08.12.21 | Rafael de Souza Medeiros Rafael de Souza Medeiros

O apelo ao legislador e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro (II)

    1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
  • 1.1.Introdução

Historicamente o controle de constitucionalidade adotado pelo ordenamento brasileiro foi o difuso ou incidental. A Constituição republicana de 1891 inspirou-se marcadamente no sistema norte-americano, difuso por excelência e baseado na nulidade absoluta da norma inconstitucional, para instituir o sistema de controle de leis vigente no país. Paulatinamente, todavia, foram sendo adicionados às Constituições brasileiras subsequentes elementos característicos dos sistemas europeus de controle concentrado, o que, contudo, não foi suficiente para alterar a natureza difusa do controle de constitucionalidade nacional[1].

A Constituição de 1988, contudo, mudou fortemente as feições do sistema pátrio. A ação direta de inconstitucionalidade, que até então poderia ser apresentada ao Supremo Tribunal Federal exclusivamente pelo Procurador-Geral da República[2], adquiriu importância fundamental no controle de constitucionalidade com o advento da nova Constituição na medida em que foi expandido o número de legitimados a propô-la (art. 103 CF). Através da mesma carta constitucional foi também introduzida a hipótese de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF), além do mandado de injunção (art. 5º, LXXI).

Em detrimento do controle difuso, o aumento dos legitimados para a proposição de ação direta de inconstitucionalidade ampliou a relevância do controle de constitucionalidade pela via abstrata, posto que as controvérsias constitucionais fundamentais passaram a ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, a qual oferece inclusive a possibilidade de suspensão imediata da norma impugnada. O pretenso sistema misto instituído pelo ordenamento pátrio acentuou o seu caráter concentrado, podendo-se inclusive considerar esse último como sendo atualmente preponderante.

Através da Emenda Constitucional nº 3 de 1993, foi introduzida a ação direta de constitucionalidade entre as técnicas de controle de constitucionalidade no Brasil. Tal como a ação direta de inconstitucionalidade, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação ao Judiciário e à Administração[3].

Ainda no âmbito do controle de constitucionalidade, em 1999 foram editadas as Leis nº 9.868 e nº 9.882. Enquanto a primeira trata do processamento e julgamentos da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta de constitucionalidade, a segunda regulamenta a argüição de descumprimento de preceito fundamental.[4] Coube ainda à Lei nº 9.868 conceder ao Supremo Tribunal Federal autorização legal para a prolação de inconstitucionalidade de ato normativo com efeitos ex nunc ou pro futuro (art. 27).

Nesse diapasão, cumpre ressaltar que a jurisdição constitucional brasileira, de modo similar ao Direito alemão e ao norte-americano, pauta-se no dogma de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade tem caráter meramente declaratório, eis que a ofensa à Constituição é tida como existente desde a edição da norma e, portanto, de efeitos ex tunc. Não obstante, antes mesmo da regulação legislativa, a jurisprudência do Supremo já contava casos em que optou pela manutenção dos efeitos de normas declaradas inconstitucionais, visando à segurança e à estabilidade das relações jurídicas[5].

  • Considerações críticas à aplicação de técnica semelhante ao “apelo ao legislador” no direito brasileiro

Antes de tecer considerações sobre eventuais vantagens do emprego de técnica semelhante ao “apelo ao legislador” no sistema de controle de constitucionalidade pátrio, cumpre averiguar se há incompatibilidades que impeçam o uso dessa técnica pelo Supremo. Não são poucas as objeções que podem ser levantadas contra o emprego da Appellentscheidung, o que impõe o estudo das mesmas para analisar até que ponto são válidas e quais medidas são necessárias para que possam ser sanadas. A seguir, estão elencadas aquelas de maior relevo.

  • Violação da autonomia do Legislativo e a tese do legislador negativo

Pelo fato de conter uma conclamação ao legislador para empreender alteração normativa, questiona-se a competência da Corte Constitucional para prolatar decisões da natureza do “apelo ao legislador”. Conforme o princípio da separação dos poderes, um poder de Estado autônomo e independente não pode interferir na competência dos demais, eles devem manter a sua plena autonomia, ainda que a relação entre si deva ocorrer de forma harmônica (art. 2º CF). Nesse contexto, o STF desenvolveu a tese do “legislador negativo”, segundo a qual, “no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, as suas decisões podem declarar a nulidade de uma norma jurídica (eficácia negativa das decisões), mas não podem alterar o seu significado de nenhum modo (eficácia positiva das decisões)”[6]. Desse modo, o Tribunal justifica a sua não-intervenção no controle de proporcionalidade nas áreas de competência do legislador ou do Executivo em que há algum grau de discricionariedade, bem como na aplicação direta e imediata dos princípios constitucionais, como o da igualdade.

Mesmo apoiado nessa perspectiva restritiva de controle de constitucionalidade, não se pode considerar que ela é incompatível com a técnica da Appellentscheidung. Na medida em que a Constituição outorga ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição como tarefa precípua (art. 102, caput, CF), cabe-lhe assegurar a absoluta compatibilidade do ordenamento jurídico com o texto constitucional. Em virtude disso é que foi concedido ao STF o poder de julgar, como última instância, ofensa à Constituição através do controle difuso e como único grau de jurisdição em caso de demanda estabelecida por meio do controle concentrado.

Pela via da ação direta de inconstitucionalidade, o Tribunal é dotado de competência para declarar absolutamente nulos atos normativos, decisão com efeitos erga omnes e vinculante para os demais órgãos da Administração e do Judiciário (art. 102, § 2º, CF). No cumprimento de sua tarefa institucional, o ato do Tribunal de alertar o legislador quanto à “inconstitucionalização” de lei não pode ser tomado como inadequado. Nesse sentido, é importante ressaltar que o “apelo ao legislador”, quando analisado propriamente, não se constitui em uma ordem emanada pelo Judiciário ao Parlamento. A Corte Constitucional restringe-se a assinalar ao legislador, nas razões da decisão que declara a constitucionalidade da norma impugnada, o caráter precário da mesma e a necessidade de modificação legislativa para evitar que a violação torne-se intolerável, abrindo mão de exercer o poder interventivo que detém.

Cite-se como exemplo a decisão sobre o transporte de carga de longa distância (Werkfernverkehr) proferida pelo Bundesverfassungsgericht[7] em 1963. Até então, esse tipo de transporte sofria incidência de tributação majorada, o que ocorria em virtude de finalidades extrafiscais. Através de uma tributação mais alta, o governo buscava desestimular a utilização das rodovias por veículos pesados, a fim de desafogá-las e manter a sua trafegabilidade, bem como promover a utilização das linhas férreas federais[8]. O Tribunal Constitucional declarou a constitucionalidade da diferenciação de alíquotas, todavia apontou expressamente que essa alta tributação incidente sobre o transporte de carga de longa distância estava no limite da constitucionalidade, devendo o legislador, dentro de determinado período, encontrar outros meios para estimular o uso do transporte ferroviário. Resta evidente que, na hipótese em tela, o Tribunal Constitucional Federal empreendeu exame de proporcionalidade da norma jurídica, constatando que estavam disponíveis ao legislador outros métodos mais condizentes com o princípio da proporcionalidade[9].

Não obstante as limitações impostas pela adoção da tese do “legislador negativo”, percebe-se que decisões como o “apelo ao legislador” reabrem à Corte Constitucional a possibilidade de fiscalizar a adequação das normas editadas pelos outros poderes. Ademais, uma vez que incumbe também ao Judiciário o controle da concretização material da Constituição[10], a análise da adequação dos atos normativos deverá ser executado de alguma forma, sendo a Appellentscheidung certamente a menos interventiva maneira de fazê-lo, tendo em vista quase o Tribunal, conforme essa técnica, não faz ele próprio qualquer alteração no texto legal. Assim como na declaração de mera incompatibilidade, o restabelecimento da condição da plena constitucionalidade é consignado ao Parlamento, porém, no “apelo ao legislador”, o juízo de demérito da norma fica adstrito às razões da decisão. Não apenas a aplicação, mas também a constitucionalidade do ato impugnado é assegurada, ainda que seja pelo período transitório previsto pela Corte.

Tratando-se de mero alerta, posto que não contém efeitos vinculantes formais, eventuais considerações do Tribunal sobre os contornos que a lei deve tomar ao ser reformada também não devem ser vistos como infração à competência do legislador. A fim de colaborar com a manutenção do estado de plena constitucionalidade do ordenamento, é de se permitir ao juízo constitucional que exponha os parâmetros de uma alteração normativa conforme a Constituição, ou seja, que permita ao legislador perceber os limites que o texto constitucional impõe à sua atuação, levantando uma espécie de moldura constitucional dentro da qual o órgão legislativo pode movimentar-se. Constitui parte dessa cooperação com o Legislativo esclarecer detalhadamente os motivos da inconstitucionalidade, de forma a permitir ao legislador que evite reiterar violação à Constituição.

É evidente que não cabe à Corte Constitucional propor lei, ressalvando casos específicos[11]. Da mesma forma, decisão que contenha sugestões concretas sobre a edição do texto legal a ser alterado traz o risco de o legislador simplesmente adotar a proposição do Tribunal, sem maiores considerações, por receio de uma futura declaração de inconstitucionalidade, caso não siga estritamente a “proposta”, bem como por comodidade, na medida em que tomar decisões fundamentais para sociedade implica indubitavelmente contrariar interesses.

O “apelo ao legislador”, contudo, esquiva-se a desses problemas, pois se restringe a apontar a necessidade de alteração da norma legal, o que pode incluir considerações gerais quanto aos novos contornos que deveriam lhe ser dados. Não se trata de proposta legislativa de qualquer natureza. Não seria a hipótese, portanto, de intromissão incompatível com a Constituição Federal na esfera dos demais poderes constituídos.

  • Imprevisibilidade do momento de inconstitucionalização de lei

O dogma da nulidade da lei inconstitucional não é afetado pelo problema relativo ao momento em que se constata a inconstitucionalidade, posto que considera esta inconstitucional desde sua edição e, portanto, nula ab initio. Tal questionamento surge apenas com a flexibilização desse paradigma, o que vem sendo efetuado cada vez mais pela doutrina e pela jurisprudência. O “apelo ao legislador” em especial tem encontrado objeções nesse âmbito, pois difere no tempo a declaração de inconstitucionalidade, fixando um prazo dentro do qual se compromete a manter o seu entendimento sobre a constitucionalidade do ato normativo.

Diz-se contra a técnica do “apelo ao legislador” que não é dado à Corte Constitucional fazer prognósticos[12]. Aqui é importante separar as duas hipóteses de Appellentscheidung. Naquelas em que a lei já se encontra em estado de inconstitucionalidade, não se trata de prognóstico ou previsão do momento em que se tornará inconstitucional, porém exclusivamente de concessão de prazo ao legislador para que a reforme. Uma vez expirado, o Tribunal não mais a tolerará. Nesse caso, a objeção em tela pode ser afastada sem maiores problemas, uma vez que, no Brasil, o STF não está obrigado a declarar de plano a inconstitucionalidade de lei, podendo adiá-la em prol de princípios constitucionais maiores.

Nas hipóteses da norma que tende à inconstitucionalidade, o Tribunal não estabelece uma previsão do momento exato em que o processo de inconstitucionalização se concluirá, mas apenas um termo durante o qual manterá o entendimento sobre a constitucionalidade da norma, permitindo ao legislador que intervenha e interrompa esse processo antes da sua conclusão. Nada impede a prorrogação desse prazo, tendo em vista que não é vinculante[13]. Não se trata, portanto, de um prognóstico “rígido”, como no caso da Lei nº 9.868/99, a qual estabelece uma data precisa a partir da qual a lei deixará de ser aplicada, em que pese nesse caso sejam apenas os efeitos que são diferidos no tempo, não a constatação da inconstitucionalidade. Através do “apelo ao legislador”, a Corte exterioriza que a norma se encaminha na direção da inconstitucionalidade, porém que até determinada data a sua constitucionalidade estará assegurada. O Tribunal não afirma, pois, que a norma se tornará necessariamente inconstitucional em determinado instante no futuro, mas que até esse dado momento posterior ela se manterá no campo da constitucionalidade, comprometendo-se a considerá-la como tal. Tanto que, expirado o prazo fixado para a alteração sem que o legislador tenha atuado, será possível declarar a sua inconstitucionalidade apenas com efeitos ex nunc, vedando-se a prolação de efeitos ex tunc, ou postergar a afirmação de inconstitucionalidade.

  • Impossibilidade de sentença condicional

A lógica do ordenamento jurídico pátrio não aceita a prolação de sentenças que não sejam definitivas, isto é, que sejam condicionadas a acontecimento futuro e incerto. Nesse sentido, uma decisão quanto à constitucionalidade de ato normativo não pode depender de fato que possa ocorrer posteriormente ao momento de sua prolação. Cabe à sentença fixar juízo definitivo sobre a situação que lhe é colocada.

Embora possa ser colocada como objeção ao “apelo ao legislador”, uma análise apurada da matéria demonstra que se trata tão somente de problema aparente. Em ambas as hipóteses da Appellentscheidung, temos uma decisão definitiva sobre a norma impugnada naquele momento, isto é, a sentença não fica na pendência de fato futuro para que haja um juízo definitivo de mérito.

O “apelo ao legislador” não é decisão que declara a constitucionalidade da lei no instante de em que é proferida, estabelecendo que a eventual conclusão do processo de inconstitucionalização ensejará de plano a alteração da decisão e de seus efeitos, não se trata de sentença que declarará inconstitucional determinada norma mediante a ocorrência de uma condição a que estaria submetida. Ao contrário, a técnica do “apelo ao legislador” caracteriza-se pela declaração de constitucionalidade da lei com todos os seus efeitos, porém apontando concomitantemente ao legislador a situação de precária constitucionalidade ou de inconstitucionalidade já concretizada da norma. Tal juízo é definitivo, de modo que será necessário provocar novamente o Tribunal para que aprecie a matéria.

  • Nulidade absoluta da norma inconstitucional

Como já referido anteriormente, a posição dominante na doutrina e na jurisprudência nacionais entende que nosso sistema de controle de constitucionalidade adotou o dogma da nulidade ipso iure (de plano, prescindindo de qualquer outro ato nesse sentido) e ex tunc (desde a edição) do ato normativo violador da Constituição, posto que essa serve de fundamento de validade às demais normas do ordenamento. A hierarquia constitucional fundamenta, portanto, a nulidade da norma que ofende o texto constitucional, tendo a decisão que reconhece a inconstitucionalidade mero caráter declaratório.

De fato, o princípio da nulidade da lei inconstitucional tomado sem maiores reflexões constitui óbice relevante à técnica do “apelo ao legislador” no Brasil. Há de se ponderar, entretanto, que mesmo esse princípio pode ter a sua aplicação mitigada em determinadas hipóteses nas quais a ameaça a outros princípios de ordem constitucional seja evidente, configurando ofensa ainda maior à Constituição. A existência de casos dessa espécie, mesmo sendo excepcionais, é reconhecida pelo próprio legislador ao regulamentar essa possibilidade por meio da Lei nº 9.868/99, uma vez que o art. 27 desse diploma dispõe sobre a fixação de efeitos diferidos no tempo de decisão que declara a inconstitucionalidade de lei. Aceita-se, portanto, que a nulidade ab initio da norma inconstitucional seja afastada quando razões singulares assim exigirem, ou, nos termos do dispositivo referido, “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”.

Antes mesmo da Lei nº 9.868/99, já houve casos em que o STF relativizou o princípio da nulidade da norma inconstitucional, conferindo apenas efeitos ex nunc a decisões em que havia risco à estabilidade das relações jurídicas[14].

Nesse contexto, o controle de constitucionalidade nacional não apresenta incompatibilidades maiores com o mecanismo da Appellentscheidung, posto que, inclusive nos casos de norma já tida por inconstitucional, toleramos a manutenção da existência e da vigência de ato normativo violador da Constituição se tal medida for necessária à salvaguarda de bens ainda mais essenciais aos ditames constitucionais, cabendo a ponderação concreta para averiguar a caracterização dessa situação extraordinária. A supremacia da Constituição é assegurada, ainda que o princípio da nulidade da norma inconstitucional seja mitigado, na medida em que essa é analisada em sua integralidade, o que arreda o obstáculo em tela à aplicação do “apelo ao legislador”.

  • Ausência de previsão legal

A falta de fundamento normativo específico igualmente não é empecilho à aplicação da técnica do “apelo ao legislador” em nosso ordenamento. Frise-se que, mesmo na Alemanha, país de origem da Appellentscheidung, não há previsão legal sobre esse tema, o que não impede a sua utilização pelo Bundesverfassungsgericht.

Ao desempenhar o encargo de “guardião da Constituição”, o Supremo Tribunal Federal é colocado diante de situações-limite, de cunho fortemente político-econômico, em que deve sopesar as normas constitucionais e as conseqüências de sua aplicação, a fim de proferir a decisão que mais amplamente se compatibilize com o texto constitucional. Nesse sentido, como mencionado supra, o STF há tempos tem declarado a inconstitucionalidade de leis com efeitos ex nunc nos casos em que há ameaça à segurança jurídica se aplicados os efeitos ex tunc à decisão. Norma legal que regulamentasse tal procedimento veio a ser editada apenas em 1999, através do art. 27 da Lei nº 9.868, o que faz supor que a própria Constituição permite ao Tribunal ponderar o princípio da nulidade, ainda que ausente legislação específica.

Embora o “apelo ao legislador” não se enquadre nas hipóteses alcançadas pelo art. 27 da Lei nº 9.868, como será demonstrado posteriormente, a possibilidade da sua aplicação é autorizada pelo ordenamento inclusive quando se tratar de norma de inconstitucionalidade já reconhecida, desde que motivos relacionados à estabilidade das relações jurídicas assim exijam. Nessa hipótese, por razões de segurança jurídica é aceitável que o Tribunal declare constitucional ato normativo inconstitucional, caso entenda tratar-se de situação em que a manutenção da norma inconstitucional é mais tolerável do que os efeitos provenientes da inconstitucionalidade, bem como que não seja adequada a fixação de prazo fixo, como requer o art. 27 da Lei nº 9.868, para que o legislador restaure a plena constitucionalidade do ordenamento.

Em se tratando de Appellentscheidung em virtude de “processo de inconstitucionalização” não-concretizado, a ausência de regulamentação legal é de forma mais evidente despicienda na medida em que temos tão somente uma declaração de constitucionalidade dotada de obter dictum relatando a precariedade da condição de constitucionalidade em que a norma impugnada se encontra. Não é possível apontar qualquer embaraço a esse tipo de decisão, que é formalmente uma mera declaração de constitucionalidade, embora em suas razões teça considerações sobre a necessidade de o Parlamento legislar para que corrija imperfeições normativas que eventualmente podem conduzir à inconstitucionalidade da norma.

  • Dever do julgador de decidir e o déficit da produção legislativa

Ao mesmo tempo em que o Tribunal não pode deixar de julgar as demandas que lhe são colocadas, também não pode pretender substituir o legislador, compensando eventual omissão deste no cumprimento de suas tarefas institucionais. Aplicado devidamente, o “apelo ao legislador” não incorre em qualquer desses erros.

Quanto à primeira questão, a Corte, ao fazer uso da Appellentscheidung, não deixa de analisar a questão jurídica que lhe é colocada. Poder-se-ia argumentar que o Tribunal, ao deixar de declarar a inconstitucionalidade de determinada situação jurídica, estaria se esquivando de suas competências constitucionais na medida em que nada teria feito para a efetiva eliminação da inconstitucionalidade do ordenamento. Ao não restabelecer de imediato a plena constitucionalidade do sistema jurídico, o Tribunal estaria se abstendo indevidamente do cumprimento das suas atribuições, uma vez que é sua tarefa guardar a Constituição e assegurar a conformidade das normas legais com o texto constitucional (art. 102, I, a, e III, b, da CF). Seria o caso, portanto, de hipótese de omissão por parte do julgador, o que não é tolerado pelo nosso sistema sequer na hipótese de lacuna legal[15].

Ao decidir na forma do “apelo ao legislador”, entretanto, o Tribunal não deixa de apreciar a questão que lhe é levada. Pelo contrário, nesses casos declara a constitucionalidade da situação jurídica impugnada, posto que se mostra ainda tolerável, registrando, contudo, que em breve esta não será mais aceita, cabendo ao legislador intervir para o restabelecimento da plena constitucionalidade. A Corte Constitucional não foge das suas obrigações, apenas não declara a inconstitucionalidade da norma em prol da segurança jurídica, fixando termo para que o Parlamento cumpra a sua função legislativa.

Mesmo em casos de omissão do dever de legislar, é mais adequado, sob determinadas circunstâncias, que as condições sejam mantidas da forma como até então foram tratadas do que julgar nulas às disposições relativas ao tema, ainda que imperfeitas, ou aplicar diretamente o texto constitucional. Embora deixar de decidir pela inconstitucionalidade de situação jurídica possa constituir eventualmente dano injusto a determinado grupo de indivíduos, como no caso dos filhos ilegítimos, referido supra, em que o Bundesverfassungsgericht decidiu pelo descabimento da aplicação imediata da cláusula constitucional de igualdade, entende-se que por vezes a ofensa à ordem jurídica como um todo será mais prejudicial caso não seja oportunizado ao legislador retificar falha do texto legal e cumprir o seu papel de guia e representante da sociedade.

A regulamentação da greve de servidores públicos, que será tratada posteriormente, constitui um exemplo interessante da aplicação do “apelo ao legislador” nessas circunstâncias. Nesse caso, o STF pronunciou-se sucessivas vezes pela necessidade de regulamentação do art. 37, inc. VII, da Constituição Federal, porém deixando de declarar a inconstitucionalidade dessa situação[16]. Ante a inércia do legislador, em 2007 o Tribunal entendeu aplicável à questão a Lei nº 7.783/89, a qual trata sobre o direito à greve na iniciativa privada[17]. O Tribunal ofereceu ao legislador a chance de dar a configuração à situação que entendesse mais adequada, no entanto o Parlamento não a aproveitou. Não mais suportando a omissão, o STF sentiu-se obrigado a utilizar-se de outros meios para retomar a constitucionalidade do ordenamento.

Por outro lado, é vedado à Corte Constitucional agir de forma a compensar o déficit de decisões no processo legislativo, o que coloca o Tribunal em posição similar a proceder a travessia entre Sila e Caríbdis ao decidir[18]. Ressalte-se, todavia, que o “apelo ao legislador” visa à correção da inconstitucionalidade pelo próprio Parlamento. A Appellentscheidung oferece ao legislador a possibilidade de sanar a ofensa à Constituição, porém, caso não o faça, é imperioso que o Tribunal tome as medidas necessárias à eliminação da inconstitucionalidade através de outros meios, como a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Trata-se de situação inconstitucional que exige alguma decisão, a qual não pode esperar eternamente pela atuação legislativa. Havendo recalcitrância por parte do legislador em promover as alterações exigidas pela Corte, o que jamais ocorreu em casos de “apelo ao legislador” na Alemanha[19], não é aceitável que esta continue indefinidamente a espera do Parlamento, restando-lhe o dever de expurgar a inconstitucionalidade, observados os limites que a Constituição impõe à atuação do Tribunal (ele não poderá “legislar” ainda que provisoriamente, por exemplo).

  • O “apelo ao legislador” e a Lei nº 9.868/99

A Lei nº 9.868/99 consolidou no direito brasileiro a possibilidade de modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Através do seu art. 27, o Supremo Tribunal Federal está legitimado a proferir sentenças de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc ou a partir de determinado momento futuro “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, contanto que 2/3 dos membros do pleno do Tribunal concordem com essa limitação[20]. A doutrina entende que se trata de mecanismo adotado pelo ordenamento brasileiro que se aproxima do “apelo ao legislador” do direito alemão, tendo inspiração nesse[21]. Há que se fazer, todavia, as devidas distinções entre essas duas técnicas.

Inicialmente é relevante indagar quanto às origens de ambas. O “apelo ao legislador” surgiu como construção jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal alemão, tendo as suas características fundamentais identificadas paulatinamente pela doutrina. Ainda hoje consiste em técnica praeter legem, uma vez que não há regulamentação legal quanto à sua aplicação, o que não impede o seu uso reiterado pelo Tribunal. De outra banda, a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade advém de inovação legislativa[22]. O legislador brasileiro entendeu necessário dar ao Supremo meios para empreender a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, regulamentando esse tipo de provimento. Como se trata de novidade no sistema, ainda se revela necessária a adaptação dos julgadores a esse mecanismo.

Cabe salientar a maneira pragmática adotado pelo Bundesverfassungsgericht ao decidir, desconsiderando questões dogmáticas com vistas a assegurar a prevalência de direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como a segurança jurídica, conforme tratado anteriormente. Nesse âmbito, o “apelo ao legislador” se constitui como ferramenta fundamental do Tribunal Constitucional Federal para a efetivação de uma “jurisprudência ativa e protetiva” relacionada aos direitos fundamentais[23].

Outro aspecto que deve ser avaliado diz respeito à maior rigidez da limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade trazida pela Lei nº 9.868 em comparação à Appellentscheidung. Na primeira hipótese, ao Supremo é conferido o poder de, cumpridos os requisitos legais, determinar que a eficácia da decisão de inconstitucionalidade terá início em certo momento no futuro, devendo determiná-lo expressamente. Exceto se houver alteração legislativa, esse provimento atuará de forma automática, ou seja, a norma declarada inconstitucional com efeitos diferidos no tempo deixará de viger imediatamente após alcançado o termo definido pelo Tribunal, prescindindo de manifestação posterior deste.

No caso da técnica alemã, há plena flexibilidade nesse aspecto, posto que a parte da decisão referente ao “apelo ao legislador” não tem eficácia vinculante. Dessa forma, nada obsta que o Bundesverfassungsgericht reavalie a questão, concedendo, por exemplo, maior prazo, se entender necessário[24]. O prazo fixado serve mais de estímulo ou parâmetro do que efetivamente obriga. Tal condição permite que a Corte acompanhe a atuação do legislador, cooperando com este de forma mais próxima e ativa. O Tribunal deixa de emitir declaração de inconstitucionalidade mesmo sabendo que não poderá analisar determinado tema caso não seja mais provocado especificamente sobre o mesmo, pois o “apelo ao legislador” se baseia em uma relação de confiança entre os poderes e de vinculação de todos com a ordem constitucional[25] e com os direitos fundamentais.

A diferença entre ambas igualmente concerne à própria essência de cada um dos provimentos. Na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99, o Tribunal declara a inconstitucionalidade da norma impugnada. Tão somente os efeitos dessa decisão é que ocorrerão em momento futuro. A inconstitucionalidade, todavia, já expressamente afirmada, havendo coisa julgada sobre essa decisão. No “apelo ao legislador”, por outro lado, o Tribunal não apenas difere no tempo os efeitos da inconstitucionalidade, ele deixa de declará-la, avisando que julgará inconstitucional o ato normativo em momento posterior. Para todos os efeitos, portanto, a lei é plenamente constitucional, ao menos até que a Corte Constitucional seja novamente provocada a manifestar-se sobre a sua constitucionalidade.

A diferença entre esses dois mecanismos é, portanto, bastante marcante dessa perspectiva, não sendo possível identificá-las. Ainda que, em geral, compartilhem o objetivo de dar tempo ao legislador para que altere situação de inconstitucionalidade da maneira que entender mais adequada, isto é, de assegurar a liberdade de configuração do legislador, divergem no modo de fazê-lo.

  • Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Não obstante constituírem número restrito de casos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal conta com algumas decisões que poderiam muito bem ser enquadradas no conceito de “apelo ao legislador”. Dessas, três decisões proferidas pelo STF revelam-se paradigmáticas nesse sentido, merecendo uma análise mais acurada do presente estudo com vistas a averiguar se efetivamente trazem os elementos que identificam as Appellentscheidungen do direito alemão.

A primeira decisão a ser abordada trata da legitimidade do Ministério Público para propor ação ex delicto em nome dos indivíduos sem condições de arcar com os custos de demanda judicial:

LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento. (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 135.328-SP, Relator Ministro Marco Aurélio. Pleno, DJ 20.04.2001. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06/11/2009).

Como mencionado na própria ementa da decisão colacionada, trata-se de hipótese em que a norma sofre processo de “inconstitucionalidade progressiva”. De fato, o art. 68 do Código de Processo Penal[26] coloca entre as obrigações do Ministério Público promover, quando a parte for pobre, a execução da sentença condenatória ou a ação cível para a reparação do dano. O Tribunal, contudo, reconhece que esse dispositivo tornou-se incompatível com a Constituição vigente, tendo em vista que a condução de ação civil que tem como objeto direitos patrimoniais disponíveis não se enquadra com o rol de funções conferidas ao Parquet nem com a finalidade institucional que a Constituição lhe conferiu (arts. 127, 128 e 129 da CF). Sequer a hipossuficiência do indivíduo é relevante para aferir a legitimidade do Ministério Público.

Na verdade, o constituinte de 1988 outorgou essa tarefa à instituição até então inexistente, qual seja, a Defensoria Pública (art. 134 CF). A este órgão cabe a representação judicial dos despossuídos a partir do advento da Constituição de 88. Não é possível aduzir do texto constitucional mesmo a competência concorrente ou subsidiária do Ministério Público nesse âmbito.

Todavia, em face das precárias condições de orçamento e de estrutura da Defensoria Pública, bem como dificuldades de ordem normativa atinentes à sua efetiva implantação, o Supremo entendeu que o Parquet estava legitimado a conduzir ação em benefício do indivíduo pobre, ainda que se tratasse de demanda com objeto patrimonial e disponível. Assim, decidiu que a só seria reputada transferida à Defensoria Pública essa atribuição onde e quando ela estiver de fato organizada.

A semelhança com a técnica do “apelo ao legislador” nessa decisão é perceptível. O Tribunal deixou de declarar a inconstitucionalidade (ou não-recepção) de ato normativo, embora tenha reconhecido em suas razões a presença de ofensa a determinado mandamento constitucional. Procedeu dessa forma após perceber as conseqüências prejudiciais da imediata declaração de inconstitucionalidade do art. 68 do CPP, assim como a possibilidade de violação do inciso LXXIV do art. 5º da CF, sopesando os efeitos menos nocivos à ordem constitucional da manutenção da validade do dispositivo impugnado. Ademais, o prazo fixado pela Corte, apesar de vago, constitui aspecto importante da decisão, demonstrando o caráter provisório desse entendimento (não da própria decisão). Assim a partir do momento em que a Defensoria Pública possa ser comparada em termos de estrutura ao Ministério Público, o Supremo, se provocado, provavelmente declarará o art. 68 do CPP inconstitucional. Trata-se, portanto, de claro exemplo de decisão do STF compatível com o conceito da Appellentscheidung.

Também relacionada à Defensoria Pública e a sua carência de meios, a decisão do Habeas Corpus nº 70.514 demonstra que a anterior não foi acidental, mas decorreu de uma visão mais abrangente sobre o princípio da supremacia da Constituição:

Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Públicos: prazo em dobro para interposição de recursos (§ 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acórdão de Tribunal que não conhece de apelação interposta por Defensor Público, por considerá-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o § 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulação também se justifica, se, apesar do disposto no mesmo parágrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimação pessoal do Defensor Público e resulta desfavorável ao réu, seja, quanto a sua própria apelação, seja quanto à interposta pelo Ministério Público. 4. A anulação deve beneficiar também o co-réu, defendido pelo mesmo Defensor Público, ainda que não tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, realizado nas referidas circunstâncias, lhe é igualmente desfavorável. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prévia intimação pessoal do Defensor Público, afastada a questão da tempestividade da apelação do réu, interposto dentro do prazo em dobro. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 70.514-RS, Relator Ministro Sydney Sanches, Pleno, DJ 27.06.1997. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06/11/2009).

Na decisão em comento, foi argüida a inconstitucionalidade do § 5º do art. 5º da Lei nº 1.060/50[27], introduzido pela Lei nº 7.871/89, que determina a concessão de prazo em dobro para a Defensoria Pública. Alegou-se que a norma atacada desrespeita o tratamento igualitário entre as partes, elemento básico do contraditório e do devido processo legal, princípios constitucionalmente consagrados.

Nesse caso, o pleno do Supremo Tribunal Federal, seguindo o voto do Ministro Moreira Alves, decidiu pela manutenção da constitucionalidade do referido dispositivo exclusivamente em razão da impossibilidade fática da Defensoria Pública colocar-se em posição de igualdade perante o órgão acusatório, o Ministério Público. O ministro afasta inclusive o interesse da ampla defesa como justificativa desse provimento, asseverando que se trata de questão temporária e de cunho material. Dessa forma, entendeu-se que a norma deveria ser considerada “ainda” constitucional enquanto a Defensoria Pública não estivesse devidamente aparelhada.

Por oportuno, cita-se trecho do voto do Ministro Moreira Alves em que ele aponta o sistema de controle de constitucionalidade alemão como inspiração da sua decisão, o que também é referido pelo Ministro Carlos Velloso:

Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais[28].

Resta esclarecida, portanto, a nítida semelhança da decisão supra com o “apelo ao legislador” na medida em que preenche todos os requisitos essenciais dessa técnica decisória. Frise-se que o dispositivo impugnado foi formalmente declarado constitucional, ressalvando-se nas razões da decisão que essa situação se manterá enquanto a Defensoria Pública não estiver efetivamente em nível de igualdade com o Ministério Público. Até lá, a inconstitucionalidade do § 5º do art. 5º da Lei nº 1.060/50 mantém-se afastada em homenagem a princípios fundamentais como da garantia à defesa e da igualdade em um sentido amplo, tendo, contudo, caráter transitório.

Ressalte-se que, após breve debate, o Ministro Carlos Velloso alude ao fato de que com freqüência o Bundesverfassungsgericht fixa prazo bastante determinado nesse tipo de decisão. Julga, entretanto, que o STF não deve fazê-lo na lide ora discutida por temer que o legislador não ponha as defensorias a funcionar devidamente nesse interregno, o que resultaria em prejuízo exclusivo do indivíduo necessitado. Dessa forma, prefere estabelecer tão somente o vago prazo de “quando organizadas e aparelhadas as defensorias públicas” para determinar a concreção do estado de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal.

A decisão subseqüente diz respeito à espécie de “apelo ao legislador” relacionado ao inadimplemento do dever de legislar. No caso, há um dever constitucional de legislar expresso, o qual não foi devidamente atendido pelo Parlamento nacional. Ao se deparar com os Mandados de Injunção de números 670-9, 708-0 e 712-8[29], os ministros do STF avaliaram que, por se tratar de processos que versavam sobre tema semelhante, deveriam compartilhar a mesma decisão. Sendo assim, colaciona-se apenas a ementa do MI 712-8, da lavra do Ministro Eros Grau, pois traduz o entendimento adotado pelo Tribunal nos demais:

MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil. (Supremo Tribunal Federal, Mandado de Injunção nº 712-PA, Relator Ministro Eros Grau, Pleno, DJ 31.10.2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10/10/2009).

A decisão aborda a aplicabilidade da Lei nº 7.783/89, a qual regula o direito à greve na iniciativa privada, no âmbito dos servidores públicos, ante a mora do legislador em regulamentar o direito à greve no setor público previsto no art. 37, inciso VII, da Constituição. Por diversas vezes desde a promulgação da Constituição de 1988, o STF apreciou a questão da omissão por parte do Parlamento na regulamentação específica da matéria, como nos Mandados de Injunção nº 20-DF e 585-TO. Nessas ocasiões, embora tenha declarado a omissão do legislador, nenhuma providência ulterior foi ventilada.

No Mandado de Injunção nº 631/MS, entretanto, a aplicação da Lei nº 7.783/89, que regulamenta a greve no setor privado, foi cogitada, tendo em vista a marcante inércia do legislador, alertando-o novamente sobre a necessidade de editar lei quanto ao tema. Finalmente, com a decisão proferida no Mandado de Injunção nº 712-8, o Supremo Tribunal Federal demonstrou ao Parlamento que a procrastinação por tempo indeterminado não pode ser tolerada, determinando a incidência da Lei nº 7.783/89, no que couber, no campo do direito à greve do setor público.

De forma interessante, o STF pôs fim à omissão do legislador sobre tema de grande relevância para o ordenamento nacional. Não obstante consistir em determinação expressa da Constituição e direito fundamental assegurado pelo texto maior, o Parlamento não regulamentou o direito à greve dos servidores públicos em quase vinte anos de vigência da Constituição vigente. De modo similar à técnica do “apelo ao legislador”, o Tribunal alertou o legislador sobre o inadimplemento do seu dever de legislar e inclusive a possibilidade de determinar a aplicação da Lei nº 7.783/89 nessa esfera. Após expirado prazo suficiente para a intervenção do Parlamento sem a produção de lei, ao ser provocado novamente sobre o tema, a Corte efetivou o que cogitara em decisões anteriores sobre o tema. Novamente transparece as semelhanças do provimento com a Appellentscheidung, tendo em vista principalmente a manutenção de situação inconstitucional por certo lapso na expectativa da intervenção legislativa, bem como a presença de obiter dicta nas razões de diversas decisões, avisando que, no futuro, o Tribunal iria tomar alguma outra providência que entendesse cabível para dar solução à questão, caso a omissão persistisse.

  • Razões para o emprego do “apelo ao legislador” no ordenamento brasileiro

O dever de dar efetividade aos direitos fundamentais insculpidos na Constituição não cabe exclusivamente ao Legislativo ou ao Executivo, mas é tarefa também do Judiciário. Para tanto, é necessário uma atuação cooperativa entre os poderes, da forma como exige o art. 2º da CF/88. Da mesma forma, por vezes exige-se tolerância em relação a violações do texto constitucional para que seja assegurada a observância de princípios fundamentais de maior relevância no caso concreto. Nesse compasso, o “apelo ao legislador” surge como alternativa para o controle de constitucionalidade brasileiro.

O emprego de técnica alienígena exige sempre um exame profundo sobre a compatibilidade com o ordenamento nacional. Porém as suas vantagens não podem ser descartadas de plano. Inicialmente, é de se observar que o “apelo ao legislador” prescinde de regulamentação específica. Na medida em que formalmente é uma declaração de constitucionalidade dotada de um obter dictum, não se mostra obrigatório legislação que determine as hipóteses de sua aplicação ou as suas conseqüências jurídicas. Em verdade, o Tribunal estaria apenas adiantando a tendência de inconstitucionalização de determinada situação jurídica.

Cabe destacar que o “apelo ao legislador” se caracteriza pelo caráter fortemente pedagógico, no sentido que aponta nas razões decisórias a imperfeição do ato normativo e possíveis soluções ou diretrizes legais para que o legislador a extirpe[30]. Além da estabilidade e da confiança dos indivíduos na constitucionalidade das leis, o Tribunal assegura a adequação da futura configuração do ordenamento. Fica evidente o intuito de cooperação com o legislador para o restabelecimento do estado de constitucionalidade do sistema jurídico, bem como para que isso ocorra do modo mais afeito aos princípios constitucionais possível. Eventuais lacunas decorrentes da não-atuação do legislador são igualmente evitadas[31].

Papel relevante que pode ser cumprido pela técnica do “apelo ao legislador” concerne ao exame de proporcionalidade dos atos normativos, tanto do Executivo quanto do Legislativo. O STF, com apoio na tese do legislador negativo, deixa de fazer esse tipo de análise, pois entende que o Tribunal não pode alterar de modo algum o significado da norma, podendo apenas declarar a sua inconstitucionalidade[32]. Empregando-se a Appellentscheidung, a Corte Constitucional não declara a nulidade da norma impugnada, o que poderia gerar uma perigosa situação de vácuo jurídico, porém analisa a sua conformidade com a Constituição, informando que se trata de situação que em breve deixará de ser tolerada. Faz-se o controle de proporcionalidade da norma, consignando, por exemplo, que o legislador pode adotar outros meios mais adequados para atingir o objetivo desejado, abrindo-lhe determinado espaço de tempo para que proceda tais alterações. Nesse caso, em razão da ausência de vinculação do “apelo ao legislador”, o Tribunal pode averiguar se o legislador está efetivamente procurando tomar as medidas cabíveis, podendo inclusive dar-lhe mais tempo se isso for necessário[33].

Através do “apelo ao legislador”, ao mesmo tempo em que constata eventual inconstitucionalidade da norma, a Corte evita provocar qualquer espécie de anomia decorrente da eliminação da norma do ordenamento. Da mesma forma, ao respeitar a preferência do legislador na escolha dos meios que entenda adequados à concretização da Constituição, assegurando o poder discricionário legislativo, o Tribunal dá máxima proteção aos princípios democrático e da separação dos poderes, afinal, bem ou mal, é o Parlamento o palco adequado para a discussão sobre os rumos a serem dados ao Estado.

  1. Conclusão

            Com apoio no estudo realizado, é possível aduzir algumas considerações. Quanto à técnica do “apelo ao legislador” no direito alemão, pode-se perceber a sua relevância como meio para enfrentar as questões de ordem político-econômica colocadas diante da Corte Constitucional, oferecendo flexibilidade ao sistema. Ao invés de ofender a Constituição, através do “apelo ao legislador” o Tribunal atua de forma a dar maior efetividade ao texto constitucional como um todo. O fato de alertar o legislador quanto à condição imperfeita do ato normativo impugnado demonstra o caráter cooperativo de tal provimento, uma vez que os apontamentos que são feitos nas razões da decisão surgem como elementos para a manutenção do estado de plena constitucionalidade do ordenamento. Trata-se, portanto, de eliminação preventiva de falhas normativas, o que acaba por evitar situações potencialmente perigosas, como um estado de anomia ou de omissão legislativa intolerável.

            No ordenamento brasileiro, o seu emprego não encontra maiores empecilhos, tanto que há decisões que já decidiram de forma semelhante ao “apelo ao legislador”. A hipótese trazida pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99, todavia, parece ter limitado em certa medida o possível campo de aplicação dessa técnica decisória. Ainda assim, são vários espaços nos quais o provimento mais adequado certamente é o “apelo ao legislador”, tendo em vista principalmente as suas características de flexibilidade e não-vinculatividade. Nada obsta a utilização conjunta de ambos os mecanismos, o que sem dúvida contribuiria para a superação dos problemas concretos submetidos à jurisdição do Supremo, para os quais a dogmática tradicional tem se mostrado progressivamente menos capaz de responder.

            O seu emprego exige, contudo, parcimônia. É imprescindível um juízo de ponderação no caso concreto para averiguar se se trata de hipótese em que há risco a princípios constitucionais sensíveis. Utilizado adequadamente, o “apelo ao legislador” pode servir como importante método para a efetivação dos princípios e garantias fundamentais da Constituição.

Rafael de Souza Medeiros - Doutorando em Direito Tributário (Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Alemanha). Mestre em Direito Tributário e Teoria do Direito (UFRGS). Especialista em Direito Tributário Empresarial (FGV). Graduado, com láurea acadêmica, em Ciências Jurídicas e Sociais (UFRGS). Professor-convidado (Dozent) na graduação da Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Associado do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e da Steuerrechtswissenschaftliche Vereinigung Heidelberg e.V. (StRWV). Autor do livro “Responsabilidade Tributária de Grupo Econômico” e de artigos em periódicos de circulação nacional. Advogado em Porto Alegre-RS.

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[1] SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. 28ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 50.

[2] Art. 101, n. 1, k, da Constituição de 1946.

[3] SILVA, José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. p. 56.

[4] MENDES, Gilmar, “Jurisdição Constitucional”, p. 94.

[5] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 283.

[6] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 273.

[7] BVerfGE 16, 147.

[8] BRÜNNECK, Wiltraut Rupp-v. “Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren”, p. 357.

[9] No ano subseqüente a referida exação já foi significativamente abrandada através da Gesetz zur Änderung des Beförderungsteuergesetzes, de 13 de agosto de 1964.

[10] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 348.

[11] Por exemplo, arts. 96, I, d, e 99, § 1º.

[12] SCHULTE, Martin. “Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts”, p. 1202.

[13] MENDES, Gilmar. “Jurisdição Constitucional”, p. 309.

[14] Habeas Corpus nº 70.514, Relator Ministro Sydnei Sanches, Pleno, DJ 27.06.1997; Recurso Extraordinário nº 85.179, Relator Ministro Bilac Pinto, Primeira Turma, DJ 04.11.1977; Recurso Extraordinário nº 105.789, Relator Ministro Carlos Madeira, Segunda Turma, DJ 09.05.1986. Cf. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.102, Relator Ministro Maurício Corrêa, Pleno, DJ 17.11.1995.

[15] Arts. 4º da LICC e 126 do CPC.

[16] Mandado de Injunção nº 20-DF, Relator Ministro Celso de Mello, Pleno, DJ 22.11.1996; Mandado de Injunção nº 585-TO, Relator Ministro Ilmar Galvão, Pleno, DJ 02.08.2002.

[17] Mandado de Injunção nº 670-ES, Relator Ministro Maurício Corrêa (Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes), Pleno, DJ 31.10.2008; Mandado de Injunção nº 708-DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJ 31.10.2008; Mandado de Injunção nº 712-PA, Relator Ministro Eros Grau, Pleno, DJ 31.10.2008.

[18] É oportuno a referência à reportagem do jornal Folha de São Paulo, de 5 de maio de 2009,  intitulada “Omissão do Legislativo dá espaço à ‘supremocracia’”. A matéria trata da perda progressiva de poder por parte do Legislativo em razão de sua inércia e a tendência do Judiciário ocupar esse vácuo, de forma a estender a sua esfera de atuação institucional, em que pese os danos à democracia e à repartição dos poderes que podem daí advir. Nesse processo, a atuação marcante do STF ganha destaque, tomando a frente em questões nas quais o Parlamento tem se omitido por temer desagradar setores sociais importantes (FLOR, Ana et FERREIRA, Flávio. “Omissão do Legislativo dá espaço à ‘supremocracia’”. Folha de São Paulo, São Paulo, 5 maio 2009. A2).

[19] Voto do Min, Gilmar Mendes na ADI 3.682.

[20] “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (Lei nº 9.868/99).

[21] MENDES, Gilmar. “Jurisdição Constitucional”, p. 340.

[22] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 282 ss.

[23] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 282 ss.

[24] MENDES, Gilmar, “Jurisdição Constitucional”, p. 309.

[25] Arts. 1, III, e 20, III, da Lei Fundamental alemã.

[26] Art. 68.  Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público (Decreto-Lei nº 3.689/41, Código de Processo Penal).

[27] Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas.

(...)

  • § 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. (Lei nº 1.060/50).

[28] Voto do Ministro Moreira Alves, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 70.514-RS, Relator Ministro Sydney Sanches, Pleno, DJ 27.06.1997.

[29] Mandado de Injunção nº 670-ES, Relator Ministro Maurício Corrêa (Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes), Pleno, DJ 31.10.2008; Mandado de Injunção nº 708-DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJ 31.10.2008; Mandado de Injunção nº 712-PA, Relator Ministro Eros Grau, Pleno, DJ 31.10.2008.

[30] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 462.

[31] IPSEN, Jörn. “Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Normen und Einzelakt”, p. 138.

[32] ÁVILA, Humberto. “Sistema Constitucional Tributário”, p. 273.

[33] SCHLAICH, Klaus. “Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen”, p. 243.


MEDEIROS, Rafael de Souza Medeiros. O apelo ao legislador e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro (II). Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 21, nº 1566, 08 de Dezembro de 2021. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/component/zoo/o-apelo-ao-legislador-e-o-controle-de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro-ii.html?Itemid=101
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Editores: 
José Maria Tesheiner
(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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