A imparcialidade do juiz no paradigma constitucional democrático

Resumo: O presente trabalho discorre sobre a natureza jurídica da imparcialidade, seus fundamentos valorativos, constitucionais e sobre o processo. Demonstra que a influência racionalista e o modelo dispositivo de processo influenciaram não só o processo, mas também a ideia de imparcialidade, que carece de reformulação diante do redimensionamento do papel ativo do juiz no Estado Democrático de Direito. Com base na hermenêutica de Gadamer supera a conexão entre imparcialidade e neutralidade e propõe um conceito de imparcialidade que, com apoio na teoria desenvolvida pelo autor italiano Michele Taruffo, funda-se na ideia de equilíbrio e que melhor atende ao direito fundamental da isonomia, do qual a imparcialidade decorre.

 

Palavras chave: Imparcialidade. Juiz. Processo. Democracia.

 

Abstract: This article discusses the juridical nature of impartiality, its evaluative and constitutional foundations, and the legal process. This piece of writing demonstrates that the influence of rationalism and the ideology of adversary system has influenced not only the process but also the idea of impartiality. The concept of judicial impartiality needs to be overhauled before the new duties of the judge with the advent of the democratic state. Gadamer's hermeneutics overcomes the connection between impartiality and neutrality and, therefore, proposes a concept of judicial impartiality that, with the support of the theory developed by the Italian author Michele Taruffo, is based on the idea of balance, that best serves the fundamental right of equality. 

 

Keywords: Impartiality. Judge. Process. Democracy.

 

Sumário: Introdução - 1. A imparcialidade como regra – 2. Fundamentos valorativos da imparcialidade – 2.1. O princípio do juiz natural como fundamento da imparcialidade – 2.2. O princípio da Isonomia como fundamento da imparcialidade – 3. A imparcialidade como norma universal: o art. 5º, § 2º da Constituição Federal – 4. Imparcialidade e processo: a ideologia racionalista e sua influência para o modelo dispositivo de processo – 5. A hermenêutica de Gadamer e a imparcialidade – 6. Imparcialidade x Neutralidade – 7. O papel do juiz no paradigma democrático-constitucional – 8. A posição de Michele Taruffo e imparcialidade ligada à ideia de equilíbrio – 9. Conclusões – Referências

 

Introdução

 

           Para nos situarmos em um plano minimamente confortável na análise de um instituto jurídico (e de qualquer outro objeto), é imperioso lançarmo-nos sobre a natureza e os fundamentos do objeto cognoscível, sobretudo em um trabalho científico.

____________________

* Advogada e discente do programa de pós-graduação stricto sensu­ da PUCRS – nível Mestrado.

           Assim, no primeiro tópico, partindo da análise dos referenciais teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, o presente estudo procura verificar se a imparcialidade consiste em regra ou princípio. Depois, no item dois, traz à tona as posições doutrinárias preponderantes sobre os fundamentos valorativos da imparcialidade. Em razão de não haver disposição explícita na Constituição pátria a respeito da imparcialidade, procede ao seu enquadramento constitucional com base na abertura material da Carta, no item três.

           No quarto tópico, em virtude da íntima relação entre imparcialidade e processo, por ser ele o meio de exercício da atividade jurisdicional, o olhar se lança à influência que o processo civil brasileiro sofreu da ideologia racionalista e do modelo dispositivo de processo, e seus reflexos na ideia de imparcialidade.

           No quinto item, o estudo analisa a hermenêutica de Gadamer e a revolução que provocou no campo da linguagem, à qual não ficou imune o Direito, especialmente no que tange à atividade do juiz: que é interpretar – tanto os fatos como a norma – para depois aplicá-la da melhor maneira possível ao caso concreto. As ideias de Gadamer trouxeram como consequência uma nova forma de conceber a interpretação e, por consequência, a imparcialidade do juiz, superando a ideia de imparcialidade como neutralidade, herdada da ideologia racionalista.

           O estudo enfrenta, no sexto tópico, a distinção entre os termos neutralidade e imparcialidade que, apesar de muitas vezes serem tratados como sinônimos, não o são. Feita essa importante distinção, no sétimo tópico será abordada a nova postura do intérprete e aplicador do Direito no paradigma do constitucional da democracia, o qual não pose mais ver-se preso dentro de uma concepção puramente dispositiva de processo.

           Por fim, no oitavo item, o trabalho fará a exposição do pensamento de Michele Taruffo a respeito da imparcialidade e a conexão desta com a verdade, finalizando com uma síntese de todas as ideias levantadas e a proposta de reformulação do conceito de imparcialidade, com base no contexto atual.

           O Direito, assim como a democracia, é um eterno fazer-se. Assim, espera-se que o presente trabalho possa não apenas amalgamar teorias e entendimentos já delineados pela importante doutrina processual civil pátria, mas contribuir para uma mais adequada conceituação da imparcialidade que, dentro do paradigma democrático constitucional, deve ser vinculada a ideia de equilíbrio, conforme se verá.

 

 

1 A imparcialidade como regra

 

           É certo que uma mesma proposição jurídica possa enquadrar-se em uma, outra, ou até mesmo em mais de uma espécie normativa, dependendo do ângulo pelo qual seja analisada[1]. Aqui considera-se tanto regras como princípios reunidos sob o conceito de norma, já que ambos dizem o que deve ser.

           De acordo com a teoria de Robert Alexy, regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Também Ronald Dworkin leciona que as regras são aplicáveis na all-or-nothing fashion.

           Segundo a doutrina de ambos os autores (esclarecendo que as propostas teóricas de ambos contrapõem-se em determinados aspectos e ressalvando principalmente não ser o objeto do presente estudo o aprofundamento nesta discussão específica) a mais marcante característica da norma-princípio consiste no fato de poder ser satisfeita em graus variados[2] (Alexy) ou, em Dworkin[3], de submeter-se a uma dimensão de peso ou importância e a juízos de ponderação, o que significa que um princípio pode ser relativizado quando estiver em conflito com outro ao qual seja atribuída maior importância no caso concreto.

           Essa singular característica da norma princípio basta para que se chegue à conclusão que a imparcialidade possui natureza jurídica de regra. De fato, não é possível vislumbrar nenhuma hipótese em que seja admitindo um juízo de ponderação quanto à imparcialidade, tampouco que ela possa ser relativizada para garantir-se outro (s) princípio (s).

            Convém ressaltar que é esse o tratamento dado à imparcialidade pelo no âmbito processual infraconstitucional. A imparcialidade é tratada como regra, através de disposição negativa (ideia de proibição) nas previsões dos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil, que regulam o impedimento e a suspeição. Essas regras determinam ao magistrado o que não fazer, sob pena de violar o estado de coisas subjacente que estes dois dispositivos destinam-se a promover, que é a imparcialidade.

           É como regra que Artur César de Souza[4] entende a imparcialidade:

A imparcialidade, no âmbito processual, apresenta a estrutura de regra jurídica (...), porque diante das hipóteses de impedimento ou suspeição do juiz, a abstenção ou recusa do magistrado é, de rigor, de maneira ou-tudo-ou-nada. Não há exceção, ou a regra é válida ou não é.

 

           Também Egon Moreira[5] atentou para essa qualidade da imparcialidade sob o prisma da qual ela classificar-se-ia como uma regra:

Inexiste imparcialidade enfraquecida, ou que eventualmente incida em alguns casos e noutros não. Trata-se de valor absoluto[6].

 

           Como regra, a imparcialidade ocupa, inclusive, o lugar de pressuposto processual na Teoria Geral do Processo. José Maria Tesheiner[7], ao lecionar sobre os pressupostos processuais, refere:

São pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz: ter jurisdição, a inexistência de causa de impedimento ou suspeição, a que se traduz, positivamente, pelo requisito de sua imparcialidade, e a competência.

 

           Luiz Rodrigues Wambier[8] e Ada Pelegrini Grinover[9] também tratam a imparcialidade como pressuposto processual de validade, mencionando que além de competente, deve também o juiz ser imparcial, isto é, a pessoa que naquele momento se encontra exercendo a jurisdição naquele juízo deve estar habilitada a receber e apreciar com isenção espírito os argumentos e provas trazidos por cada uma das partes, para, com a mesma isenção, vir a decidir.

           No mesmo sentido, Mário Helton Jorge[10]:

A imparcialidade do juiz é um pressuposto processual, impondo o sistema a sanção de nulidade do julgamento por juiz impedido.

 

A questão relativa ao fundamento valorativo de tão importante regra do ordenamento jurídico, encontra divergências na doutrina, na medida em que não há disposição constitucional explícita a seu respeito na Constituição Federal do Brasil.

 

 

2 Fundamentos valorativos da imparcialidade

 

2.1 O princípio do juiz natural como fundamento da imparcialidade

 

           A corrente segundo a qual a imparcialidade encontra seu fundamento no princípio do juiz natural é a que encontra mais adeptos. Segundo lição de Nelson Nery Junior[11], o princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do Estado de Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional. Segundo o autor, o princípio do juiz natural compreende três dimensões, a saber: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, 2) todos têm direito de submeter-se à julgamento – seja ele civil ou penal – por juiz competente e pré constituído na forma da lei e 3) o juiz competente tem de ser imparcial.

           Esta intrínseca relação também é destacada por Rui Portanova, ao apontar que a imparcialidade é informada pelo princípio do juiz natural, cujo conceito vem se ampliando, não sendo dado pensar apenas em proibição de tribunais de exceção. O princípio do juiz natural, segundo o autor, “pressupõe um processo dirigido por juiz imparcial, resguardado de garantias, cuja competência também tenha sido estabelecida em prévia legislação”[12].

           Gilmar Mendes[13], em extenso curso de direito constitucional, assevera que integra o conceito de juiz natural a ideia de imparcialidade. Também José da Silva Pacheco[14], desde longa data advertia:

Na verdade, quando se invoca o princípio do juiz natural, tem-se em vista a efetivação do princípio de independência e a imparcialidade do juiz, que se procura assegurar com garantias institucionais.

 

 

           A imparcialidade também é relacionada ao juiz natural por Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz[15], autores para os quais o principal objetivo do princípio é assegurar que ninguém seja beneficiado ou prejudicado com a instauração de juízo de exceção e, mais do que isso, que os provimentos sejam emanados por juízes imparciais, de acordo com as regras vigentes de competência. Posição também acompanhada por Luis Antônio Longo[16], em artigo sobre o princípio em comento.

           José Cretella Júnior[17], em comentários ao texto constitucional, pontua que o princípio do juiz natural significa efetivamente que todos devem ter o direito de serem julgados por juiz independente e imparcial.  

           Embora o entendimento aqui esposado tenha aderência de numerosos e importantes doutrinadores, há outra corrente que entende a imparcialidade encontraria fundamento constitucional no princípio da isonomia.

 

2.2 O princípio da isonomia como fundamento da imparcialidade

 

           Luciana Amicucci Campanelli[18] concebe a imparcialidade como imposição do princípio da isonomia:

Ser imparcial significa conduzir a lide sem qualquer inclinação a nenhum dos litigantes, assim como conceder aos mesmos a igualdade de tratamento e condições para exposição e comprovação das alegações, em cumprimento ao princípio isonômico.

 

           Também Juarez Freitas[19] assim constatou, ao referir que o princípio da imparcialidade deriva do princípio geral da igualdade.

           Barbosa Moreira[20], em reflexões sobre a imparcialidade do juiz, ensina:

As legislações processuais levam em conta a necessidade de assegurá-la, como garantia, para os litigantes, de que a causa será processada e julgada por terceiro não envolvido no litígio, sem interesse próprio, pessoal, em que a vitória sorria a este ou àquele. (...) No direito brasileiro são tradicionais as regras desse teor, constantes dos diplomas legais que disciplinam o processo, seja qual for sua espécie. Para limitar-me, no momento, ao campo civil, lembrarei brevemente alguns dispositivos importantes. O artigo 125, I, do Código respectivo, ordena ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento” – texto em que se costuma enxergar reflexo do princípio constitucional de igualdade (CF, art. 5º, caput).

 

           Com efeito, entende-se que a imparcialidade efetivamente encontra melhor fundamento valorativo no direito fundamental à isonomia. Contudo, a isonomia entendida na sua dimensão substancial, conforme ressalta Ada Pellegrino Grinover[21]:

Hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos a ser oferecida pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

          

           A migração do critério formal da isonomia para o substancial resultou em alterações relevantes na interpretação da lei processual. Com isso se buscou aproximar o processo do escopo social de pacificar com justiça. Diante disso, a igualdade substancial está diretamente ligada, também, à necessidade de reformulação da ideia de imparcialidade, tendo em vista o redimensionamento do papel do magistrado no Estado Democrático de Direito, como se verá.

 

3 A imparcialidade como norma universal: o art. 5º, § 2º da Constituição Federal

 

           O sistema jurídico-constitucional brasileiro é materialmente aberto, admitindo a existência de direitos e garantias que não estejam previstos expressamente no seu texto. Isso porque dispõe, no artigo 5º, § 2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

           Leciona Ingo Wolfgang Sarlet[22], que tal norma foi inspirada na IX Emenda da Constituição dos EUA, e traz em seu bojo o entendimento de que além do conceito formal de direitos fundamentais, a Carta Magna brasileira adotou o conceito material de direitos fundamentais, “no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo”.

           Partindo-se, então, do vetor estabelecido pelo art. 5º, §2º da Constituição, encontra-se, efetivamente, a regra da imparcialidade em importantes documentos internacionais ratificados pelo Brasil.

                      A Declaração Universal de Direitos dos Homens, em seu artigo 10º, assim dispõe:

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

 

           Também o artigo 26º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, estabelece:

Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.

 

           Em igual sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no inciso I do artigo 14 garante a imparcialidade:

1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.

 

           Ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, no artigo 8º - Das Garantias Judiciais, dispõe:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

 

           Constata-se, nada obstante a falta de assentamento expresso no texto constitucional, inegável a presença da imparcialidade no sistema jurídico pátrio, em virtude do disposto no §2º do art. 5º, havendo quem se refira a ela como norma universal[23].

           Em virtude da íntima conexão entre imparcialidade e direito processual, importa sinalizar a influência que a ideologia racionalista e a concepção dispositiva exerceram sobre o processo civil brasileiro e seus reflexos na ideia de imparcialidade.

 

4 A influência racionalista do direito processual civil brasileiro

 

Após a Revolução Europeia, o princípio da separação de poderes e as grandes codificações buscaram a certeza do direito como forma de proteção contra a onipotência estatal através da lei. O predomínio do valor segurança sobre os ideais de justiça acabou por identificar o direito como a lei, extraindo qualquer preocupação com eventual injustiça material.

O afloramento do espírito científico moderno influenciou a submissão do pensamento jurídico aos métodos e princípios das ciências experimentais e lógicas. A filosofia de Thomas Hobbes acabou dando ensejo a outras premissas ideológicas que foram decisivas para o conceito de jurisdição no Estado Moderno: a lei como medida exclusiva da justiça e a demonstrabilidade dos problemas morais e jurídicos análoga à demonstrabilidade das equações geométricas.

Mais tarde, o pensamento de René Descartes,[24] sustentando a razão como forma de perceber o mundo através de ideias claras e distintas, levou ao abandono da retórica forense, a recusa em conceber o direito como uma ciência da cultura e essencialmente hermenêutica, submetendo o direito à metodologia das ciências que buscam a verdade através da razão.

Aos poucos foi consolidando-se o pensamento jurídico moderno, segundo o qual a lei tinha sentido único, de modo que bastava ao juiz descobrir a verdade e pronunciá-la na sentença. Montesquieu[25] também contribuiu, sustentando que o juiz nada mais devia fazer do que aplicar a lei, sob pena de tornar-se legislador, o que, em razão do princípio da separação dos poderes, traria grave risco à liberdade dos cidadãos.

O ordenamento jurídico – produto da razão – era concebido como um sistema completo fechado, destituído de lacunas e, conforme refere Ovídio Araújo Baptista da Silva, capaz de “oferecer ao juiz a solução para casos concretos que lhe cabia julgar, de modo que a função de julgar não seja nada além da mecânica declaração da vontade concreta da lei”.[26]

Miguel Reale[27] ao comentar o racionalismo, refere:

O racionalista reconhece que o fato, aquilo que é dado de maneira direta e intuitiva, é elemento indispensável como fonte do conhecer, mas sustenta também que os fatos não são fonte de todos os conhecimentos e que, por si sós, não nos oferecem condições de certeza. As verdades de fato, para os racionalistas, são sempre contingentes e particulares, implicando sempre na possibilidade de correção, sendo válidas dentro de limites determinados. Em se tratando de verdades de fato, os resultados são sempre provisórios, sujeitos a verificações e ratificações sucessivas. Todavia, as verdades da razão, ao contrário, inerentes ao próprio pensamento humano, são dotadas de universalidade e certeza.

A partir das ideias racionalistas difundidas no chamado "século das luzes", foi concebido o Processo de Conhecimento - declaratório e ordinário por natureza - no qual a verdade é proclamada depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza obtido pelo magistrado através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes. O processo de conhecimento surgiu como instrumento capaz de abrigar uma espécie de filosofia política que tem na ideologia da separação de poderes a sua base de sustentação[28].

O pensamento racionalista entusiasmou Chiovenda na formulação de sua teoria sobre jurisdição. E, por sua vez, o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 teve sofreu influencia do modelo de jurisdição desse meritório processualista italiano.

           Chiovenda, adepto à nova concepção de Estado, baseado na ideia da separação dos poderes, dividia a soberania estatal em duas funções distintas: a de produção do direito (função legislativa) e a de aplicá-lo (administrativa e jurisdicional). A atividade jurisdicional para Chiovenda se restringe à concreta atuação da lei, não indo além da mera submissão do juiz ao direito material, fazendo emergir a figura do juiz “boca-da-lei”.

           Decorre da influência racionalista a ideia da lei como medida exclusiva do justo bem como o predomínio do valor segurança em detrimento do ideal de justiça:

Em conformidade com o nosso direito, o juiz atua, em todos os casos, vontade de lei preexistente e, se faz obra da especialização da lei, é tão só no sentido de que formula, caso por caso, a vontade de lei concretizada antes do processo. (...) Uma coisa é dizer-se que renovadas condições econômicas, sociais, políticas, culturais determinam correntes e tendências novas que lentamente dispõem a doutrina a novas interpretações da lei velha, e que o juiz, como jurisperito, participa incidentemente dessa renovação. Outra coisa é considerar isso como mister do juiz, perigosa máxima que pode encorajar as interpretações individuais e cerebrinas. Com redobrada razão podemos dizê-lo das doutrinas inspiradas no princípio da maior liberdade do julgador (a chamada escola do direito livre) e que exageram ao ponto de admitir um poder de correção de lei. Os juízos rigorosamente fiéis à lei conferem aos cidadãos maior garantia e confiança do que os farejadores de novidades em geral subjetivas e arbitrárias.[29]

 

           A influência racionalista fez com que o processo, assim como a própria interpretação da lei fossem vistos como métodos. Quanto ao processo, concebia-se que, utilizando-se corretamente o procedimento (método), chegar-se-ia à melhor solução jurídica possível para o caso concreto. Assim também no campo da linguagem, na qual o domínio das técnicas de interpretação passou a ser entendido como a chave para a compreensão adequada do real sentido contido textos.

           A escolha do método, portanto, era o que diferenciava o uso correto e o uso errado da razão pelos homens. A construção de um conhecimento verdadeiro, diante da sabida complexidade do mundo, pressupunha o desenvolvimento de métodos adequados do uso da razão, métodos estes capazes de guiar as reflexões, conduzindo-as à verdade e não à ilusão da verdade. A primeira regra do racionalismo é somente aceitar como verdade o que for evidente para a razão. Era a subordinação da verdade ao método.

           No que tange ao objeto deste escrito, o dever de atuar de forma imparcial também sofreu influência racionalista, tendo, pois, uma arraigada conexão com a ideia de método, sobretudo nos países que adotam a concepção de processo baseada no dispositivo, segundo a qual é dada às partes tanto a iniciativa de instaurar o processo quanto de determinar-lhe o conteúdo. Método este que trata de assegurar as regras processuais que buscam garantir a confrontação dialética, a interlocução ativa das partes sobre o objeto do julgamento, e colocar o julgador em uma situação de passiva equidistância.

           O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 , na exposição de motivos (nº 18) consagrou o princípio do dispositivo, o que denota forte herança ideológica racionalista. De fato, o nosso diploma processual civil concebe um processo que apresenta caráter individualista e extremamente centrado na preservação da segurança jurídica, evidenciando-se na sua estrutura - quase cirúrgica - a preocupação com o método, própria do movimento de secularização do pensamento.

           Esse modelo dispositivo de processo é a pedra de toque[30] de uma atividade inerte por parte do magistrado. Michele Taruffo[31] discorre sobre a ideologia que contextualiza o modelo dispositivo de processo, aproximando-o do adversarial system do direito norte-americano.   Esta concepção de processo, leciona ele, tem como valor de fundo um individualismo competitivo. Nas suas próprias palavras:

A concepção adversarial da justiça é somente uma das diversas manifestações de uma ideologia do processo que parece bastante difundida mesmo fora do contexto norte-americano. Essa ideologia funda-se no princípio segundo o qual deveria acontecer tudo o que as partes quisessem, e nada mais, ou nada diferente disso. Como se costuma dizer, o processo é uma Sache de Parteien e - mais adequadamente - uma coisa privada das partes. É sabido que esta concepção do processo foi por muito tempo dominante na cultura jurídica europeia do século XIX (...) em que se diz que o valor prioritário do processo civil (...) é a realização da plena liberdade e da autonomia das partes na condução do processo e no desenvolvimento de suas defesas.

 

           Uma tal concepção de processo, assemelhar-se-ia a uma competição esportiva[32], na qual o papel do juiz seria garantir o regular desenvolvimento da partida “apitando faltas e sancionando as violações às regras do jogo” sem, entretanto, interferir no comportamento dos “competidores” (partes) e, sobretudo, não influenciando de maneira alguma o resultado final:

A controvérsia é com base no êxito do livre confronto das partes e, se o confronto desenvolver-se regularmente, esse êxito será considerado justo por definição, sendo aceito como tal. A decisão, por conseguinte, nada mais é do que uma espécie de registro do resultado da competição.[33]

 

           De acordo com esse modelo dispositivo de processo, através da utilização do método se chegaria ao justo. Disso deriva ser irrelevante a verdade ou falsidade da apuração dos fatos em que a decisão se funda, desde que a contenda desenvolva-se regularmente. Não há preocupação com a qualidade da decisão e tampouco preocupação com o valor verdade.

           A ideologia, portanto, que norteia esta concepção de processo, nunca foi comprometido realmente com a busca da verdade e, com isso, ofereceu às partes inúmeras oportunidades para se ocultarem, distorcerem e manipularem a realidade dos fatos:

Elas podem decidir apresentar somente as provas que são favoráveis a seus interesses, bem como excluir as provas que são a esses contrárias; cada parte, de resto, tende a fazer com que apareça somente uma parte dos fatos, não tendo qualquer interesse em uma obtenção neutra das informações que servem à apuração dos fatos. A oportunidade que ambas as partes têm de comportar-se desse modo, não garante o fato que, ao final do confronto, chegue-se verdadeiramente a uma reconstrução confiável dos fatos da causa.[34]

 

           Critica Taruffo que modelo dispositivo de processo funda-se em uma ideologia da justiça segundo a qual à busca da verdade não se atribui qualquer valor positivo sendo, portanto, estruturalmente inidôneo.

          A influência racionalista e o modelo dispositivo de processo levam a uma ideia de imparcialidade do juiz aproximada da neutralidade absoluta e não se adéqua ao paradigma constitucional da democracia.

           Apesar da publicização do processo ter restringido o princípio do dispositivo ampliando os poderes instrutórios do juiz em relação à prova (CPC, art. 130), essa disponibilidade permaneceu com relação aos fatos.

          Sobre a influência do modelo dispositivo de processo, adverte Rui Portanova[35]:

Dependendo do sistema processual, o poder de vinculação que compõe o princípio do dispositivo pode ser maior (...). A ideologia liberal incrustrada ainda em muitas mentalidades, principalmente jurídicas, talvez de forma inconsciente, resiste à restrição do princípio do dispositivo somente aos fatos articulados pelas partes.

 

           Com o advento da Constituição Federal, não há dúvidas de que houve uma mudança paradigmática que refletiu em grande monta no processo, exigindo uma nova forma de compreender a imparcialidade.

            Antes, contudo, importa fazer uma incursão na filosofia hermenêutica que, com o pensamento de Hans-Georg Gadamer, possibilitou grandes reformulações no campo da linguagem e no campo do Direito, sobretudo no que tange à ideia de imparcialidade.

 

5 Hermenêutica de Gadamer

 

           O assunto ora em pauta - imparcialidade - autoriza e, em certa medida, exige, que se discorra sobre a hermenêutica. Sendo indiscutível que o juiz não apenas aplica, mas, sobretudo, interpreta tanto os fatos trazidos pelas partes quanto às leis aplicáveis ao caso concreto, importa estabelecer no que consiste essa atividade hermenêutica, principalmente quando existe o dever de imparcialidade.

           Antes, então, de entrar na diferença existente entre neutralidade e imparcialidade e até mesmo como pressuposto indissociável destas conceituações, importa trazer à baila o pensamento de Hans-Georg Gadamer.

           Este filósofo alemão, discípulo de outro famoso filósofo existencial, Martin Heidegger, dando continuação aos avanços do mestre na forma de conceber a compreensão, deu origem ao que ficou conhecido como “a nova hermenêutica”, superando o método e interligando o “ser” e a interpretação como fenômenos indissociáveis.

           Com isso Gadamer contrariou sedimentadas teorias anteriores sobre a interpretação, que a concebiam como um método através do qual se poderia chegar com segurança ao real sentido do texto, provocando uma verdadeira revolução no campo da linguagem, transformando o que antes era de caráter metodológico em ontológico.

           Usufruindo dos conceitos lançados na obra Ser e Tempo, de Heidegger, Gadamer conclui que o espaço do homem que interpreta não é recreativo e tampouco diletante, mas obrigação dele para com o mundo, ou seja, é o próprio modo-de-ser-no-mundo da espécie homem. Refere o autor[36]:

Compreender é a forma originária de realização da presença, que é ser-no-mundo. (...) Compreender é o caráter ôntico original da própria vida humana.

 

           Segundo a hermenêutica filosófica trazida por Gadamer, então, o ser que vem ao mundo vem ao mundo para interpretar. Tudo e todos passam ao juízo do homem, crivado pela interpretação. Alexandre Pasqualini[37], em obra sobre a hermenêutica, segue o entendimento do filósofo alemão, quando afirma que os homens “interpretam pela circunstância elementar de que não dispõem de outra alternativa. É interpretar ou interpretar”. Nas palavras de Gadamer, trata-se da elevação do homem, não facultativa, mas imperativa, ao status de “homo hermeneuticus”.

           Nesse sentido, a historicidade se revela de suma importância, no sentido de que toda compreensão é baseada em uma concepção prévia do sujeito sobre o objeto interpretado. Não há, portanto, condição de possibilidade de uma compreensão neutra, isenta, imparcial de um objeto, pois a compreensão não é possível apenas no presente. Ela dependerá invariavelmente de um passado do sujeito, que será descarregado no objeto do presente no momento prévio ao ato de interpretar.  

           A ideia de círculo hermenêutico é no sentido de que o compreender possível é o parcial, porque, uma vez compreendido, ele já se transforma em um pré-compreender de um novo compreender e assim por diante em um procedimento circular que somente acabará quando também acabar a vida do ser-no-mundo.

           Voltando ao objeto deste estudo e importando para o âmbito jurídico a hermenêutica filosófica de Gadamer, fica demonstrado que a presença de pré-compreensões do juiz invariavelmente pré-delineiam o objeto a ser por ele interpretado (fatos, leis, casos concretos).

           Aprofundar-se nas teorias a respeito da hermenêutica não é a finalidade do presente estudo, apesar de ser um tema deveras interessante e intimamente relacionado com o Direito. O importante aqui é destacar, sim, que o direito não ficou imune às revoluções ocorridas no campo da linguagem. Através do pensamento de Gadamer se puderam superar os ideais racionalistas que associavam imparcialidade à neutralidade.

 

 

6 Imparcialidade x Neutralidade

 

           Como visto acima, por ser humano, cuja essência é mesmo interpretar o mundo, necessariamente condicionado por sua historicidade, ao juiz é impossível dissociar-se dessa natureza intrínseca.

           A partir disso, releva fazer a distinção entre os termos neutralidade e imparcialidade, que são dados como sinônimos em alguns dicionários da língua portuguesa. No Dicionário Michaelis da Língua Portuguesa, neutro significa:

neu.tro 
adj (lat neutru) 1 Que não dá adesão a nenhuma das partes litigantes; neutral. (...).

 

           Segue definição do termo “neutro” junto ao dicionário Aurélio Buarque de Holanda:

neutro

[Do lat. neutru] Adj. 1. Que não toma partido nem a favor nem contra, numa discussão, numa contenda etc.; neutral. 2. Que julga sem paixão; imparcial, neutral.

 

           Já o significado de imparcial, é, respectivamente, no Dicionário Michaelis e no Aurélio Buarque de Holanda:

Imparcial 
im.par.ci.al 
adj (im1+parcial) 1 Que não é parcial. 2 Que não se deixa corromper. 3 Que julga sem paixão. 4 Que não sacrifica a verdade e a justiça a considerações particulares.

 

Imparcial. [De im-2+parcial.]. Adjetivo de dois gêneros. 1. Que julga desapaixonadamente, reto, justo. 2. Que não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem às de outrem.

 

           Para complementação[38], importa recorrer à perspectiva filosófica, que situa o “neutro” no campo da epistemologia e sustentam a total influência dos seres pelo contexto social, dos valores, preconceitos etc., o que afastaria a possibilidade de neutralidade científica, sobretudo pela impossibilidade de imunização aos elementos ideológicos[39].

           A partir da colaboração da filosofia e fazendo a conexão com o que foi dito alhures sobre a hermenêutica gadameriana, constata-se ser impossível ao juiz a neutralidade, ou seja, que não tenha opiniões pessoais sobre os mais variados aspectos do cotidiano, como cidadão, como homem ou mulher, sobre os valores adotados para a condução de sua vida nos mais diversos âmbitos, produtos do caldo cultural no qual está imerso. Nesse sentido, imaginar uma neutralidade do juiz, portanto, (aqui concebida como uma total blindagem ideológica) seria, de fato, utópico. Ou, nas palavras de Eugênio Raul Zaffaroni[40] seria uma forma de “apatia, irracionalismo, ou decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém, muito menos de um juiz”, dada a relevância da atividade que desempenha.

           Sobre a atividade do juiz, é o entendimento de Nelson Nery[41]:

Exigir a neutralidade em relação aos princípios que decidiu abraçar para a condução de sua vida, bem como das influências que, de forma consciente ou inconsciente, incidem sobre seu modo de pensar e agir, equivale a pedir-lhe que elimine os próprios caracteres humanos.

 

           Nota-se que a imparcialidade sustentada por doutrinadores sob a forte influência racionalista, confunde-se com neutralidade, criando uma verdadeira abstração da figura de um juiz sobre-humano, que fica claro em Calamandrei[42], para quem a imparcialidade era vista como a resistência a toda e qualquer sedução do sentimento.

           Ora, a essência da atividade jurisdicional consiste em justamente posicionar-se a respeito de determinada situação ou posição jurídica, optando, ora por uma, ora por outra, reiteradamente, no exercício da profissão. A imparcialidade, nesse sentido, não se confunde com neutralidade.

           Antes, todavia, que se possa definir o que seja, afinal, imparcialidade, importante discorrer sobre o papel do juiz no paradigma do Estado Democrático de Direito. A respeito, refere Elaine Harzeim Macedo[43]:

O magistrado de capa preta, entrincheirado atrás de infindáveis pilhas de processo, distante da realidade fática e atormentado pela aplicação formal dos textos legais, a maioria desses distanciado da própria Constituição, aos isolados e pontuais casos fáticos que lhes são apresentados, limitando-se a dizer qual dos conflitantes tem razão, tornar-se-á figura literária, alienada da realidade e sem qualquer significado político neste novo Estado.

 

7 O papel do juiz no Estado Democrático de Direito

 

           É necessário reconhecer que após a promulgação da Constituição Federal um novo papel foi atribuído ao juiz, que passou de um estado de passividade a um novo modelo, mais ativo. Não há dúvidas de que a Carta Magna promulgada em 1988 provocou uma mudança paradigmática que refletiu em grande monta no processo e, por consequência, na atividade jurisdicional.

           A rigor, falar em Constituição é falar em Estado[44], sendo que alguns apontamentos são necessários para uma adequada compreensão da mudança paradigmática ocorrida com a instituição do Estado Democrático de Direito.

           A constituição de 1988 consolidou este novo modelo de Estado na expectativa de superar as dificuldades do modelo estatal anterior, o Estado Social[45]. No Brasil - em decorrência da economia ainda em desenvolvimento na época - muito se questiona se chegou a existir este modelo estatal, que nas nações mais maduras (alguns países europeus e Estados Unidos) chegou a adolescer, com ações primordiais no campo do bem estar social da população.

           Sobre as insuficiências do Estado-providência nos países de terceiro mundo, é a lição de Elaine Harzheim Macedo[46]:

O fato é que também o Estado-providência, sem embargo de sua vocação para a consecução do bem-estar dos cidadãos, acusou insuficiências, mais acentuadas nos países que compõem o terceiro mundo, provocando sua esclerose. (...) O próprio elemento que inspirou o novel Estado transformou-se no germe de sua corrosão. Atuante – ou a tanto pretendendo ser – nas áreas de maior carência social, como seguro social, fornecimento de bens e serviços indispensáveis à sobrevivência humana, saúde e educação, passou o novo Estado a ficar diretamente dependente da arrecadação tributária, o que, por sua vez, está intimamente ligada ao crescimento econômico, que não acompanhou, principalmente na década de 70, as necessidades de investimento, isso sem falar em outras motivações, como a incompetência técnica e moral de muitos inúmeros governos, tradicionalmente afetados pela corrupção, coabitando tais fatores, por si só negativos, com uma forte exigência, de grupos de interesses bem definidos, com o comprometimento de manter o modelo de repartição econômica de riquezas e de produção, na medida em que não bem resolvidas tais questões.

 

           Utilizando as palavras da autora, como “as experiências, mesmo as mais infelizes, são o principal fomento para a revisão de conceitos”, surge, logo depois, o Estado Democrático de Direito. Sob seu conteúdo próprio, estão presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a inquietação social, constituindo um novo conjunto onde a preocupação básica é a transformação do status quo. Sobre o Estado Democrático de Direito é a lição de Lenio Streck e Luis Bolzan de Morais[47]:

O conteúdo da legalidade assume a forma de busca efetiva da concretização da igualdade, não pela generalização do comando normativo, mas pela realização, através dele, de intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade.

 

           A mais importante característica do Estado Democrático de Direito é seu conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como no modelo estatal anterior, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Nas palavras de José Afonso da Silva[48], “o democrático qualifica o Estado, o que irradia valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica”. A ideia de democracia contém e implica, necessariamente, a questão da solução do problema das condições materiais de existência.

           Quanto ao direito processual civil, leciona Sérgio Gilberto Porto[49]:

No Brasil, o vínculo entre Constituição e processo ficou mais evidente a partir da constituição de 1988, em face das múltiplas previsões aplicáveis ao direito processual. Temas que antes eram definidos pela aplicação de normas infraconstitucionais, agora merecem análise à luz das premissas colocadas pelo texto maior.

 

           O Poder Judiciário, neste novo cenário democrático, é convidado ao protagonismo. Nas palavras de Luiz Flavio Gomes[50]:

O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser “o direito do direito”, isto é, direito e limite, direito e garantia. E quem deve assegurar o seu reconhecimento, a sua eficácia? Só pode ser o juiz. Isso implica em redimensionar seu papel (...) de garante do Estado Constitucional.

 

           O Judiciário, neste sentido, passa a ter a função de proteger e efetivar tanto os direitos fundamentais como os sociais. Reflete Cappelletti[51]:

Os direitos sociais pedem para a sua execução a intervenção ativa do estado, frequentemente prolongada no tempo. Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o estado não permita sua violação, os direitos sociais – como direito à assistência médica, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente “atribuídos” ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais e econômicas para, enfim, promover a realização dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por ele legitimados. É evidente que, nessas novas áreas do fenômeno jurídico, importantíssimas implicações impõem-se aos juízes.

 

           Na inércia das demais esferas de poder, cabe ao judiciário, então, a função de concretizar estes direitos, o que o leva ao fenômeno da “processualização” do direito e alça o Judiciário ao papel de protagonista no cenário político-jurídico social.

           Tendo o novo modelo de Estado lhes outorgado novas e relevantes funções, os juízes migram da passividade para a atividade, assumindo uma postura mais solucionadora, ao invés de meramente decisionista.

          Nesse contexto, o juiz deve ser, antes de tudo, sintonizado com a realidade sociopolítica, sensível ao mundo dos fatos, para desempenhar o mister que lhe fora imposto pela Magna Carta.

           Essa nova postura exigida dos magistrados parece não se conformar com a ideologia que sustenta a concepção dispositiva de processo. Sendo o processo o instrumento pelo qual se realiza a atividade jurisdicional e, portanto, a condição de possibilidade (meio) de concretização dos direitos garantidos pela Constituição, imperioso que se repensem os paradigmas processuais também pela lente das ideologias que lhe são subjacentes (historicidade/Gadamer)[52], para formar uma nova compreensão e interpretação do processo.

           Para reformular a ideia de imparcialidade dentro de um contexto de Estado Democrático de Direito, a Teoria do Processo utilizada como referência deve adequar-se, necessariamente, a este novo paradigma.

           Voltando à imparcialidade, relevante o pensamento de Michele Taruffo, que a concebe como a busca da verdade pelo julgador.   As ideias do filósofo italiano são de grande valia a fim de conformar a ideia de imparcialidade com a nova feição da atividade jurisdicional no Estado Democrático de Direito, além de auxiliar na compreensão do processo de forma desarraigada da concepção dispositiva, cuja ideologia sabemos - e sentimos - que lhe é subjacente.

 

8 A imparcialidade como busca da verdade pelo Juiz em Michele Taruffo

 

           Michele Taruffo propõe que o conceito de imparcialidade não se exaure - ao contrário do que comumente se crê - nas condições que a lei prevê para garantir que o julgador não seja parcial: disciplinando as hipóteses de abstenção e recusa (suspeição e impedimento). Refere o autor que no contexto da imparcialidade e do processo há aspecto comumente esquecido, relativo à sua conexão com a verdade:

Há uma concepção epistemológica da imparcialidade, em função dessa, a imparcialidade constitui não só uma condição preliminar para a obtenção da verdade, como também uma parte integrante e penetrante dessa. A imparcialidade, pode, por conseguinte, se rum critério de verdade interno ao procedimento de elaboração do juízo: em outros termos, a imparcialidade é uma condição necessária, não obstante insuficiente da verdade.

 

           Nos termos do que sugere Taruffo, a imparcialidade seria orientada ao o escopo determinado de buscar a verdade. Um juiz seria verdadeiramente imparcial ao buscar de modo objetivo a verdade dos fatos, fazendo dela o verdadeiro e exclusivo fundamento racional da decisão. Sob este aspecto a busca da verdade seria um atributo essencial da imparcialidade do juiz.  

           A doutrina do autor italiano é audaciosa por trazer conceitos como verdade e justiça - tratados normalmente como ideais[53]. Talvez a ideia primordial que se possa extrair do que foi escrito por ele, para a formulação de um conceito de imparcialidade desarraigado de uma concepção dispositiva de processo e sintonizado com o modelo constitucional, seja a importância do juiz formar - da melhor e mais completa maneira possível - o seu convencimento.

           Abandonar a ideologia racionalista do modelo dispositivo de processo significa admitir que o processo não é somente “coisa das partes”, mas também é “coisa do juiz”, o qual tem interesse na solução da lide, mas interesse significando o objetivo de formar o melhor convencimento possível no caso concreto.

           A ausência de interesse do juiz na causa, previsto no inciso V do artigo 135 do CPC, deve ser compreendida, portanto, a partir de uma ideia de despersonalização, no sentido de que para ele seja indiferente o elemento individual e singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes[54].

           Nesse sentido, além de fiscalizar o cumprimento das garantias processuais previstas Constituição Federal, compreendidas no bojo do princípio do devido processo legal, e de assegurar às partes iguais oportunidades, a imparcialidade compreende o constante movimento do juiz a fim de introduzir na contenda o indispensável equilíbrio entre as partes litigantes.

 

           Em artigo sobre a imparcialidade, escreveu Martín Perius Haeberlin[55]:

A não imparcialidade é decorrência direta da condição humana social e racional. Ser “social” exige igualdade, e igualdade não existe como identidade, mas como diferença. É a máxima: devemos ser tratados como iguais porque somos diferentes. Isto significa, pois, que o Estado, personificado na pessoa do juiz, deve sempre parcializar-se de maneira a equilibrar a balança imaginária que aparece aos seus olhos desequilibrada.

 

           É necessário que se transcenda conceito de imparcialidade, reconhecendo que não bastam oportunidades iguais àqueles que são desiguais. Se não existe paridade de armas, de nada adianta igualdade de oportunidades.              Um juiz sintonizado ao novo paradigma de democracia e de processo deve orientar o próprio comportamento para essa finalidade: equilíbrio.

          Um conceito de imparcialidade adequado é o que atenda em maior grau o direito fundamental do qual decorre sua essência valorativa, ou seja, a isonomia, não apenas na sua dimensão formal mas, sobretudo, na material (substancial).

           Por todo o que foi neste trabalho exposto, entende-se por atividade imparcial do juiz a fiscalização e asseguração do cumprimento das garantias constitucionais e processuais, oferecendo iguais oportunidades às partes que tiverem paridade de armas e, quando não houver paridade entre os litigantes, a introdução do equilíbrio na contenda, atendendo em maior grau possível o princípio isonômico em sua dimensão substancial, na busca do melhor convencimento possível dos fatos da causa, através das provas requeridas e produzidas pelas partes e também daquelas que considerar de imprescindível produção - assim determinando-as - para uma maior qualificação da resposta judicial.

 

9 Conclusões

 

1. Com base nos referenciais teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, entende-se a imparcialidade como regra, eis que não admite sua aplicação em graus de eficácia, sendo sempre aplicada ou não aplicada.

2. Tem como fundamento valorativo o direito fundamental à isonomia em sua dimensão substancial.

3. É possível enquadrar constitucionalmente a imparcialidade no disposto no parágrafo 2º do art. 5º do Texto Maior, pela previsão expressa em documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

4. O racionalismo e o modelo dispositivo de processo influenciaram fortemente o processo civil pátrio. A ideia de método proveniente da ideologia racionalista, que sustentava que (somente) através do adequado uso do método seria possível chegar ao resultado justo, e a concepção dispositiva de processo, transformaram o juiz em figura passiva, inerte e distante das partes, aproximando a ideia de imparcialidade à ideia de neutralidade.

5. O pensamento de Gadamer superou o método e, interligando o ser e a interpretação como fenômenos indissociáveis, pode-se verificar que a neutralidade é diferente da imparcialidade. A neutralidade é impossível ao juiz - e a qualquer ser humano - por não haver condição de possibilidade de uma compreensão neutra e isenta de qualquer objeto. A compreensão é imersa na historicidade do sujeito e a ela intrínseca.

6. O advento do Estado Democrático de Direito, em virtude do amplo rol de direitos fundamentais e sociais que garante, provocou o fenômeno da “processualização” do Direito e alçou o Poder Judiciário à condição de protagonista do cenário político-jurídico-social pátrio. Com isso, o papel do juiz foi redimensionado, migrando de uma passividade para uma atividade, assumindo uma postura mais solucionadora, ao invés de meramente decisionista.

7. Esse fenômeno exige uma nova compreensão da imparcialidade. O pensamento de Michele Taruffo se coaduna com o papel do juiz no paradigma constitucional da democracia. Segundo o autor a imparcialidade possui uma conexão com a ideia de verdade. A doutrina do autor deve ser entendida no sentido de que o juiz passa a ter interesse no julgamento da causa, mas interesse significando o comprometimento com o melhor convencimento possível dos fatos da causa posta em julgamento.

8. O interesse previsto no inciso V do artigo 135 do CPC, deve ser compreendido a partir de uma ideia de despersonalização das partes pelo juiz, no sentido de que para ele seja indiferente o elemento individual e singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes.

9. Por atividade imparcial do juiz deve-se entender, assim, a fiscalização e asseguração do cumprimento das garantias constitucionais e processuais, o oferecimento de iguais oportunidades às partes que tiverem paridade de armas e, quando não houver paridade entre os litigantes, a introdução do equilíbrio na contenda, atendendo em maior grau possível o princípio isonômico em sua dimensão substancial, na busca de um melhor e maior convencimento dos fatos da causa, através das provas requeridas e produzidas pelas partes e também daquelas que considerar de imprescindível produção para o deslinde do processo - determinando a respectiva realização.

 

10 Referências bibliográficas

 

1 Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

2 Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

3 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Taking rights seriously.

4 Souza, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

5 Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.

6 Tesheiner, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000.

7 Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini: coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

8 Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000.

9 Jorge, Mário Helton. A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade. In Revista dos Tribunais, ano 95, volume 844, fevereiro de 2006.

10 Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

11 Portanova, Rui. In Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

12 Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – São Paulo: Saraiva, 2012.

13 Pacheco, José da Silva. Curso de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

14 Porto, Sérgio Gilberto. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da constituição Federal / Sérgio Gilberto Porto, Daniel Ustárroz. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

15 Longo. Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e Processo / Adriane Donadel ... [et. al]; org. Sérgio Gilberto Porto. – Livraria do Advogado, 2003.

16 Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988.

17 Campanelli, Luciana Amicucci. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual. São Paulo: Juarez de oliveira, 2006.

18 Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

19 Moreira, José Carlos Barbosa. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In Revista Jurídica – RJ nº 250 – Ago/98.

20 Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

21 Braga, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

22 Descartes, René. Discurso do método. São Paulo: Martin Claret, 2003.

23 Montesquieu, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

24 Baptista da Silva, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

25 Reale, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1972.

26 Taruffo, Michele. Uma simples verdade. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A, 2012.

27 Gadamer. Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. 4ª Ed. Petrólpolis: Vozes, 2002.

28 Pasqualini, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. In: Boucault, Carlos E. A e Rodrigues, José Rodrigo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes, 2002.

29 Pamplona Filho, Rodolfo. Reflexões filosóficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar e o projeto do novo código de processo civil. In Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil - nº 47- Mar-Abr/2012.

30 Japiassu, Hilton; Marcondes, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 5ª Ed. Rio de Janeiro:Zahar, 2008, p. 2000.

31 Zaffaroni, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

32 Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

33 Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

34 Streck, Lenio Luiz. Ciência política e teoria geral do estado / Lenio Luiz Streck; José Luis Bolzan de Morais. 2ª ed. rev. apml. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

35 Silva, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista da PGE/SP.

36 Gomes, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997.

37 Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

38 Foschini, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Giuffré, Milano, 1965, I.

39 Haeberlin, Martin Perius. O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In Revista da Ajuris – v. 33 – nº 104.

 



[1] Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 22.

[2] Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 90.

[3]  Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Taking rights seriously, p. 39-40.

[4]   Souza, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 55.

[5]  Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 94.

[6]  Embora caiba aqui a ressalva de que o mencionado autor refere-se à imparcialidade como “princípio”.

[7] Tesheiner, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 48.

[8] Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini: coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 201.

[9] Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51-52.

[10] Jorge, Mário Helton. A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade. In Revista dos Tribunais, ano 95, volume 844, fevereiro de 2006, p. 57.

[11] Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 97-98.

[12] Portanova, Rui. Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 66.

[13] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 529.

[14] Pacheco, José da Silva. Curso de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 91

[15] Porto, Sérgio Gilberto. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da constituição Federal / Sérgio Gilberto Porto, Daniel Ustárroz. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 72.

[16] Longo. Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e Processo / Adriane Donadel ... [et. al]; org. Sérgio Gilberto Porto. – Livraria do Advogado, 2003, p. 36-37.

[17] Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988. p. 463.

[18] CAMPANELLI, Luciana Amicucci. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual. São Paulo: Juarez de oliveira, 2006, p. 97-98.

[19] Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 44.

[20] Moreira, José Carlos Barbosa. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In Revista Jurídica – RJ nº 250 – Ago/98, p. 5.

[21] Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo, p. 53-54.

[22] Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 78-79.

[23] Nesse sentido Ávila. Ana Paula Oliveira. O postulado da imparcialidade e a independência do magistrado no civil law. In Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 153. Também Portanova, Rui Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 80. E ainda BRAGA, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 117.

[24] DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 64.

[25] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 101.

[26] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 p. 205.

[27] REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 85-6.

[28] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 117.

[29] Referia-se Chiovenda à diferença, que ele supunha existir, entre o sistema processual suíço, perante o qual o legislador está autorizado a decidir como se fosse legislador, sempre que o sistema legal não disponha de regra aplicável ao caso e o direito italiano onde, segundo ele, não haveria essa liberdade criadora da jurisprudência. Daí dizer ele, referindo-se à denominada escola de direito livre, mas dirigindo-se, sem dúvida, contra todas as formas de discricionariedade judicial que pudessem legitimar interpretações diferentes para um mesmo texto de lei. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 206.

[30] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 59-61.

[31] Taruffo, Michele. Uma simples verdade. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A, 2012, p. 136. 

[32] O autor utiliza a expressão Sporting theory of justice, que atribui a Roscoe Pound.

[33] Taruffo, Michele. Uma simples verdade, p. 133.

[34]Taruffo, Michele. Uma simples verdade, p. 135.

[35] Portanova, Rui. Princípios do processo civil, p. 122

[36] Gadamer. Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. 4ª Ed. Petrólpolis: Vozes, 2002, p. 392 e 393.

[37] Pasqualini, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. BOUCAULT, Carlos E. A e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 161.

[38] Conforme sugerido por Rodolfo Pamplona Filho no artigo ‘Reflexões filosóficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar e o projeto do novo código de processo civil’ in Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil - nº 47- Mar-Abr/2012, p. 42.

[39] Japiassu, Hilton; Marcondes, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 5ª Ed. Rio de Janeiro:Zahar, 2008, p. 2000.

[40] Zaffaroni, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 92.

[41] Nery Junior, Nelson. Princípios de processo na constituição Federal, p. 137.

[42] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[43] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31.

[44] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio, p. 126.

[45] O Estado Social, por sua vez, veio atender aos anseios provocados pela crise do Estado Moderno, marcada pela luta pelos direitos coletivos e sociais. Já que o normativismo liberal não conseguiu atingir a justiça social, estabeleceu-se este projeto normativo, que especificaria o conteúdo das normas vigentes do direito privado e introduziria direitos fundamentais de cunho social que saciassem as demandas sociais por distribuição mais justa da riqueza produzida.

[46] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio, p. 119/120.

[47] Streck, Lenio Luiz. Ciência política e teoria geral do estado / Lenio Luiz Streck; José Luis Bolzan de Morais. 2ª ed. rev. apml. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 92-93.

[48] Silva, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista da PGE/SP, p. 131.

[49] Porto, Sérgio Gilberto. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil: o conteúdo processual da Constituição Federal, p.2-3.

[50] Gomes, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997, p. 116-117.

[51] Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 41.

[52] O que já foi e vem sendo feito por renomados autores, entre eles, mas não se restringindo a eles: Ovídio Baptista, Rui Portanova, Sérgio Porto.

[53] Sem dúvida são questões de complexo enfrentamento e, por isso, normalmente evitados pela doutrina jurídica, que deixa a temática para outras áreas do conhecimento. Pode ser que esta seja mais uma faceta da herança racionalista tão fortemente arraigada aos operadores do direito, que seja compreendido como natural evitar o assunto.

[54] Foschini, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Giuffré, Milano, 1965, I, p. 336.

[55] Haeberlin, Martin Perius. O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In Revista da Ajuris – v. 33 – nº 104 – p. 185.

 

Paola Roos Braun - Advogada e discente do programa de pós-graduação stricto sensu­ da PUCRS – nível Mestrado.

BRAUN, Paola Roos. A imparcialidade do juiz no paradigma constitucional democrático. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1075, 03 de setembro de 2013. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/175-artigos-set-2013/4746-a-imparcialidade-do-juiz-no-paradigma-constitucional-democratico

Compartilhe no:

Submit to FacebookSubmit to Google BookmarksSubmit to TwitterSubmit to LinkedIn

Categoria: Artigos Set 2013

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

Prof. da graduação em direito da IMED

back to top