DANOS IMATERIAIS E A CONCEPÇÃO INDESEJADA PELA FALHA DO PRODUTO: ANÁLISE DA IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO MOMENTO DA GRAVIDEZ À LUZ DA PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DO NASCITURO NA AÇÃO DE REPARAÇÃO

Resumo: o presente artigo pesquisou a situação do nascituro frente ao pedido de sua mãe, de condenação por danos imateriais pela falha do produto, à luz do entendimento do STJ (REsp n.º 918257/SP), concluindo este trabalho pela inevitável análise das consequências da ação frente a quem é concebido, em sede de causa de pedir e pedido.

Sumário: 1. Introdução – 2. Danos imateriais e falha do produto - 3. Gravidez indesejada e o REsp n.º 918257/SP - 3.1 Situação do nascituro frente à ação ajuizada - 4. Conclusão – 5. Referências.

Palavras-chave: Falha do produto e dano. Concepção. Escolha. Nascituro. Dignidade.

Abstract: this article researched the situation of the unborn child in the face of his mother's request for a conviction for immaterial damage for the failure of the product, in light of the understanding of the STJ (REsp n.º 918257/SP), concluding this work by the inevitable analysis of the consequences of the action against whoever is conceived, in the cause of asking and requesting.

Keywords: Product failure and damage. Conception. Choice. Unborn child. Dignity.

1. Introdução

Imagine o estudioso do Direito uma conversa em família, quando a mãe de um (a) filho diz a ele (a) que, ao saber da gravidez, teve de ajuizar uma ação de reparação de danos imateriais em decorrência de o produto contraceptivo ter sido falho e, da falha, ou melhor, como resultado daquela, a família teria um novo rumo, vindo um (a) novo (a) integrante.

Pois bem, quando do ajuizamento de determinada ação, a causa de pedir e pedido são requisitos da inicial,[2] nos termos do que prevê e exige o Código de Processo Civil, sob pena de indeferimento.[3] Fredie Didier Jr. ensina que a causa de pedir deve estar presente, contendo a "[...] exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, que formam a denominada causa de pedir (art. 319, III, CPC)".[4] E, sobre o pedido, alerta: "Petição sem pedido é petição inepta, a ensejar o indeferimento".[5]

Como reagiria o (a) filho (a), anos depois, ao ter consciência de que sua vinda ao mundo, por causa de um produto falho, seria objeto de reparação civil por danos extrapatrimoniais? Qual efetivamente seria a causa de pedir? Estas indagações são o objeto destas breves linhas, à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp n.º 918257/SP.

De sorte que o presente trabalho busca inspirar o estudioso do tema também à luz e ao olhar sobre o ser humano concebido, também para dentro do processo civil, separando o fato escolha do momento da gravidez do fato nascituro, aos olhos da proteção deste.

2. Danos imateriais e falha do produto

Carlos Alberto Bittar ensina que:

Havendo dano, produzido injustamente em esfera alheia, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e para o desenvolvimento normal das potencialidades de cada ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido.[6]

A reparação do dano extrapatrimonial encontra previsão na Constituição Federal[7] e no Código Civil,[8] conforme as lições de Anderson Schreiber.[9] Há o destaque para a corrente objetiva do dano imaterial, no sentido de "[...] lesão a um interesse jurídico atinente à personalidade humana e, por isso, insuscetível de valoração econômica".[10]

Paulo Lôbo, a seu turno, ressalta que justamente pelo dano imaterial violar direitos da personalidade é que aquele não resulta de perda ou então de redução patrimonial.[11]

O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 8º e 10, como leciona Claudia Lima Marques, prevê a obrigação de não colocação no mercado de produtos e serviços que coloquem em risco a saúde e segurança dos consumidores.[12] A seu turno, sobre o produto falho, a partir da leitura do artigo 12,[13] do CDC, a doutrina ensina que:

Os produtos e serviços colocados no mercado devem cumprir, além de sua função econômica específica, um objetivo de segurança. O desvio daquela caracteriza o vício de quantidade ou de qualidade por inadequação, enquanto deste, o vício de qualidade por insegurança.[14]

Bruno Miragem, no que lhe toca, diz que: "A proteção da confiança legítima dos consumidores, sistematizada no CDC, é o fundamento da responsabilidade civil de consumo".[15] De sorte que há, portanto, direito básico e subjetivo à segurança do consumidor e da sociedade enquanto a segurança legítima que se espera dos serviços e produtos.[16]

O Superior Tribunal de Justiça entende, em linhas gerais, que o mero inadimplemento contratual não causa danos imateriais.[17] Vermos, por outro lado, e também com base no entendimento da Corte, que quando o produto contraceptivo falhar, a análise do dano imaterial é realizada de forma diferente da regra geral relativa ao inadimplemento.

3. Gravidez indesejada e o REsp n.º 918257/SP

Resumidamente, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça quando entendeu pela necessidade de condenação por danos imateriais pela falha do anticoncepcional:

De forma muito breve, deve-se anotar, apenas a bem da verdade, que o produto por ela fabricado é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez; portanto, a mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos. Nesse contexto, a falha do remédio frustra a opção da mulher, e nisso reside a necessidade de compensação pelos danos morais.[18]

Percebe-se, portanto, que as razões que sustentam a condenação pela geração do nascituro não são por aquela em si, mas, por outro lado, pela impossibilidade de escolha da mãe quanto ao momento de sua vida em ficar grávida.

3.1 Situação do nascituro frente à ação ajuizada

É evidente que a mãe que teve o nascituro gerado por falha do produto, este que justamente está no mercado como um método contraceptivo, surpreendeu-se negativamente com o resultado da falha. Contudo, vemos que também é ora de pensarmos que o fruto desta falha redundou em um ser humano.

Percebe-se, pela causa de pedir e pedido, à luz do julgamento pelo Tribunal de origem bem como pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que a ofensa a direitos da personalidade da mãe ocorreu pela impossibilidade do momento de escolha em relação à gravidez. Tal limitação é que deve ser ressaltada e elogiada nos julgamentos, vislumbrando-se, desta forma, um cuidado com a família por inteiro, ressalvando os aspectos existenciais do nascituro.

Assim, o julgamento do caso ora em análise dissocia os interesses da mãe e do nascituro enquanto objeto da tutela jurídica. É que não haveria como se entender que a gravidez, por si só, venha a lesar direitos de personalidade da mãe, quando o resultado é justamente o nascituro. Repugnante, no mínimo, seria o pedido e a causa de pedir, caso esta hipótese fosse ventilada na inicial.

4. Conclusão

Em que pese a causa de pedir da ação tenha como marco a gravidez indesejada e, como pedido, danos imateriais, a pergunta é: Será mesmo que a gravidez por falha no produto, como na hipótese em que aqui estudamos, ofende direitos da personalidade? Bem, a resposta foi dada pelo Superior Tribunal de Justiça, que muito claramente elucidou a questão.

O tema proposto veio no sentido de, modestamente, fazer pensar o jurista acerca da condição do ser humano gerado pelo produto falho, e não como uma simples consequência, mas, sim e ao que importa, de sua dignidade humana enquanto ser existencial.

A lei põe a salvo os direitos do nascituro, nos termos do Código Civil: "Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

A doutrina, comentando a norma acima, refere que a lei protege os interesses futuros e eventuais do nascituro, de forma objetiva, a partir do nascimento com vida.[19] Contudo, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto vão além:

Denomina-se, geralmente, feto ao nascituro a partir da oitava semana de gravidez. No direito, porém, geralmente usamos o termo nascituro para o ser concebido, mas que ainda não nasceu, não importando a fase ou estágio da gravidez. Trata-se de ser humano já concebido, mas ainda não nascido, que se desenvolve no útero materno. É uma pessoa humana em formação cuja dignidade deve ser necessariamente observada. A matéria, contudo, não é pacífica.[20]

O STJ preserva tanto a dignidade da mãe como também do nascituro, ao trazer os limites que autorizam a condenação por danos imateriais conforme o julgado que aqui analisamos.

O tema é delicado à luz da contextualização do nascituro. À quantificação do dano então deve ser somado tanto à condição da mãe, como do seu filho. A condenação deve contextualizar mãe e nascituro, sob pena de este ser o motivo de lesão a direitos da personalidade, o que não pode e não deve ocorrer.

Sem querer e evidentemente esgotar o tema, postulamos sim, plantar a semente. Se o dano imaterial, via de regra, para sua configuração, exige a ofensa a direitos da personalidade, a questão do nascituro segue paralelamente à ação judicial. Entretanto, as consequências de uma ação que discute sua vinda ao mundo, certamente são inafastáveis em sede de integrante do núcleo familiar. Disto, entendemos que a decisão que condena aos danos imateriais não pode deixar de observar, como de fato observou, dando vida ao Direito Civil Constitucional, no caso da ação de reparação que brevemente observamos.

5. Referências

BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manuel de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. DF, 01 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em: 14 jul. 2021.

_______. Código de Defesa do Consumidor. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em: 06 set. 2021.

_______. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. DF, 16 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em: 08 set. 2021.

________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. DF, 05 outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 14 jul. 2021.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 21. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.

LÔBO, Paulo. Direito civil: obrigações. v. 2. 6. ed.. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Código civil comentado: artigo por artigo. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; MELO, Marco Aurélio Bezerra de; DELGADO, Mário Luiz. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 1. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

[1] Felipe Cunha de Almeida - Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Civil e Processual Civil com ênfase em Direito Processual Civil, professor universitário e de diversos cursos de pós-graduação, advogado sênior, parecerista e palestrante, autor de diversos livros, capítulos de livros e artigos. E-mail: felipecunhaprofessor@gmail.com.

[2] Art. 319. A petição inicial indicará:

[...]

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido com as suas especificações;

[...].

[3] Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

[...]

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

[...].

[4] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 21. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 644.

[5] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 21. ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 648.

[6] BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 20.

[7] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[...].

[8] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

[9] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 1. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 626.

[10] SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 1. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 626.

[11] LÔBO, Paulo. Direito civil: obrigações. v. 2. 6. ed.. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p.350.

[12] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 1357.

[13] Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

[14] BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manuel de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 134.

[15] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 425.

[16] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 425.

[17] Ementa: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.

REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS. LIMITES DA TABELA DO PLANO.

PRECEDENTES. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do artigo 12, inciso VI, da Lei 9.656/98, o reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde somente é admitido em casos excepcionais (situação de urgência ou emergência, inexistência de estabelecimento credenciado no local e/ou impossibilidade de utilização dos serviços próprios da operadora em razão de recusa injustificada, entre outros), e nos limites da relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto. Precedentes.

2. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento contratual não enseja condenação por danos morais.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma; AgInt no AREsp 1496713/PE. Rel. Mini: Maria Isabel Gallotti. Julgado em: 10/03/2020. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201901315833&dt_publicacao=17/03/2020. Acesso em: 06 set. 2021).

[18] Ementa: Civil. Processo civil. Recurso especial. Ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais. Consumidora do anticoncepcional 'Diane 35' que engravidou, de forma indesejada, durante a utilização do produto em face de defeito deste, porque cartelas com 20 comprimidos, ao invés de 21, foram colocadas no mercado. - A consumidora mostrou que fazia uso regular do anticoncepcional, mas não que consumiu, especificamente, uma das cartelas que foram colocadas à venda com defeito. Defende-se a recorrente alegando que, nessa hipótese, ao julgar procedente o pedido indenizatório, o Tribunal responsabilizou o produtor como se este só pudesse afastar sua responsabilidade provando, inclusive, que a consumidora não fez uso do produto defeituoso, o que é impossível. - Contudo, está presente uma dupla impossibilidade probatória: à autora também era impossível demonstrar que comprara especificamente uma cartela defeituosa, e não por negligência como alega a recorrente, mas apenas por ser dela inexigível outra conduta dentro dos padrões médios de cultura do país. - Assim colocada a questão, não se trata de atribuir equivocadamente o ônus da prova a uma das partes, mas sim de interpretar as normas processuais em consonância com os princípios de direito material aplicáveis à espécie. O acórdão partiu de uma prova existente para concluir em um certo sentido, privilegiando, com isso, o princípio da proteção ao consumidor. - Se for negada a suficiência da prova relativa ao consumo reiterado do produto como sustentáculo para a conclusão do Tribunal, restará, apenas, a opção de acolher em seu lugar uma presunção de que a consumidora teria proposto a ação para se aproveitar daquele receituário e de uma situação pública de defeito no produto, fazendo-se passar por vítima do evento sem sê-lo. - Assim, trocar-se-ia uma conclusão resultante da análise de uma prova evidente, da realidade dos fatos e dos princípios jurídicos aplicáveis, por uma outra presunção isolada que depende da indevida inserção de um qualificativo doloso à pretensão da autora. - A recorrente alega que o nascimento de um filho jamais pode ser causa de dano moral; porém, deve-se anotar que o produto defeituoso é um anticoncepcional, cuja finalidade é proporcionar à mulher uma escolha quanto ao momento de ter filhos. Nesse contexto, a falha do remédio frustra tal opção, e nisso reside a necessidade de compensação pelos danos morais. - Na presente hipótese, acrescente-se ainda o fato de que a criança, infelizmente, veio a falecer no parto. - A alteração do valor fixado a título de compensação pelos danos morais só deve ser revista em hipótese que indique insuportável absurdo, o que não ocorre na presente hipótese. Precedentes. - A partir da vigência do CC/02, aplicam-se juros de mora de 1% ao mês, nos termos de reiterados precedentes da 3ª e da 4ª Turma. Recurso especial não conhecido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Resp n.º 918.257/SP. Rel. Min: Nancy Andrighi. Julgado em: 03/05/2007. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=688507&num_registro=200700090949&data=20071123&peticao_numero=-1&formato=PDF. Acesso em: 07 set. 2021.

[19] SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; MELO, Marco Aurélio Bezerra de; DELGADO, Mário Luiz. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 6.

[20] ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Código civil comentado: artigo por artigo. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 47.

ALMEIDA, Felipe Cunha de. DANOS IMATERIAIS E A CONCEPÇÃO INDESEJADA PELA FALHA DO PRODUTO: ANÁLISE DA IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO MOMENTO DA GRAVIDEZ À LUZ DA PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DO NASCITURO NA AÇÃO DE REPARAÇÃO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 21, nº 1551, 14 de setembro de 2021. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/colunistas/listagem-de-artigos-colunistas-por-periodo/502-felipe-cunha-de-almeida/8776-danos-imateriais-e-a-concepcao-indesejada-pela-falha-do-produto-analise-da-impossibilidade-de-escolha-do-momento-da-gravidez-a-luz-da-preservacao-da-dignidade-do-nascituro-na-acao-de-reparacao

Compartilhe no:

Submit to FacebookSubmit to Google BookmarksSubmit to TwitterSubmit to LinkedIn

Categoria: Felipe Cunha de Almeida

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

back to top