DANOS PUNITIVOS (PUNITIVE DAMAGES) NO DIREITO AMBIENTAL[1]

Danos punitivos, sempre existiram, desde o Código de Hamurabi,[3] mas vinculado à esfera civil-ambiental, é recente. Conforme Lourenço "a pena privada constitui uma alternativa civil à tutela penal, e que supera a via indemnizatória, representando uma via eficaz e acentuando a finalidade punitiva da responsabilidade civil" ou seja:

Os danos punitivos consubstanciam uma das manifestações da pena privada, com raízes históricas muito remotas, que é imposta desde há séculos no sistema anglo-saxónico, e começa a dar os primeiros passos nos ordenamentos jurídicos romano-germânicos, sendo nestes estudada pela doutrina a propósito da função punitiva da responsabilidade civil, por corresponderem a situações em que o agente é condenado a pagar uma indemnização superior ao dano que o lesado efectivamente sofreu. Assim sendo, o estudo desta figura no espaço jurídico da civil law, implica à partida a destruição do dogma da limitação do montante da indemnização do dano sofrido pelo lesado.[4]

Para Russo, punitive damages "tem por finalidade, além de analisar a pretensão autoral, exercer uma função em prol do interesse público e social", com a aplicação de punição com grande repercussão monetária, com o objetivo de desestimular o ofensor/agressor de cometer novamente o ato prejudicial, servindo principalmente de exemplo essa punição para ele e para sociedade, é o "que a jurisprudência alienígena convencionou denominar de punitive damages, também chamados exemplary damages, vindictive damages ou smart Money" [5]

Essa expressão punitive damages é habitualmente e impropriamente traduzida como "danos punitivos", em caso típico de metonímia, em que se emprega a causa (danos) pela consequência (indenização) como destaca Andrade:

Uma tradução mais técnica e fiel ao sentido originário da expressão seria "indenização punitiva". [...] o vocábulo damages, no plural, significa "indenização". A noção de "dano" é dada pelo vocábulo damage, no singular. Daí por que se afigura mais exata a transposição da expressão punitive damages para o português como "indenização punitiva".[6]

Adverte Junkes, que importar do direito norte-americano, pura e simplesmente o instituto do punitive damages, é totalmente equivocado, pois há profundas diferenças entre os dois sistemas de responsabilidade civil:

De maneira inversa ao norte-americano, o sistema brasileiro centra-se na supremacia do direito legislado, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (Constituição Federal, art. 5º, II)." Os danos punitivos do direito norteamericano distinguem-se totalmente dos danos materiais e morais sofridos. Os "punitives damages" (também conhecidos como exemplary damages ou vindictive damages), não são estipulados com o fim de promover o ressarcimento de um dano. Este cabe aos chamados danos compensatórios que, nos Estados Unidos, englobam os chamados "danos econômicos" e os "danos não econômicos", que, no Brasil, têm como correspondentes, respectivamente, os danos materiais e os danos morais.[7]

Por outro lado, o primeiro autor português, a traduzir a expressão punitive damages para "danos punitivos", foi Júlio Gomes no ano de 1989,[8] [note-se, a 30 anos] ainda que vinculado à esfera penal. Desse modo são consideradas como expressões afins ainda outras, Exemplary Damages, Compensatory Damages, Aggravated Damages.[9]

Por conseguinte, a função reparatória da responsabilidade civil tem sido revelada pelo uso do termo indenização, pois indenizar diz respeito a 'retirar o dano', por isso Lourenço afirma que quando a "responsabilidade civil revela a sua função punitiva, só artificialmente se poderá defender a manutenção do termo 'indemnização".[10]

Por outro lado, para Guimarães, a figura dos danos punitivos é a tradução literal de "'punitive damages' que consiste na possibilidade que um tribunal tem de, numa acção de indemnização civil, condenar ao pagamento de uma quantia superior ao dano sofrido em virtude da conduta ilícita".[11]

Atualmente, menciona Gomes, há consenso à admissão da finalidade preventiva e punitiva da responsabilidade civil, mesmo que subordinada, pois "mesmo atribuindo-lhe um papel secundário, isto é, subordinado, aceita-se hoje, em princípio, a importância da finalidade preventivo-punitiva da responsabilidade civil". Menciona preventivo-punitiva, justamente "porque, no fundo, prevenção e punição são duas faces de uma mesma medalha, expressões de um único princípio",[12] pois para a doutrina portuguesa, a função primordial da responsabilidade civil é a função reparatória, embora hoje, a função preventiva, antes secundária, tenha ganhado importância.

Por isso a doutrina portuguesa, refere Antunes, embora afeiçoada ao entendimento "tradicional da primazia da natureza ressarcitória do instituto, concede no acolhimento de funções de índole preventiva e punitiva em sede do regime actual e, mesmo, perspectivando a sua extensão".[13]

Mas há também quem entenda de forma contrária, conforme Leitão, embora faça a advertência da impossibilidade da aplicação dos punitive damages no direito português, deixa em aberto uma saída possível, ou seja, [a elaboração de critérios para avaliação do dano ambiental]. Menciona que "o dano ambiental, por se verificarem lesões de situações jurídicas individuais, coloca exclusivamente o problema da determinação do quantum indemnizatório". E complementa que mesmo "não sendo admissível no nosso direito uma ideia de punitive damages, a solução será a da elaboração de critérios para avaliação do dano ambiental".[14]

No mesmo sentido, adverte Gomes que não surpreende a decisão do "caso Amoco-Cadiz (1988), do estado do pavilhão", pelo qual o tribunal americano "desestimou todos os pedidos de ressarcimento de danos ecológicos provocados na costa francesa pela maré negra cujos efeitos se prolongaram por um ano".[15] Todavia, em sentido contrário, "aplaude-se a decisão da justiça francesa no caso Erika (2008), que adoptou uma perspectiva clara no tocante ao dano ecológico, atribuindo vultuosas quantias indemnizatórias aos Municípios mais afectados".[16] [17]

Ainda, segundo Amorim, o Ordenamento Jurídico Português reconhece só uma função punitiva na responsabilidade civil e não danos punitivos propriamente dito:

A grande diferença ao nível do conteúdo dos conceitos reside na consideração que ambos fazem do dano e na sua relação com o montante que é atribuído a título de "punição": enquanto que admitir uma função punitiva/preventiva da responsabilidade civil pode significar apenas – e, entre nós, significa – que o quantum indemnizatório vá ter em conta o grau de culpa do agente e/ou a situação económica do lesado e, já não, que a indemnização possa ser superior ao dano (e muito menos independente deste); a principal característica dos danos punitivos é precisamente a sua capacidade para excederem o dano efectivamente sofrido pelo lesado e/ou serem independentes deste. Também como já confirmamos, a doutrina e a jurisprudência portuguesas quando reconhecem a função punitiva da responsabilidade civil, subordinam-na ou atribuem-lhe um papel secundário, impondo-lhe como limite o dano e rejeitando "outra vez" a solução dos danos punitivos.[18]

E mais, traz Amorin ainda, importante vínculo com a seara ambiental, quando menciona os danos não patrimoniais, os danos difusos e a incerteza frente a outros 'complexos, graves e irreversíveis:

[...] porque, por um lado, são insusceptíveis de avaliação pecuniária e reclamam uma qualquer 'reparação', o que veio quebrar o dogma da função exclusivamente ressarcitória da responsabilidade civil; e, por outro lado, são esses mesmos danos de difícil avaliação que possibilitam a obtenção do lucro por parte dos agentes económicos: se o dono de uma fábrica poluidora chega à conclusão de que as multas que tem de pagar mais as eventuais indemnizações por danos são substancialmente mais baixas do que o preço do cumprimento das regras sanitárias, então ele optará sempre pôr as não cumprir; assim como o produtor irá continuar a fabricar produtos de má qualidade e perigosos para as pessoas, sempre que o produto das vendas compense as eventuais indemnizações que tenha de pagar por danos[...].[19]

Atualmente, tem-se novos desafios, como aponta Lourenço, pois alguns danos são irreparáveis que moldam novas realidades, novos valores, [necessário também, ponderar os antigos], esses danos são praticamente insusceptíveis de avaliação pecuniária, devido a sua ampla, difícil e complexa caracterização e determinação. São danos novos e que exigem amparo legal, doutrinário e jurisprudencial.

Com efeito, relativamente aos danos irreparáveis, deparamo-nos com danos insusceptíveis de avaliação em dinheiro (v.g. os danos à saúde, os danos biológicos, ou os danos estéticos), com danos cuja determinação e quantificação é complexa, senão mesmo impossível (danos ambientais), e ainda com danos de difícil caracterização por serem causados por catástrofes nucleares (como p. ex. Chernobyl), sanitárias (v.g. o sangue contaminado, a doença das vacas loucas ou a febre dos suínos) ou climatéricas (como o fenómeno vulgarmente conhecido por "buraco de ozono".[20]

Assim os danos não patrimoniais, com base no art. 496º, nº 3 CC/66 (conjugado com o art. 494º CC/66) consubstancia uma manifestação da função punitiva da responsabilidade civil, no direito português, como adverte Lourenço, que o art. 494º CC/66 "possibilita a fixação da indemnização, segundo a equidade, num montante inferior ao que corresponderia aos danos causados. O problema é a possibilidade da indemnização ser superior ou independente do dano". Assim sendo, o que resta demonstrado, é que o pressuposto da certeza, é o grande obstáculo aos danos punitivos.[21] Assim, a punição civil existe, cujo "montante punitivo encontra-se escondido por detrás do véu indemnizatório, construído pelo dogma da função exclusivamente reparatória da responsabilidade civil".[22]

Nesse sentido, interessante a abordagem de Ferreira da Silva, em propor redação de um artigo, que constaria do Código Civil português, no qual pudessem ser consagrados os danos punitivos:

Montante punitivo por culpa grave. 1. Quando a responsabilidade se fundar em culpa grave, tendo em conta o lucro obtido pelo lesante com a prática do facto ilícito e demais circunstâncias do caso concreto, pode ser imposto a este um montante punitivo. Este último é atribuído em simultâneo e a par da indemnização compensatória dos danos sofridos podendo, no entanto, ser superior a estes. 2. Só pode ser atribuído montante punitivo se existirem danos indemnizáveis. 3. Quando for caso disso, o lesante fica obrigado à restituição do lucro obtido à custa da prática do facto ilícito, decidindo o juiz se esse montante é pago na totalidade ao lesado, ou repartido entre o lesado e o fundo de garantia.[23]

Também no Brasil, um projeto de Lei de nº 6.960/2002,[24] mencionava a função punitiva, mas o mesmo nunca virou lei para entrar em vigor, sendo arquivado. Para Giancoli e Wald a função punitiva:

[...] foi aparentemente recepcionada no projeto de Lei n. 6.960/2002, através de uma autorização genérica dada ao juiz para acréscimo de parcela punitiva, determinando-se que a reparação do dano moral deve constituir também 'adequado desestímulo ao lesante', de modo a conscientizar o ofensor de que não deve persistir no comportamento lesivo, noutras palavras, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. Mas, como bem observou parte da doutrina, essa disposição legal do projeto de lei em momento algum indicou os critérios a serem levados em conta para aplicação da função punitiva, criando uma enorme margem de discricionariedade.[25]

Danos punitivos revelam a chance do autor de vingar-se por meio do tribunal e por meio da indenização em dinheiro, como refere Sebok, "os danos punitivos também dão à vítima uma maneira de 'vingar' a pessoa que a ofendeu". Vale lembrar que nos Estados Unidos, "danos punitivos não estão disponíveis em casos de negligência simples. Eles estão disponíveis apenas se o réu agiu com malícia ou negligência grave". Assim, os danos punitivos "não são concedidos com freqüência e, quando o são, são por atos que vão além do mero erro humano". Quer dizer que "eles deveriam ser premiados quando o réu não apenas machucou o demandante, mas o fez de uma maneira que expressasse desdém ou desprezo pelo demandante". E são a chance do autor de se vingar - através do tribunal e através do dinheiro.[26]

Nesse contexto, Santos apresenta nove requisitos para que a indenização tenha caráter exemplar e sancionador, veja-se:

a) A gravidade da falta;

b) A situação econômica do ofensor, especialmente no atinente à sua fortuna pessoal;

c) Os benefícios obtidos ou almejado com o ilícito;

d) A posição de mercado ou de maior poder do ofensor;

e) O caráter anti-social da conduta;

f) A finalidade dissuasiva futura perseguida;

g) A atitude ulterior do ofensor, uma vez que a sua falta foi posta a descoberta;

h) O número e nível de empregados comprometidos na grave conduta reprovável;

i) Os sentimentos feridos da vítima.[27]

De todos os requisitos apresentados, nem todos, são adequados para uma efetiva responsabilização Civil Ambiental, pois como já se referiu, no Brasil, essa responsabilidade é objetiva, independe de culpa, baseado na teoria do risco integral, e sequer são observadas as excludentes, basta a comprovação do nexo causal entre o dano e a conduta-atividade-risco.

Por isso, reafirme-se que a responsabilidade civil "pode ser adotada tanto preventivamente como, na maioria das vezes, de forma reparatória e indenizatória".[28] Visto que o instituto desempenha não só uma função sancionatória, mas também preventiva.[29] Há que se mencionar que as medidas de prevenção e precaução também devem integrar a reparação de danos, como afirma Steigleder:

A reparação do dano ambiental deve incluir medidas de prevenção e precaução, tendentes a transformar a gestão de riscos ambientais no processo produtivo da fonte poluidora, para que os danos ambientais não ocorram ou não se repitam. Trata-se aqui de mudar o modus operandi que determinou a ocorrência do dano, procurando-se atuar sobre as externalidades ambientais negativas, que deverão ser incorporadas no processo industrial, de sorte a evitar-se a apropriação quantitativa e qualitativa dos elementos naturais.[30]

Nesse interim, comenta Milaré, que a "reparação e a repressão ambientais representam atividade menos valiosa que a prevenção". Pois, aquelas cuidam do dano que já fora causado e, portanto, o remédio é o ressarcimento, e essa, volta a atenção para momento do mero risco, o momento anterior, há portanto ação inibitória.[31]

Com o que também concorda Steigleder, quando há prática de atividades perigosas, a atuação deve ser precaucional e quando já houveram danos ou a exposição do meio ambiente a perigos concretos decorrentes da atividade, então a atuação deve ser preventiva.[32] Os princípios da prevenção e precaução são encarados, como princípios que "alteram o modus operandi que determinou a degradação, pelo que atuam diretamente na fase anterior à produção do dano".[33]

Ainda que "jusambientalistas venham trabalhando vigorosamente no sentido de conferir um caráter antes preventivo que reparatório" [...] "A reparação do dano ocorre, como regra, por ficção jurídica, através de mecanismos compensatórios (reparação hoc situ) ou de indenização pecuniária, já que raramente o ambiente degradado pode ser reconstituído. Ainda que reconstituído, é fisicamente impossível o retorno ao status quo ante, ou mesmo a um estado equivalente, em termos de qualidade ambiental".[34]

A constatação da sistematicidade e habitualidade da degradação ambiental abala as estruturas do processo civil, edificado para a solução de litígios, nascidos de turbulências momentâneas. Para o direito processual civil – ao menos em sua configuração moderna – a lesão a um direito é sempre um caso raro, que fere uma situação de harmonia, um elemento intruso. Soluções indefectíveis nessa escala, porém, parecem pequenas diante de uma proposta de correção das externalidades ambientais negativas da atividade econômica, porque nesse espectro é preciso ter em conta as situações de poluição sistemáticas invisíveis, cumulativas, todas inapreensíveis para os parcos instrumentais de responsabilidade civil.[35]

Então, as medidas que devem ser adotadas para uma efetiva reparação civil do dano ambiental são: a reparação propriamente dita, a supressão do fato danoso, com a cessação da atividade causadora do dano, a restauração natural, [quando possível], a compensação de danos extrapatrimoniais e também as indenizações. Pois, no campo da responsabilidade civil, essa se concretiza com a obrigação de fazer, não-fazer e dar - no pagamento de soma em dinheiro (revertida para o Fundo (artigo 13 da Lei 7.347/85).

Por outro lado, o Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo, editou a Súmula 18, veja-se:

Em matéria de dano ambiental, a Lei 6.938/81 estabelece a responsabilidade objetiva, o que afasta a investigação e a discussão da culpa, mas não se prescinde do nexo causal entre o dano havido e ação ou omissão de quem cause o dano. Se o nexo não é estabelecido, é caso de arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação.

Por tudo, toma-se como pressuposto no exame da responsabilidade civil por dano ambiental, o regime jurídico traçado no Brasil, pelo art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, que consagra a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco integral, e com reparação integral, ao poluidor/degradador, tanto a pessoa física como jurídica, ao poluidor direto e indireto, em perspectiva pública e privada, com a possibilidade de cumulação da recomposição do meio ambiente e de parcelas relativas a indenização dos danos morais coletivos, extrapatrimoniais, e que revertem para os fundos dos direitos difusos e que viabilizam importantes projetos, principalmente de educação ambiental, pelo menos para as presentes e também para as próximas gerações, visto que essa está desacreditada...

Por fim, há que se ter reservas quanto aos danos punitivos, pois a função punitiva contraria a lógica do art. 944 do CC/02, a lógica da CF/88 e a lógica da Lei (LPNMA) 81.

CONCLUSÃO

A responsabilidade civil geral é subjetiva e objetiva, todavia, quando se está a falar de responsabilidade civil por danos ambientais, no Brasil ela é objetiva, [pois independe de culpa], mas em Portugal é subjetiva, [depende da culpa] e objetiva [independe da culpa] a depender da situação. Assim, têm-se pressupostos de aplicação diversos, além de inúmeras dificuldades, técnicas e práticas em responsabilizar os que causam danos ao meio ambiente.

Quer dizer, que o CC/66, de Portugal trouxe as regras gerais de responsabilidade civil, de modelo tradicional, baseado na indenização de danos individuais, [não coletivos] e cujo principal fundamento é a culpa.

E de forma pioneira e inovadora, a CFP/76 no art. 66º trouxe um direito amplo a um "ambiente sadio e ecologicamente equilibrado" [tal como o fez, anos mais tarde a CFB/88 brasileira. Mas Portugal tem um diferencial importante, já possuía uma Lei de Bases do Ambiente de nº 11 em 1987, [revogada] e hoje uma nova LBA nº 19 de 2014 que já ratificava a responsabilidade subjetiva no artigo 40º, e que no artigo 41º prevê a responsabilidade objetiva em "danos significativos no ambiente" causados por ações perigosas. Sendo que a responsabilidade subjetiva tem ressalvados os casos no Anexo III do Decreto-Lei 147/2008 e a responsabilidade objetiva menciona as atividades perigosas.

Assim sendo, a responsabilidade civil, instituto que pertence ao Direito Civil, na seara ambiental aferiu problemas em relação aos pressupostos e à eficácia, no que diz respeito à obrigação indenizatória. Mas a solução, deu-se com a Diretiva 2004/35 CE, que consagrou um "modelo específico de responsabilidade ambiental" pautado na prevenção e reparação ao meio ambiente e acaba por afastar o modelo tradicional civilista da responsabilidade civil. Por isso, afirme-se "A responsabilização no diploma nacional de transposição da Directiva europeia só não é criticável porque o legislador nacional resolveu incluir, no mesmo diploma legal, regras relativas à responsabilidade Civil Ambiental, (objectiva e subjectiva) no capítulo II, ao lado da chamada 'responsabilidade administrativa', no capítulo III". Veja-se: "por um lado i) «um regime de responsabilidade civil subjectiva e objectiva nos termos do qual os operadores-poluidores ficam obrigados a indemnizar os indivíduos lesados pelos danos sofridos por via de um componente ambiental»; por outro lado, ii) «um regime de responsabilidade administrativa destinado a reparar os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade, transpondo desta forma para o ordenamento jurídico nacional a Directiva nº 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de outubro, que aprovou, com base no princípio do poluidor-pagador, o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação dos danos ambientais, com a alteração que lhe foi introduzida pela Directiva nº 2006/21/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa à gestão de resíduos da indústria extractiva".

Já no Brasil, o fundamento da responsabilidade Civil Ambiental, passou a ser o risco e não a culpa, e para proteger o meio ambiente, a prevenção ganha destaque, assim como a reparação efetiva.

Por fim, ainda que os sistemas brasileiro e português sejam distintos, pelo fato da Diretiva 2004/35 CE e Decreto-Lei Português 147/2008 terem trazido contornos de responsabilidade civil subjetiva e objetiva para danos ambientais/ecológicos, no Brasil, apesar de não se ter um regime próprio, a jurisprudência vem aplicando a Constituição, a Lei da política nacional e o código civil de forma integrada.

Nesse contexto, a importância do nexo de causalidade, cuja palavra nexo, significa ligação, vínculo, união, elo e a palavra causalidade significa relação de causa e efeito. Assim, o nexo causal, é a ligação entre ação, omissão, atividade, risco e o dano causado ao meio ambiente.

A Diretiva 2004/35 CE, logo nas exclusões, no item 5, trouxe que é "aplicável apenas a danos ambientais, ou à ameaça iminente desses danos, causados por poluição de carácter difuso, sempre que seja possível estabelecer um nexo de causalidade entre os danos e as actividades de operadores individuais", ou seja, nexo de causalidade entre os danos e as atividades de operadores individuais, assim como poluidores identificados.

Também o Decreto 147/2008, no artigo 5º especificou o nexo de causalidade: "A apreciação da prova do nexo de causalidade assenta num critério de verossimilhança e de probabilidade de o facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco e de perigo e a normalidade da acção lesiva, a possibilidade de prova científica do percurso causal e o cumprimento, ou não, de deveres de proteção".

Já no Brasil, são consideradas excludentes para fins de responsabilidade civil geral: a força maior, o caso fortuito, a culpa de terceiro e o fato da vítima. Todavia, em se tratando de responsabilidade Civil Ambiental, essa é objetiva, com base na teoria do risco integral, portanto, não admite excludentes. Ou seja, sistemática que se distancia do sistema europeu.

Por derradeiro, verificou-se que a reparação do dano ambiental/ecológico da Diretiva 2004/35-CE, no Anexo II, estabeleceu três formas de reparação: "As medidas de reparação dos danos ambientais ou das ameaças iminentes de danos para a água ou para as espécies e os habitats naturais protegidos podem assumir três formas: reparação primária, no próprio local [no Brasil corresponde ao conceito de restauração da Lei 9.985/00], reparação complementar, [no Brasil exerce uma função compensatória] e a reparação compensatória" [volta-se para os lucros cessantes ambientais].

Lembrando que a Reparação de danos causados ao solo, constam no item 2 do mesmo anexo II e "Serão adoptadas as medidas necessárias para assegurar, no mínimo, que os contaminantes em causa sejam eliminados, controlados, contidos ou reduzidos, a fim de que o solo contaminado, tendo em conta a sua utilização actual ou futura aprovada no momento por ocasião da ocorrência dos danos, deixe de comportar riscos significativos de efeitos adversos para a saúde humana."

Com base no art. 4º, VII, da LPNMA/81, que estabeleceu como um dos objetivos, o de imputar ao poluidor e predador, a obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos por ele causados, tem-se a prioridade no sistema brasileiro de reparação, [prioridade também no sistema português], ou seja, o retorno ao status quo ante ao dano ambiental e a indenização pecuniária.

Assim, chega-se aos Danos Punitivos pelo qual os tribunais podem condenar ao pagamento de uma quantia em dinheiro superior ao dano sofrido em virtude da conduta para servir de exemplo.

Então, as medidas que devem ser adotadas para uma efetiva reparação civil do dano ambiental são: a reparação propriamente dita, a supressão do fato danoso, com a cessação da atividade causadora do dano, a restauração natural, [quando possível], a compensação de danos extrapatrimoniais e também as indenizações. Pois, no campo da responsabilidade civil, essa se concretiza com a obrigação de fazer, não-fazer e dar - no pagamento de soma em dinheiro revertida para o Fundo dos direitos difusos e coletivos, (no Brasil) para que sejam financiados projetos ambientais.

Adverte-se, no entanto, que nem toda doutrina e jurisprudência concorda, pois assim como há votos favoráveis, também há votos contrários à aplicação dos danos punitivos. O fato é que há de se ter reservas.

Verificou-se que a regra geral é a reparação integral, que deve ser a mais ampla e completa possível, a fim de restaurar o meio ambiente ao estado natural anterior, quando possível, recuperar, restabelecer o status quo ante, levando em consideração as singularidades dos bens ambientais atingidos. Todavia, por vezes, inviável, resta a obrigação de dar, fazer e não fazer, assim como a indenização de cunho pecuniário e que deve ter um sentido também pedagógico, seja para o poluidor-degradador, como para a sociedade.

[1] Parte integrante da Tese de Pós-doutorado (Defesa on-line, realizada em 16/07/2020). Tema: RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL/ECOLÓGICA: ALGUNS PONTOS E CONTRAPONTOS NO "TRANSITAR VERDE" ENTRE CONTEXTOS DISTINTOS DE ESTUDO COMPARADO ENTRE PORTUGAL E BRASIL. Dez/2018 a Jul./2020. Orientada pelo Dr. Vasco Pereira da Silva.

[2] Marcia Andrea Bühring - Pós Doutora em Direito pela FDUL-Lisboa-Portugal. Doutora em Direito pela PUCRS-Brasil. Mestre em Direito pela UFPR. Professora da PUCRS e da ESMAFE. Advogada e Parecerista. E-mail: marcia.buhring@gmail.br.

[3] Ver Nota introdutória.

[4] LOURENÇO, Paula Meira, «Os danos punitivos», Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol XLIII, nº 2, pp 1.024-1.025. Traz importante evolução: "«A atribuição de uma indemnização que excede o dano sofrido pelo lesado, com um escopo sancionatório e preventivo, era já prevista no Código de Hammurabi (2000 A.C.), nas Leis Hititas (1400 a.C.) e no Direito Romano, segundo o qual, em sede de relações privadas (delicta privata), a pessoa que houvesse ofendido os direitos de outrem ficava obrigado a pagar-lhe uma pena pecuniária com finalidade repressiva (obrigatio ex delicto)» Cf. LOURENÇO, Paula Meira, Op. Cit, p. 1026. «Os punitive damages ergueram-se assim como os estandartes do respeito pelo direito à reserva da vida privada e pela liberdade do indivíduo contra os abusos de poder, punindo os agentes e exercendo uma função dissuasória relativamente a futuros comportamentos por parte dos mesmos (prevenção especial), ou de terceiros (prevenção geral)». Cf. IDEM, Op. Cit, p. 1028-1029. «Ainda nos séculos XVIII e XIX, alguma jurisprudência inglesa não reconhecia a possibilidade de atribuir uma compensação pelos danos extrapatrimoniais sofridos pelo lesado, nomeadamente quando a extensão do dano dependia da intenção do agente. Nestes casos, os punitive damages eram atribuídos não só para punir o agente e dissuadi-lo da prática de tais condutas, mas também para reparar integralmente o dano sofrido pelo lesado». Cf. IDEM, Op. Cit, p. 1.029-1.030. «(...) Esta decisão consubstancia um importante marco na história dos punitive damages, porquanto salienta que a sua finalidade é punir o agente e prevenir a repetição de tal comportamento, sempre que o infractor não se importe de violar os direitos de personalidade de outrem (...), por prever que os lucros decorrentes da sua conduta serão superiores aos danos sofridos pelo lesado, orientando-se assim por uma racionalidade económica» Op.Cit, p. 1.034. «(...) a partir da década de sessenta, a jurisprudência norte-americana começou a admitir a imposição de punitive damages aos empregadores, naquelas situações em que o trabalhador agira com dolo, e um superior hierárquico havia participado ou ratificado a adopção daquele comportamento». Op.Cit, p. 1.037. Os casos jurisprudenciais alemães mais frequentes são os relativos à protecção do direito à imagem de figuras públicas, mormente quando os órgãos de comunicação social o utilizam sem autorização do seu titular, tendo em vista a obtenção de lucros». Op.Cit, p 1054. «A falta de consagração legal dos danos punitivos é superada pela elevação do montante de indemnização, levando em linha de conta três factores: os benefícios que o autor obtém com o acto de concorrência desleal (...) as economias que o mesmo faz à custa do lesado, e a apropriação de uma tecnologia, quando o titular de uma patente não explora a sua invenção, ou concede o seu direito de exploração a terceiros». Op.Cit, p. 1.057."

[5] RUSSO, Rafael dos Santos Ramos. Aplicação Efetiva Dos Punitive Damages No Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro. Artigo Científico (Pós-Graduação). Rio de Janeiro, 2009, p. 13.

[6] ANDRADE. André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 178.

[7] JUNKES, Sérgio Luiz; SLAIBI FILHO, Nagib; COUTO, Sergio (coords.). Responsabilidade civil: estudos e depoimentos no centenário do nascimento de José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 416.

[8] GOMES, Júlio. Uma função punitiva para a responsabilidade civil e uma função reparatória para a responsabilidade penal? Revista de Direito e Economia. Coimbra, ano 15, 1989, pp 105-144.

[9] "Uma breve nota para o que usualmente são consideradas como expressões afins: Exemplary Damages ainda que possa ser entendida como sinónima dos danos punitivos, é utilizada em casos onde está em evidência a função social, e onde se pretende dar o exemplo, dissuadindo (função preventiva especial e, essencialmente, geral). Compensatory Damages, que assumem uma função reparadora, ressarcitória (visam reparar tudo o que o lesado sofreu com determinada conduta). Aggravated Damages, que têm, tal como os compensatory damages, uma função reparatória, mas acentuados por circunstâncias particulares (o que originou a conduta do lesante ou o modo como actuou). Como se torna fácil de verificar, nada impede que os danos punitivos se cumulem com os compensatory ou aggravated, pois assumem funções diferentes e conciliáveis: ressarcir e punir". FERREIRA DA SILVA. Sara Monteiro Pinto. Danos Punitivos – Problemas em relação à sua admissibilidade no ordenamento jurídico português. Dissertação no âmbito do Mestrado Forense. Orientador: Dr. Pedro Eiró. Lisboa, Agosto de 2012, p. 10.

[10] LOURENÇO, Paula Meira, A Função Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p 377. 18

Lourenço defende que «A assunção da função punitiva da responsabilidade civil importa o levantamento do "véu indemnizatório", ou do "véu da indemnização", e a descoberta da punição que é efectivamente aplicada, a qual já não deverá ser apelidada de indemnização, sob pena de se continuar a confundir as duas funções da responsabilidade civil». Op.Cit, p. 378. (...) tal como a função reparatória da responsabilidade civil gera a obrigação de indemnizar, em espécie ou em dinheiro, a função punitiva origina uma punição civil, o pagamento de um montante punitivo (ambos independentemente do dano), ou a atribuição de uma compensação punitiva (no caso dos danos não patrimoniais)» Op.Cit, p 379.

[11] GUIMARÃES, Patrícia Carla Monteiro, Os danos punitivos e a função punitiva da responsabilidade civil, Direito e Justiça, v. 15.1(2001). p. 159-206.

[12] GOMES, Júlio. Uma função punitiva para a responsabilidade civil e uma função reparatória para a responsabilidade penal? Revista de Direito e Economia. Coimbra, ano 15, 1989, p. 106.

[13] ANTUNES, Henrique. Da Inclusão do lucro ilícito e de Efeitos Punitivos entre as Consequências da Responsabilidade Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 553-554.

[14] LEITÃO, Luis Menezes. A responsabilidade civil por danos causados ao ambiente. Actas do Colóquio: A responsabilidade civil por dano ambiental. Faculdade de Direito de Lisboa Dias 18, 19 e 20 de Novembro de 2009. Organização de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes. Edição: Instituto de Ciências Jurídico-Políticas. www.icjp.pt Maio de 2010. p. 23-24.

[15] O tribunal invocou a complexidade de aferição dos danos, bem como o facto de muitos danos se verificarem em zonas fora da jurisdição estadual, em bens ambientais com o estatuto de res nullius — cfr. Alexandre KISS e Jean-Pierre BEURIER, Droit International de l'Environnement, 3. ed., Paris, 2004, p. 433.

[16] GOMES, Carla Amado. Tutela Contenciosa do Ambiente: uma amostragem da jurisprudência nacional 2019. Disponível em: http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/ebook_justicaambiental_jul2019.pdf. Acesso em 16 out. 2019. p. 24-25.

[17] Ver também : Agathe VON LANG, Affaire de l'Erika: la consécration du préjudice écologique par le juge judiciaire, in AJDA, 2008/17, p. 936ss.

[18] Em conclusão adverte: "Não parece, pois, restar qualquer dúvida acerca da existência de uma função punitiva na responsabilidade civil, tanto pelo reconhecimento da doutrina- a título de exemplo, referindo-se aos danos não patrimoniais, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES diz que a reparação não reveste um puro carácter indemnizatório mas antes um carácter punitivo. (INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, "Direitos das obrigações", Coimbra Editora, 1997, p.387.); e no caso da responsabilidade por culpa, MENEZES LEITÃO diz existir uma clara função preventiva e punitiva que se demonstra pelos critérios dos artigos 494º, 497º/2 e 570º todos do CC e pela normal irrelevância da causa virtual na responsabilidade civil (MENEZES LEITÃO, "Direito das Obrigações", Coimbra, Almedina, 2000, p. 283 e ss. 77 STJ 30/10/96) - como pelo reconhecimento da jurisprudência- como se pode ler, também a título de exemplo, nos doutos acórdãos do STJ de 30/10/96 e de 04/12/96, ambos de SILVA PAIXÃO, nos quais afirma que à indemnização por danos não patrimoniais não é estranha "a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente" (SILVA PAIXÃO) disponível em www.dgsi.pt e publicado no BMJ, n.º 460, Ano 1996, pp. 444 e ss.); e que "a concessão da indemnização (...) funciona como reparação e como castigo" STJ 04/12/96 (SILVA PAIXÃO). (ANTUNES VARELA, "Das Obrigações em Geral", Coimbra, Almedina, 2000, p. 930). In: AMORIM. Luís Miguel Caldas Ribeiro Silva. A Função Punitiva Da Responsabilidade Civil. Dissertação de Mestrado, especialidade em Ciências Jurídico Forenses. Apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Orientadora: Mestre Maria Manuel Veloso Coimbra/2014, p. 39.

[19] AMORIM. Luís Miguel Caldas Ribeiro Silva. A Função Punitiva Da Responsabilidade Civil. Dissertação de Mestrado, especialidade em Ciências Jurídico Forenses. Apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Orientadora: Mestre Maria Manuel Veloso Coimbra/2014, p. 44.

[20] LOURENÇO, Paula Meira. A Função Punitiva da Responsabilidade Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 373.

[21] Lourenço a propósito do artº 494º CC, «(...) a função sancionatória e preventiva da responsabilidade civil sobrepõe-se à função reparadora, exigindo-se ao lesado que suporte uma parte do dano, para se evitar cometer uma "injustiça" contra o lesante, tendo em conta a sua mera culpa. Porém, nega-se que a função punitiva da responsabilidade civil se sobreponha à função reparatória quando o agente retira do seu comportamento ilícito e culposo um lucro superior ao dano causado. Nesta situação, por que razão não se evita cometer uma "injustiça" contra o lesado?» LOURENÇO, Paula Meira. Os danos punitivos. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLIII, nº 2. p 1.099.

[22] LOURENÇO, Paula Meira. A Função Punitiva da Responsabilidade Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 418-419.

[23] FERREIRA DA SILVA. Sara Monteiro Pinto. Danos Punitivos – Problemas em relação à sua admissibilidade no ordenamento jurídico português. Dissertação no âmbito do Mestrado Forense. Orientador: Dr. Pedro Eiró. Lisboa, Agosto de 2012, p. 46.

[24]BRASIL. PL 6.960/2002. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=56549. Acesso em 20 dez. 2018.

[25] GIANCOLI, Brunno Pandori; WALD, Arnoldo. Direito Civil: Responsabilidade Civil: v. 7. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53.

[26] Tradução livre de: Para Sebok, "Punitive damages also give a victim a way to "get back" at the person who wronged them. In America, punitive damages are not available in cases of simple negligence. They are available only if the defendant acted with malice or gross negligence [...] Punitive damages are not awarded often, and when they are, it is for acts that go beyond mere human error. They are supposed to be awarded when the defendant not only hurt the plaintiff, but did so in a way that expressed disdain or contempt for the plaintiff. Punitive damages, one might say, are the plaintiff's chance to get revenge - through the court, and through the medium of money". SEBOK, Anthony J. The difference punitive damages make. Disponível em: http://edition.cnn.com/2001/LAW/06/columns/fl.sebok.punitive.damages.06.14/. Acesso em: 20 out. 2019.

[27] SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 160-161.

[28] BÜHRING, M. A.; TONINELO, A. C. Responsabilidade Civil Ambiental do Estado, em face dos desastres naturais: na visão das teorias mitigadas e da responsabilidade integral. Revista de Direito ambiental e socioambientalismo, v. 1, p. 57-77, 2018.

[29] LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2.ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 118.

[30] Assim, refere ainda Steigleder que as "externalidades negativas são muitas vezes consideradas riscos socialmente toleráveis justamente em virtude de o risco ser o padrão da sociedade moderna, o que pode conduzir para que determinados níveis de poluição sejam reputados socialmente suportáveis e, portanto, não suscetíveis à configuração de dano ao ambiente". STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 265.

[31] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. p. 333.

[32] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: As dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 265.

[33] STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: as dimensões do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 188.

[34] SILVEIRA, Clóvis Eduardo Malinverni da. Risco ecológico abusivo: a tutela do patrimônio ambiental nos Processos Coletivos em face do risco socialmente intolerável. Caxias do Sul: Educs, 2014. p. 219.

[35] SILVEIRA, Clóvis Eduardo Malinverni da. Risco ecológico abusivo: a tutela do patrimônio ambiental nos Processos Coletivos em face do risco socialmente intolerável. Caxias do Sul: Educs, 2014. p. 224.

BÜHRING, Marcia Andrea. DANOS PUNITIVOS (PUNITIVE DAMAGES) NO DIREITO AMBIENTAL[1]. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 21, nº 1502, 18 de maio de 2021. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/colunistas/marcia-andrea-buehring/8531-danos-punitivos-punitive-damages-no-direito-ambiental-1

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Categoria: Marcia Andrea Bühring

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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