosofia jurídica, pois aqui estão inseridos todos os fatos sociais (questões culturais, religiosas, políticas e econômicas).[55] Fontes formais seriam a forma de exteriorização da norma, seriam os meios pelos quais as normas se inserem no ordenamento jurídico.[56]

Há importante discussão acerca da unidade ou pluralidade das fontes formais. Há duas teorias a respeito dessa divergência: a monista e a pluralista. A monista de Hans Kelsen diz que derivam apenas do Estado, sendo este o único meio de coerção. Por outro lado, a teoria pluralista defende que as fontes formais não derivam apenas do Estado, mas que há diversos meios que proporcionam a criação das normas. A teoria defendida por Hans Kelsen perde sua força de aplicação em razão da aplicação dos costumes no ordenamento jurídico, pois a coerção advinda deles não tem fundamento no Estado. Ainda, deve-se salientar as normas coletivas privadas, que são aplicadas e também não decorrem do Estado.[57]

As fontes formais dividem-se em formais diretas (lei e costume), indiretas (doutrina e jurisprudência) e de explicitação (analogia, princípios e equidade).[58] Ainda, as fontes formais são divididas em heterônomas e autônomas. As fontes determinadas heterônomas caracterizam-se pela participação dos destinatários da norma jurídicas, ou seja, são aquelas normas que tem origem estatal. Já as fontes autônomas caracterizam-se pela participação dos destinatários das normas produzidas, ou seja, são aquelas normas criadas a partir de procedimentos culturais e organizações.[59]

O direito do trabalho por ser um ramo autônomo tem suas próprias fontes materiais e formais, de modo que se torna imperioso a análise da aplicação destas fontes no ordenamento justrabalhista.

As fontes materiais do direito do trabalho se subdividem, como mencionado anteriormente. As fontes materiais econômicas estão diretamente ligadas ao sistema capitalista. Já as fontes materiais sociológicas estão interligadas com outro ponto, o modo de produção grande indústria, estas "dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo." As fontes materiais políticas estão evidenciadas na criação dos grupos sindicais dos trabalhadores, os quais têm por finalidade a reivindicação dos direitos obreiros, bem como estão evidenciadas na criação de partidos políticos de esquerda, que têm o mesmo objetivo dos grupos sindicais, qual seja, a melhora das condições dos trabalhadores no modelo industrial, no entanto, àquele atua no âmbito do Estado, e, este atua no âmbito das empresas. As fontes materiais filosóficas "correspondem às ideias e correntes de pensamento que, articuladamente entre si ou não, influíram na construção e mudança do Direito do Trabalho. "[60]

Acerca das fontes formais do direito do trabalho, o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, conforme a doutrina clássica trabalhista, as elenca: pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado.

São consideradas fontes formais heterônomas do direto do trabalho a Constituição Federal, lei infraconstitucionais, tratados internacionais, consolidação das leis do trabalho, atos normativos do poder público (decretos, portarias, instrução normativa), sentença normativa, sentença arbitral, regulamento de empresa, súmula vinculante, jurisprudência e orientações jurisprudenciais.[61]

A Constituição Federal regulamenta o direito do trabalho em seus artigos 7º, 8º e 9º. São elencadas normas autoaplicáveis e não autoaplicáveis, essas dependem de leis que as regulamente para que possam ter aplicabilidade no ordenamento jurídico.[62] Tal fato decorre da eficácia dada a norma constitucional, a qual pode ser de eficácia plena, contida e limitada. Normas de eficácia plena são aquelas normas que produzem todos os seus efeitos desde sua inserção no ordenamento jurídico, não precisando de lei posterior para regular a sua aplicação, elas têm aplicação imediata sobre aquilo que legislam, como os artigos 1, 2º e 7º, incisos III, XIII e XVII da Constituição Federal. São de eficácia contida as normas constitucionais que têm aplicação imediata, mas seus efeitos podem ser contidos por lei infraconstitucional. Já as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que não produzem seus efeitos com a sua inserção no ordenamento jurídico, pois dependem de elaboração de uma lei infraconstitucional para lhe conferir eficácia e, assim, passar a produzir efeitos.[63] A doutrina moderna diz que todas as normas constitucionais têm eficácia imediata, ao contrário da doutrina clássica, a qual entende que algumas normas carecem de virtualidade e eficácia imediata.[64] Ingo Wolfgang Sarlet defende, também, que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos."[65] Desse modo, o direito do trabalho tem o desafio de dar eficácia as suas normas constitucionais, em razão da aplicabilidade da doutrina tradicional, vez que essa entende que algumas normas trabalhistas são carecedoras de eficácia imediata.[66]

No que tange à legislação infraconstitucional, o direito do trabalho tem diversas lei esparsas, o que vem desde a sua origem, vez que a Consolidação das Leis do Trabalho nada mais é do que a união de todas as leis esparsas trabalhistas que vigoravam na época. A exemplo, temos a Lei nº 5.889/73 (trabalhador rural), Lei nº 6.019/74 (trabalhador temporário), Lei nº8.036/90 (FGTS) e a Lei nº 7.998/90 (seguro desemprego).[67] Vale frisar a medida provisória, pois a partir da sua criação ganhou grande relevância no direito do trabalho, pois diversos direitos trabalhistas se consagraram a partir de medida provisória.[68]

Os tratados e convenções internacionais são considerados fonte do direito do trabalho quando ratificados pelo Brasil. Quando da sua ratificação, eles integram o direito interno brasileiro. Além disso, fazem parte do direito do trabalho em razão da internacionalização do ordenamento jurídico. A internacionalização se dá em razão do seu cunho humanitário, de proteção ao trabalho e a economia, pela necessidade coibir as práticas econômicas que geram a redução das garantias mínimas de condições de trabalho. As convenções que prevalecem no ordenamento trabalhista são as chamadas abertas e abstratas, pois visam que a norma seja uniforme e protetora. O direito interno brasileiro, no ramo justrabalhista, sofreu grande influência das convenções da OIT, tendo sido elaborados capítulos na consolidação das leis do trabalho baseados nas normas dessas convenções. Contudo, mesmo sendo ratificadas e internalizadas, as normas internacionais não têm a efetividade que a elas deveria ser concedida, ficando a mercê de vontades políticas.[69]

Os atos normativos também são fontes formais do direito do trabalho, pois no ordenamento jurídico brasileiro eles podem produzir efeitos iguais aos das demais fontes. Tal afirmativa fica evidenciada com o art. 102, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, o qual estabelece que os atos normativos podem ser objeto de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Alguns atos normativos têm especial aplicação para o direito do trabalho como as portarias do Ministério do Trabalho e Emprego.[70]

A sentença normativa consiste em um ato judicial similar a sentença comum, a qual estabelece regras entre as partes do dissídio coletivo instaurado. O Tribunal sentenciante fixará o prazo de sua vigência, não podendo exceder o prazo de quatro anos estabelecido no art. 868 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda, conforme a o art.114, §2º da Constituição Federal, na decisão do dissídio coletivo deve ser "respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente."[71]

A sentença arbitral também é considerada fonte heterônoma, podendo ter origem estatal, quando proferida pelo Ministério Público do Trabalho; ou de origem privada, quando o arbitro escolhido for pessoa natural. Embora prevista como fonte, a arbitragem é pouco utilizada para solucionar os conflitos trabalhistas, em razão de sua aplicabilidade ser limitada no direito do trabalho.[72]

O regulamento de empresa se torna fonte heterônoma quando a sua elaboração decorre do poder estatal ou quando instituído pelo poder regulamentar do empregador.[73]

A súmula vinculante a partir da EC 45/04[74], conhecida como reforma do judiciária, passa a ser fonte heterônoma por força do art.103-A da Constituição Federal[75]. A jurisprudência, conforme o art.8º da Consolidação das Leis do Trabalho é fonte formal indireta, em decorrência da sua função principal ser a de uniformizar as decisões da justiça do trabalho. Daí depreende-se também que as orientações jurisprudenciais dos Tribunais também se enquadram como fonte heterônoma do direito do trabalho.[76]

É considerado fonte autônoma do direito do trabalho a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho, o contrato coletivo de trabalho, o uso e costumes e o regulamento de empresa.[77] Alguns autores ainda consideram o contrato individual de trabalho como fonte autônoma, no entanto, vale frisar que as normas estipuladas no contrato individual do trabalho atingem apenas as partes que o celebraram, não sendo valido para os demais trabalhadores.[78]

A convenção coletiva é definida na consolidação das leis do trabalho em seu artigo 611. O resultado convenção coletiva de trabalho decorre das negociações que ocorrem entre as entidades sindicais, os quais abrangem a categoria dos trabalhadores. Mesmo que a convenção coletiva seja feita de forma privada, ela determina regras a serem cumpridas tanto pelo empregador quanto pelo empregado, fazendo lei entre as partes.[79]

Já no acordo coletivo não é obrigatória a participação do sindicato empresarial na negociação, sendo apenas necessário e obrigatória a presença do sindicato representante dos trabalhadores. O acordo coletivo tem abrangência menor do que a da convenção coletiva, vez que suas normas são válidas apenas para a empresa e os trabalhadores que pactuaram, podendo ser empresas e os trabalhadores. No entanto, o acordo coletivo e a convenção coletiva se assemelham quanto ao seu tempo de duração, não podendo ser superior a dois anos, conforme o art. 614, §3º da CLT, de modo que se faz necessária a reavaliação das condições estabelecidas.[80]

O contrato coletivo de trabalho foi usado no ramo trabalhista com diversas denominações, chegando a ser considerado como convenção coletiva de trabalho. Contudo, hoje, conforme a doutrina, o contrato coletivo de trabalho se trata de um contrato celebrado no âmbito da autonomia privada, mas de forma coletiva. Desse modo, essa fonte do direito do trabalho não se afasta do acordo coletivo de trabalho e da convenção coletiva de trabalho. [81]

Ainda, como fontes autônomas do direito do trabalho há o uso e os costumes. Os costumes podem ser fontes autônomas e fontes heterônomas, pois quando decorrem de comportamento adotado entre empregado e empregador dentro da relação de trabalho será considerado fonte autônoma; quando há previsão legal acerca da aplicação dos costumes, eles assumem a característica de fonte heterônoma do direito do trabalho, como ocorre no art. 5º da Lei 5.889/73, onde o intervalo intrajornada é estabelecido, devendo serem observados os usos e costumes da região onde está situada a empresa para a concessão do tempo de repouso e alimentação.[82] Além disso, eles têm caráter de normas jurídicas. [83]

O uso ocorre dentro de uma relação jurídica específica, sendo uma prática adotada pelas partes dessa relação e, com isso, produz efeitos apenas para estas. Assim, o uso não é uma norma jurídica, tendo apenas a característica de cláusula contratual ajustada pelas partes da relação de trabalho, ou seja, o empregador adota um comportamento que gera um benefício ao empregado. Este comportamento irá integrar o contrato de trabalho. Ao contrário do uso, o costume é a prática de determinado procedimento com habitualidade, contudo, não gera efeito apenas na empresa, mas sim na empresa, categoria, região, etc., tornando-se um parâmetro de conduta geral aplicada a todos os trabalhadores daquele contexto. [84]

Como última fonte autônoma exemplificativa do direito do trabalho tem-se o regulamento de empresa, o qual é definido como ato jurídico. O regulamento é considerado fonte autônoma quando a elaboração se dá em conjunto, empregado e empregador. O regimento tem natureza mista, pois em razão dos poderes do empregador ele contém normas direcionadas a técnica e disciplina dos empregados e, de outro lado, as normas referentes a salário e jornada de trabalho. Tal fonte não é obrigatória no direito do trabalho brasileiro, no entanto, quando elaborada fica sujeita ao controle judicial trabalhista.[85]

10 Flexibilização das normas trabalhistas

A flexibilização das normas iniciou na Europa, no começo dos anos 80, em um período de crise econômica. No entanto, os motivos que originaram a chamada flexibilização estão ligados a época da Revolução Francesa, pois foi nesse período que se instaurou o liberalismo, que afasta a interferência do Estado na economia. Mas também, não só está ligada à Revolução Francesa, como também ao crescimento do comunismo, que idealiza uma vida igualitária e meios de produção comum; e do paternalismo estatal, que interfere nas decisões econômicas e sociais dos cidadãos. Em decorrência das divergências evidenciadas, chegou-se ao que se denomina de flexibilização. [86]

Pelas diferentes formas de sistema econômico, as relações individuais de trabalho têm se transformado com o decorrer do tempo, pois há diversos fatores no sistema econômico que refletem diretamente no trabalho como:

A crise econômica; a inovação tecnológica; as modificações radicais na organização da produção; a necessária competitividade com os países orientais e a necessidade de combater o desemprego, entre outros. [87]

Uma das maiores alegações para a flexibilização era a de que as normas imperativas predominavam a relação e, com isso, elas impulsionavam a crise, pois as empresas não podiam se adaptar ao mercado, tendo que respeitar o que estava estabelecido nas normas. Por outro lado, tinha-se a alegação de que a culpa pela crise econômica seria da estrutura e concepção fordista de produção. Para estes, a imperatividade das normas era consequência da crise e não a sua origem. De outra banda, no século XX, no Brasil, vigorou o Estado do Bem-Estar Social, o qual mesmo tendo uma visão no sentido de proteger o ser humano enquanto empregado, também entrou em crise nos anos 60. Já em 1990 adotou-se o sistema neoliberal, o qual dava preferência as grandes empresas e, com isso, as empresas de pequeno porte faliam pelas políticas adotadas. A saúde, a educação, a segurança e a previdência são relegadas a um plano secundário.[88]

Assim, resta evidente que nenhum dos modelos liberal, social e neoliberal conseguiu combater a crise econômica.[89] Outro fato que se conclui é que:

A flexibilização é o bem, para outros o mal. Alguns sentem-se como panaceia para os males do desemprego; outros analisam-na como precipitação de tudo aquilo que o trabalhador conquistou em séculos de lutas.[90]

Na esfera jurídica, a flexibilização do direito do trabalho tem respaldo na tese rebus sic standibus, a qual diz que podem ser alteradas as normas quando as condições de sua formação forem diferentes em um novo momento. Assim, em razão das constantes modificações nas relações de trabalho, estas poderiam sofrer mudanças nas suas normas para que se adequem as transformações das relações de trabalho. Atualmente, em um contexto de globalização, a flexibilização nas relações de trabalho assume um importe papel de preservar o funcionamento das empresas e, como consequência, manter as relações de trabalho e emprego.[91]

No ramo justrabalhista, a flexibilização tem ocorrido por reclamação empresarial de menores custos nas relações de trabalho. Com isso, pede-se uma flexibilização das normas trabalhistas em todos os seus âmbitos, ou seja, normas legais, normas de negociação coletiva e normas regulamentares, mas para isso devem estar assegurados os direitos mínimos dos trabalhadores. Em decorrência dessas reivindicações:

A flexibilização teve dois momentos históricos: o primeiro coincide com o chamado "direito do trabalho da emergência" e corresponde a um processo temporário; o segundo coincide com a "instalação da crise" e corresponde a reivindicações patronais permanentes. [92]

Além desses dois momentos históricos, destaca-se dois tipos de flexibilização: a interna e a externa. A flexibilização interna é aquela que ocorre no âmbito da empresa, que diz respeito às suas funcionalidades, as condições de trabalho dentro da empresa, a jornada de trabalho, o regime de tempo parcial e a suspensão do contrato do contrato de trabalho. Já a flexibilização externa está ligada à admissão ao trabalho, formas de contratação, duração do contrato, extinção do contrato e o FGTS, o qual, com a Lei n. 5.107/67 retira do trabalhador a opção pela estabilidade no emprego. A mudança no FGTS foi a primeira modificação no direito do trabalho no chamado direito do trabalho de emergência. [93]

Soma a essas duas divisões a flexibilização heterônoma e a flexibilização autônoma. A heterônoma é aquela em que a própria norma estatal realiza a sua atenuação ou autoriza que alguém a faça, podendo ser também flexibilizadas de forma heterônoma as normas jurídicas de flexibilização autônoma. Já a autônoma é aquela autorizada previamente pela Constituição Federal ou pela lei. Assim tem como limite de flexibilização a Constituição Federal, a legislação heterônoma e os tratados e convenções internacionais que sejam ratificados pelo Brasil.[94]

Ainda, a flexibilização no direito do trabalho é dividida em correntes, quais sejam, flexibilista, antiflexibilista e semiflexibilista. A corrente flexibilista diz que o direito do trabalho se adapta a realidade das relações de trabalho com as negociações coletivas, as quais criam normas que em um dado momento prejudicam o trabalho e em outro melhoram a sua condição a fim de atender às condições do mercado. Já a corrente antiflexibilista diz que a flexibilização seria apenas uma forma de reduzir as garantias dos trabalhadores, piorando as condições de trabalho, bem como enfraquecendo as relações e, ainda, retirando todas as conquistas sociais. No meio destas suas correntes, está a corrente semiflexibilista, a qual estabelece que a flexibilização deve se dar por negociação coletiva, para evitar riscos ao trabalhador individual, de modo que a desregulamentação seria do direito coletivo do trabalho.[95]

Frisa-se que a flexibilização também é vista como a desregulamentação do direito do trabalho. A flexibilização, ou melhor, desregulamentação feita unilateralmente pelo Estado, para alguns doutrinadores do direito do trabalho, é conceituada como selvagem. De outra banda, se tem a "regulamentação laboral de novo tipo", a qual não vê na flexibilização a perda de garantias fundamentais dos trabalhadores, mais sim uma substituição das garantias por aquelas acordadas em negociação coletiva. A flexibilização seria, então, uma adequação das normas trabalhistas ao novo mercado e as suas transformações.[96]

As modificações que sempre ocorrem na sociedade geram consequências que refletem em diferentes campos, entretanto, as mudanças econômicas atingem diretamente o direito do trabalho e, com isso, surge a necessidade de flexibilizar ou de desregulamentar para tentar a sua adequação as novas exigências. Mas, então, o que seria desregulamentar o direito? Ou flexibilizar? Assim, se faz necessária a conceituação dessas tendências. Para Joaquim Donizeti Crepaldi:

Desregulamentar significa retirar normas heterônomas das relações de trabalho, de tal forma que a vontade dos sujeitos é que estabelecerá as normas que devem comandar as suas relações, ou seja, é a extinção gradual de regras imperativas, com a consequente ampliação da liberdade de convenção.[97]

Ainda, nas palavras de Joaquim Donizeti Crepaldi:

Flexibilizar significa causar transformações nas regras existentes, atenuando a influencia do Estado, diminuindo o custo social da mão-de-obra, mitigando certas regras que não ofendem a dignidade do ser humano, mas valeando por um standart minimum indispensável, mediante a patente desigualdade existente entre empregadores e trabalhadores.[98]

Assim, entende-se por desregulamentação do direito a exclusão de normas derivadas do poder estatal e consequente aplicação de normas convencionadas pela vontade das partes. Flexibilização do direito seria mudar normas estatais para se adequarem ao cenário social, sem a exclusão de garantias fundamentais.

11 Limites constitucionais da flexibilização das normas trabalhistas

Na contemporaneidade o direito do trabalho vem assegurado como direito humano e fundamental, sendo humano em razão do seu reconhecimento no Tratado de Versalhes de 1919, bem como na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Brasil, in verbis: [99]

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Artigo 23°

1.Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego.

2.Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual.

3.Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de protecção social.

4.Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses.[100]

Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Artigo 6º

1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito ao trabalho, que compreende o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito, e tomarão medidas apropriadas para salvaguardar esse direito.

2. As medidas que cada Estado Parte do presente Pacto tomará a fim de assegurar o pleno exercício desse direito deverão incluir a orientação e a formação técnica e profissional, a elaboração de programas, normas e técnicas apropriadas para assegurar um desenvolvimento econômico, social e cultural constante e o pleno emprego produtivo em condições que salvaguardem aos indivíduos o gozo das liberdades políticas e econômicas fundamentais.[101]

Como direito fundamental, o direito do trabalho está previsto na Constituição Federal, sendo princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, bem como direito social e, também, valor basilar da ordem econômica.[102] As garantias fundamentais ou direitos fundamentais dos trabalhadores estão assegurados também na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo tutelados direitos individuais e coletivos.

As normas inseridas no texto constitucional que dizem respeito aos direitos trabalhistas, estabeleceram proteção tanto do trabalhador quanto da produção, das organizações sindicais, da liberdade de associação e da negociação na relação trabalhista. No entanto, a partir dessa tutela originou-se uma rigidez na aplicação das normas trabalhistas, o que desencadeou indagações acerca dos seus prejuízos com as transformações da economia, sendo postulado pelos empreendedores uma flexibilidade de tais normas para que fossem aplicadas de acordo com as mudanças da economia e do mercado de trabalho.[103]

Ressalta-se que as normas constitucionais do direito do trabalho estão asseguradas como direito fundamental, os quais "são liberdades positivas obrigatórias em um Estado Social de Direito", sendo normas de ordem pública, imperativas e invioláveis.[104] Os direitos fundamentais não podem ser abolidos ou restringidos por emenda constitucional, pois estão consagrados no direito pátrio no artigo 60, §4º, IV da Constituição Federal, sendo considerados cláusulas pétreas. Assim, não pode haver flexibilização nos direitos constitucionais trabalhistas a partir de convenções e acordos coletivos, visto que são hierarquicamente inferiores as emendas constitucionais e, estas, não podem deliberar nessa seara.

Então, como flexibilizar normas fundamentais, imperativas e invioláveis que não podem ser objeto de deliberação?

Certo que não podem ser objeto de deliberação, entretanto, quando autorizada pela própria Constituição Federal, será permitida a deliberação, sendo respeitadas as suas premissas e princípios.[105] Assim, a flexibilização das normas trabalhistas só será válida e constitucional nas limitadas hipóteses constitucionais e nos limites mínimos previstos nos diplomas internacionais. No tocante as limitações dos direitos fundamentais, há possibilidade de restrição destes por expressa disposição constitucional, por norma legal fundamentada na constituição e, ainda, por colisão de direitos fundamentais. O que se extrai é que independente da forma de restrição adotada, ela sempre terá que ter um respaldo constitucional.[106]

Nessa seara, a doutrina trabalhista entende que a flexibilização dos direitos mínimos trabalhistas, ou seja, aqueles consagrados na Constituição Federal, somente poderão ser objeto de flexibilização quando expressamente permitido constitucionalmente. Assim, pode-se flexibilizar a irredutibilidade salarial, a redução da jornada de trabalho, bem como a compensação dessa e a jornada de trabalho de turnos ininterruptos de revezamento, todos feitos por negociação coletiva. Ainda, é entendimento doutrinário que as normas de higiene e segurança do trabalho não podem ser relativizadas, nem por negociação coletiva, pois tutelam a saúde do obreiro.[107] Ingo Wolfgang Sarlet, destaca que:

Eventuais limitações dos direitos fundamentais somente serão tidas como justificadas se guardarem compatibilidade formal e material com a Constituição. Sob perspectiva formal, parte-se da posição de primazia ocupada pela Constituição na estrutura do ordenamento jurídico, no sentido de que suas normas, na qualidade de decisões do poder constituinte, representam atos de autovinculação fundamental-democrática que encabeçam a hierarquia normativa imanente ao sistema. No que diz com a perspectiva material, parte-se da premissa de que a Constituição não se restringe a regulamentar formalmente uma série de competências, mas estabelece, paralelamente, uma ordem de princípios substanciais, calcados essencialmente nos valores da dignidade da pessoa humana e na proteção dos direitos fundamentais que lhe são inerentes.[108]

Em razão das restrições aos direitos fundamentais necessitarem de compatibilidade constitucional, o rol de direitos que podem ser alterados por negociação coletiva é taxativo, pois só será cabível onde há previsão constitucional para tanto. Ainda, são taxativas as hipóteses, pois tratam-se de direitos sociais, ou seja, fundamentais, e, assim, não podem ser alterados além do permissivo constitucional. Desse modo, não existe a possibilidade de se aumentar a relativização dos direitos trabalhistas para além dos incisos VI, XIII, XIV do artigo 7º da Constituição Federal. Não seria coerente estabelecer direitos fundamentais imperativos e invioláveis e depois permitir a relativização de tudo que fora estabelecido, vez que isso acarretaria a perda da sua característica principal, qual seja, de direito fundamental, de modo que toda a segurança do obreiro consagrada constitucionalmente desapareceria. Caso houvesse tal possibilidade, seria uma afronta à ideologia constitucional de proteção da dignidade humana e do valor social do trabalho.[109]

Além disso, para que possa ser alterado um direito fundamental deve ficar assegurada uma parcela mínima do seu conteúdo. Assim, há matérias fundamentais que ficam invioláveis às intervenções, pois seu fundamento, mesmo que mínimo, ficará assegurado. Isso ocorre também quando a Constituição autoriza a criação de normas restritivas, devendo ser preservado o núcleo essencial dos direitos restringidos. Não obstante, a supressão pura e simples do fundamento básico consagrado de determinado direito social atingirá, muitas vezes, o princípio basilar da dignidade da pessoa humana, o que é inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro.[110]

Frisa-se ainda que as estritas possibilidades de flexibilização das normas trabalhistas devem respeitar o preceituado no artigo 8º, VI da Constituição Federal.

Extrai-se, então, que a flexibilização das normas trabalhistas deve ocorrer nos limites constitucionais já estabelecidos, respeitando os princípios do valor social do trabalho e da dignidade da pessoa humana, não podendo ser objeto de relativização direitos sociais que não contenham previsão expressa para tanto. Além disso, para que seja válida e eficaz a flexibilização da norma, esta tem que se dar por meio de negociação coletiva com a presença do sindicado dos trabalhadores, vez que o acordo de vontade entre o empregador e empregado que flexibiliza norma trabalhista não tem eficácia nenhuma perante o ordenamento justrabalhista.

Ainda, sabe-se que o direito do trabalho tem que se adaptar as mudanças econômicas e que a flexibilização das normas trabalhistas surgiu da necessidade de moldar a norma a realidade do mercado. No entanto, não se pode aceitar que não sejam observadas as normas constitucionais na flexibilização, pois acarretaria uma desregulamentação dos direitos sociais já consagrados. Além disso, caso não sejam respeitadas as garantias fundamentais estabelecidas constitucionalmente, o interesse econômico dos empregadores, que clamam por "flexibilização" no modelo redução de garantias, se sobreporia aos direitos fundamentais dos trabalhadores e, com isso, o obreiro voltaria a ser explorado de forma degradante pelo empregador.[111]

CONCLUSÃO

A partir da análise dos princípios gerais aplicáveis ao direito do trabalho e seus princípios específicos, conclui-se que a conjugação de ambos é no sentido de proteger o trabalhador na relação contratual com o empregador e manter o vínculo empregatício havido entre as partes para que o obreiro tenha mais segurança em sua vida.

No decorrer da história, os empreendedores foram alegando que um dos motivos das crises econômicas, se não o principal motivo, seria as normas imperativas que predominavam na relação contratual e, assim, os empreendedores não conseguiam se adaptar as mudanças do mercado. Em razão da aclamação dos empreendedores por normas menos imperativas deu-se início a flexibilização das normas, com o intuito de amenizar os efeitos das crises econômicas para empregador e empregado, mas o que se percebeu foi que, mesmo com a possibilidade de flexibilização das normas, nenhuma modelo de Estado foi capaz de combater a chegada de crises econômicas.

A flexibilização justrabilhista tem ocorrido por reclamação empresarial de menores custos nas relações de trabalho e a sua possibilidade decorre da tese rebus sic standibus, a qual permitida a alteração das normas quando as condições de sua formação forem diferentes em um novo momento. Desse modo, as normas trabalhistas podem ser flexibilizadas por serem formadas em um dado momento do mercado e, posteriormente, com as novas condições, elas podem ser alteradas para que se adequem as transformações ocorridas.

Contudo, vale ressaltar que a linha entre flexibilizar normas e as desregulamentar é muito tênue, pois desregulamentar é a retirada de normas estatais do ordenamento jurídico para aplicação de normas pactuadas pela vontade das partes. Flexibilização das normas é mudar as normas estatais com o intuito de adequá-las ao cenário social, entretanto, precisa estar assegurada as garantias fundamentais do obreiro. Caso não seja assegurado um mínimo existencial ao trabalhador, haverá desregulamentação e não flexibilização, o que implicara na perda de direitos conquistados em anos de luta. A flexibilização propriamente dita implica apenas restrição temporária a alguns direitos ou adequação deste a atualidade, mas não o retira do trabalhador.

O limite para que a flexibilização justrabalhista não ultrapasse para a seara da desregulamentação é a Constituição Federal, pois o direito do trabalho é assegurado como direito fundamental e suas normas são de ordem pública, imperativas e invioláveis, o que permite a sua deliberação apenas quando autorizado pela própria Constituição Federal. Desse modo, a flexibilização das normas trabalhistas só poderá ocorrer nas estritas hipóteses constitucionais e, ainda, deverá observar os limites previstos nos diplomas internacionais, pois o direito do trabalho vem assegurado como direito humano e fundamental no Tratado de Versalhes, na Declaração Universal dos Direitos Humanos e no Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificados pelo Brasil.

Por conseguinte, pode-se flexibilizar apenas a irredutibilidade salarial, a redução da jornada de trabalho, bem como a sua compensação e a jornada de turnos ininterruptos de revezamento, vez que autorizados constitucionalmente no artigo 7º, incisos VI, XIII e XIV da Constituição Federal. Salienta-se que em todas essas hipóteses a flexibilização deverá ser feita por meio de negociação coletiva.

Esclarece-se que o rol de direitos que podem ser flexibilizados é taxativo, por se tratarem de direitos sociais, ou seja, fundamentais, de modo que não podem ser modificados além do permissivo constitucional. Assim, não há a possibilidade de se aumentar a relativização dos direitos trabalhistas.

Por fim, ressalta-se que na flexibilização deve ficar assegurado um mínimo do conteúdo das normas fundamentais, pois deve ser preservado núcleo essencial desses direitos, vez que a supressão de seu fundamento básico atingirá e violará muitas vezes o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito da dignidade da pessoa humana, o que é inadmissível no sistema jurídico brasileiro.

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TRATADO DE VERSALHES. Declaração Universal dos Direitos Humanos.

[1] Juliano Gianechini Fernandes [1] Advogado, Mestre em Direito; Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho; Professor na Graduação e Pós-graduação. Membro da Academia Sul-Riograndense de Direito do Trabalho – ASRDT titular da Cadeira nº 16. Pesquisador acadêmico.

[2] Mérilan de Deus Bitencourt[2] Acadêmica do 10º Semestre do Curso de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis Unidade Canoas – UNIRITTER. Pesquisadora Acadêmica.

[3] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 64.

[4] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 286.

[5] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr, 1997, p. 13.

[6] Ibidem, p.16.

[7] Ibidem, p. 17.

[8] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p. 23, 25 e 26.

[9] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.195-6.

[10] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 286.

[11] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentas na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 60.

[12] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 69.

[13] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 78.

[14] SHIMITZ, José Carlos. A dignidade humana, o valor social do trabalho e aplicação do princípio da proteção no direito do trabalho no brasil. Revista Jurídica – CCJ, Blumenau, 2012, nº32, p. 131

[15] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.195-6.

[16] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.197-8.

[17] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 70.

[18] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p. 28.

[19] Ibidem, p.30.

[20] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p.183.

[21] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p.42 e 43.

[22] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p.202.

[23] NASCIMETO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 342.

[24] Ibidem, p. 343.

[25] NASCIMETO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 347.

[26] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p. 60.

[27] Ibidem, p. 60.

[28] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p.205.

[29] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo: AIRR - 1733-08.2011.5.15.0055, 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%201733-08.2011.5.15.0055&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAMe1AAV&dataPublicacao=23/05/2014&localPublicacao=DEJT&query=INDENIZA%C7%C3O%20and%20ESTABILIDADE%20and%20DECENAL>. Acesso em: 11 de abril de 2016.

[30] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-51>. Acesso em: 24 de março de 2016.

[31] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 73.

[32]PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p. 67

[33] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 73.

[34] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 203.

[35]PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p. 138.

[36] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 74.

[37] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 212.

[38] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 213.

[39] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Índice de súmulas. Disponível em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-51>. Acesso em: 26 de março de 2016.

[40] PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do direito do trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr 1997, p. 217.

[41] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 75.

[42] TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4 REGIÃO. Processo nº 0020016-92.2015.5.04.0751 (RO), da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Disponível em: <http://gsa5.trt4.jus.br/search?q=cache:j90YsVI1ij8J:jbintra.trt4.jus.br:8080/pje_2grau_helper/jurisp%3Fo%3Dd%26c%3D4019103%26v%3D8038206+primazia+da+realidade+inmeta:DATA_DOCUMENTO:2015-04-10..2016-0410++&client=jurisp&site=jurisp_sp&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=jurisp&ie=UTF-8&lr=lang_pt&proxyreload=1&access=p&oe=UTF-8>. Acesso em: 10 de abril de 2016.

[43] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 125.

[44] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.204.

[45] Ibidem, p. 206

[46] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 207-9.

[47] Ibidem, p. 210.

[48] SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 451.

[49] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 443.

[50] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 64.

[51] Ibidem, p. 64

[52] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 140.

[53] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 76.

[54] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Pauo: Saraiva, 2016, p. 64.

[55] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 76.

[56] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 142.

[57] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 143.

[58] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 64.

[59] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 142.

[59] Ibidem, pg. 144.

[60] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 141 e 142.

[61] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 66-8.

[62] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.79.

[63] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1988, p. 82-3.

[64] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 151-4

[65] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p.67.

[66] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 151, 152 e 154.

[67] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 2014, p. 41-2.

[68] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 156.

[69] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 81-4.

[70] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 67.

[71] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 160-3.

[72] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p.68.

[73] Ibidem, p. 68

[74] BRASIL. Emenda Constitucional nº45, de 30 de dezembro de 2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 31 de março de 2016.

[75] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 31 de março de 2016.

[76] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p.68-9.

[77] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.163-71.

[78] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.89.

[79] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.164-5.

[80] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 164-5.

[81] Ibidem, p. 168-9.

[82] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 69.

[83] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 170.

[84] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 170.

[85] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.90.

[86] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 67.

[87] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.64.

[88] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p.64.

[89] Ibidem, p. 64.

[90] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 68.

[91] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 69.

[92] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 65.

[93] Ibidem, p. 65.

[94] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 67 e 68.

[95] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 69.

[96] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2016, p. 65.

[97] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 57.

[98] Ibidem, p. 57 e 58.

[99] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 37.

[100] TRATADO DE VERSALHES. Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 06 de abril de 2016.

[101] PACTO DE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em: 06 de abril de 2014.

[102] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, p.38.

[103] OLIVEIRA, Lourival José de; CUNICO, Dayane Souza. Os limites da flexibilização no direito do trabalho sob uma perspectiva constitucional. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n.27, 2010, p. 121.

[104] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 74.

[105] OLIVEIRA, Lourival José de; CUNICO, Dayane Souza. Os limites da flexibilização no direito do trabalho sob uma perspectiva constitucional. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n.27, 2010, p. 125.

[106] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 409 e 410.

[107] CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 74.

[108] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 413.

[109] OLIVEIRA, Lourival José de; CUNICO, Dayane Souza. Os limites da flexibilização no direito do trabalho sob uma perspectiva constitucional. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n.27, 2010, p. 127.

[110] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p.420, 462-3.

[111] OLIVEIRA, Lourival José de; CUNICO, Dayane Souza. Os limites da flexibilização no direito do trabalho sob uma perspectiva constitucional. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n.27, 2010, p. 136.

 

FERNANDES, Juliano Gianechini; BITENCOURT, Mérilan de Deus. A POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS FRENTE AOS PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 18, nº 1349, 31 de agosto de 2018. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/383-artigos-set-2018/7803-juliano-gianechini-fernandes-1-e-a-possibilidade-de-flexibilizacao-das-normas-trabalhistas-frente-aos-principios-e-normas-constitucionais-the-possibility-of-labor-law-flexibility-considering-the-constitutional-principles-and-standards-juliano-gianechini-f

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Categoria: Artigos Set 2018

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Prof. da graduação em direito da IMED

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