O apelo ao legislador e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro (I)

 

INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende analisar a técnica do "apelo ao legislador" e a possibilidade de aplicá-la no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se de variante decisória desenvolvida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão no controle de constitucionalidade que se caracteriza por declarar a norma "ainda" constitucional. Nesse caso, a Corte se abstém de declarar nulo o ato normativo impugnado, limitando-se a apontar ao legislador o processo de inconstitucionalização que tende a levar a norma para o campo da inconstitucionalidade em um futuro próximo. Decidindo dessa forma, o Tribunal Constitucional assegura ao Parlamento o exercício da sua competência constitucional de configuração do ordenamento jurídico, bem como evita situações de vácuo normativo decorrentes da declaração de nulidade da norma.

Embora não tenha fundamento normativo, o "apelo ao legislador" constitui ferramenta importante do Tribunal Constitucional alemão principalmente em situações de alteração da realidade fática ou da interpretação da Constituição. Tem relevo igualmente na hipótese de omissão legislativa, alertando o Parlamento sobre o seu dever de legislar em determinado âmbito do ordenamento. Em razão da vinculação do legislador à ordem constitucional, este é obrigado a tomar providências para retomar a condição de plena constitucionalidade do ordenamento, na medida em que a situação de constitucionalidade imperfeita já lhe foi evidenciada.

A partir dessas características, averiguar-se-á a possibilidade de empregar técnica semelhante no direito brasileiro. Para tanto, é imprescindível considerar as críticas que são oponíveis ao "apelo ao legislador" no direito brasileiro, adaptando-o às peculiaridades do nosso sistema. Nesse contexto, também serão analisadas decisões do Supremo Tribunal Federal que poderiam ser enquadradas nesse conceito com vistas a fundamentar a compatibilidade do "apelo ao legislador" com o ordenamento pátrio.

1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO ALEMÃO

O sistema alemão de controle de constitucionalidade é pautado na declaração de nulidade ipso iure e ex tunc, isto é, a norma que está em desacordo com a Constituição é tida como inválida desde o momento em que foi editada, tendo a decisão de declaração de inconstitucionalidade apenas caráter declaratório. Desse modo, a norma que viola outra de hierarquia superior, como no caso da lei ordinária que afronta dispositivo constitucional, é desconsiderada de todo, não podendo gerar quaisquer efeitos. No sistema austríaco, por outro lado, a norma inconstitucional é revogada, sendo retirada do ordenamento jurídico por sentença do tribunal constitucional austríaco, a qual tem, portanto, natureza constitutiva em relação à inconstitucionalidade.

O princípio da nulidade da norma inconstitucional na Alemanha comporta, contudo, moderações. A lei orgânica do Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht), em seus §§ 31, 2º e 3º períodos, e 79, prevê a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de uma norma sem declará-la nula (declaração de mera incompatibilidade – bloße Unvereinbarkeitserklärung). Mesmo antes do avanço legislativo, o Tribunal já desenvolvera na prática do controle de constitucionalidade variantes decisórias que ofereciam à Corte alternativas diversificadas na busca da efetivação dos ditames constitucionais através do exame de adequação legal à Constituição, a exemplo da interpretação conforme a Constituição.

Como bem aponta o ilustre professor Gilmar Mendes, "em nenhum outro sistema de controle de normas, seja ele incidental ou concentrado, logra-se identificar formas de decisão tão variadas como as desenvolvidas pela Corte Constitucional"[1]. Nesse contexto, em razão da insuficiência do dogma da nulidade da norma inconstitucional, o Bundesverfassungsgericht desenvolveu ferramentas que lhe permitiram flexibilizar o controle de constitucionalidade às exigências do caso concreto, tendo em vista principalmente o alto teor político das decisões de âmbito constitucional[2]. Percebe-se, por vezes, nas decisões do Tribunal um viés mais pragmático, preterindo em certa medida seguir em seus julgamentos a dogmática jurídica mais estrita, o que não colhe aplausos unânimes da doutrina alemã[3], porém tem-lhe emprestado maior efetividade e adequação às peculiaridades do caso concreto.

1.1. "Apelo ao Legislador

"

1.1

1.1.1. Conceito

1.2

O termo "apelo ao legislador" (Appellentscheidung) foi cunhado pela juíza do Bundesverfassungsgericht Wiltraut Rupp-v. Brünneck no artigo "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?", de 1970. Nesse estudo, a juíza faz referência a determinadas decisões do Tribunal nas quais, embora seja declarada a constitucionalidade da norma, são expressamente consignadas diversas razões quanto à sua incompatibilidade com a Constituição e o alerta da Corte quanto à tendência de vir a declará-la inconstitucional em um futuro próximo, por vezes inclusive determinando um prazo, o que impõe ao legislador o dever de atuar e realizar reformas na legislação[4]. Faz referência, em suma, aos casos em que é rejeitada a inconstitucionalidade da norma jurídica, porém ao mesmo tempo o legislador é chamado a efetuar as correções necessárias para estabelecer a sua plena constitucionalidade[5].

O primeiro caso de julgado desse teor apontado pela doutrina é a decisão sobre o Estatuto do Sarre (Saarstatut)[6], de 1954. O Tribunal entendeu que o estatuto de ocupação deveria ser tido por constitucional e tolerado transitoriamente, pois, embora contivesse alguns vícios que eventualmente implicariam sua inconstitucionalidade, era o que mais se aproximava no momento dos preceitos ditados pelo texto constitucional. Ademais, constituía indubitável avanço ante a legislação anterior, devendo, portanto, ser considerado (ainda) constitucional[7].

Apesar de ser alvo de atenção crescente, ainda hoje o conceito de "apelo ao legislador" não é pacífico na doutrina alemã, bem como nos estudos produzidos no Brasil sobre o tema. Klaus Schlaich e Stefan Korioth entendem que o "apelo ao legislador" se dá nas hipóteses em que há uma situação de "ainda constitucionalidade" (noch verfassungsgemäß) que se encaminha ameaçadoramente em direção à inconstitucionalidade. Nesses casos, o Tribunal limita-se a comunicar ao legislador a ameaça de inconstitucionalidade futura, porém não a declara. Trata-se, em certa medida, de um tipo especial de declaração de constitucionalidade, tendo em vista que a Corte Constitucional deixa de emitir juízo de desvalor sobre a norma atacada[8]. O Tribunal, portanto, reconhece em suas razões uma situação de inconstitucionalidade da norma prestes a se estabelecer, no entanto esta não é suficiente para ensejar a declaração de sua inconstitucionalidade ou incompatibilidade, preferindo conclamar o legislador a empreender reformas para que a violação da Constituição não venha a se configurar no futuro.

Schlaich e Korioth, entretanto, reconhecem a existência de decisões, especialmente algumas mais recentes, que ampliam a aplicação da Appellentscheidung, de forma a utilizá-la para evitar declaração de inconstitucionalidade em casos onde os seus pressupostos já estão configurados[9].

Entendimento semelhante é adotado por Christoph Gusy, o qual contrapõe as declarações de nulidade e de incompatibilidade com a técnica do "apelo ao legislador", afirmando que, nessa última, há uma situação conforme a Constituição, porém que está na iminência de se tornar inconstitucional[10]. Ao tratar da práxis do Bundesverfassungsgericht, todavia, o autor amplia o âmbito de possibilidades da Appellentscheidung ao apontar a existência de dois grupos de casos (Fallkonstelation) fundamentais, quais sejam: no primeiro a situação jurídica colocada à prova é ainda constitucional, antecipando a tendência de violação da Constituição em futuro próximo; e no segundo, por outro lado, a norma jurídica impugnada já se encontra na condição de inconstitucionalidade, de modo que o "apelo ao legislador" é utilizado para que se evite declará-la nula ou incompatível com a Constituição[11]. Ressalta-se que Gusy é bastante crítico quanto a essa variante decisória, tendo-a por cabível apenas nos casos de omissão legislativa inconstitucional[12].

Na trilha das lições de Schulte, Gilmar Mendes, embora delimite os seus estudos ao conceito de "apelo ao legislador" como "decisão na qual o Tribunal reconhece a situação como 'ainda constitucional', anunciando a eventual conversão desse estado de constitucionalidade imperfeita numa situação de completa inconstitucionalidade"[13], reconhece a possibilidade de aplicação do termo Appellentscheidung também nas decisões em que é reconhecida a inconstitucionalidade de certa norma sem que seja declarada a sua nulidade. Cumpre referir as considerações desse ilustre autor ao buscar distinguir a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade do "apelo ao legislador", quando afirma que nem sempre é possível fazer uma diferenciação precisa de ambas as variantes, concluindo que, via de regra, "enquanto a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade contém uma declaração de inconstitucionalidade, o apelo ao legislador configura peculiar sentença de rejeição de inconstitucionalidade"[14].

Por outro lado, Humberto Ávila diferencia de forma mais precisa as hipóteses do "apelo ao legislador". Afirma o doutrinador que "no apelo ao legislador a norma jurídica é declarada (ainda) constitucional, mas o tribunal encarrega o legislador, ao mesmo tempo, de produzir, num determinado prazo, um estado integralmente constitucional"[15]. Posteriormente, ao tratar da declaração de incompatibilidade, assevera que "a diferença entre a declaração de incompatibilidade e apelo ao legislador reside no fato de que, na declaração de incompatibilidade, a norma jurídica é declarada inconstitucional, enquanto o apelo ao legislador declara a norma 'ainda constitucional'"[16].

Embora demonstre certa ressalva quanto à aceitabilidade deste tipo de decisão no direito português, Canotilho trata da possibilidade do "apelo ao legislador" apenas "no sentido de este emanar nova legislação em virtude de a legislação existente em breve se tornar inconstitucional" ou como "um sinal de perigo em virtude de ser previsível que a evolução fáctica e jurídica venha a pôr em causa o regime jurídico em vigor"[17]. Limita, pois, a possibilidade de alguma forma de apelo apenas às situações ainda constitucionais, porém que tendem para a inconstitucionalidade.

Tais considerações não merecem reparos na medida em que se analise a questão a partir da parte dispositiva da decisão. De fato, tanto a declaração de inconstitucionalidade quanto a de mera incompatibilidade (Unvereinbarkeiterklärung), ou inconstitucionalidade sem os efeitos da nulidade, afirmam em seu dispositivo a violação da lei maior pela lei impugnada, o que tem por conseqüência imediata a vedação da aplicação dessa norma no ordenamento jurídico[18], configurando o fenômeno jurídico denominado no direito alemão de Anwendungsperre (suspensão da aplicação)[19]. No "apelo ao legislador", todavia, a norma é mantida no ordenamento com plena vigência, pois no dispositivo do julgado que cogitou da sua inconstitucionalidade, a lei é considerada constitucional. Apenas nas razões da decisão é que o Bundesverfassungsgericht esclarece a condição de constitucionalidade imperfeita ou ainda constitucionalidade.

Por outro lado, tendo em perspectiva a decisão em sua totalidade, isto é, o dispositivo e as razões, o conceito de "apelo ao legislador" deve ser ampliado. Nesse sentido, mostra-se irretorquível a lição de Ipsen. O autor alemão considera que, em geral, o apelo é aplicável nos casos em que se afigura no futuro a inconstitucionalidade da norma, contudo, no momento da decisão esta é ainda constitucional, isto é, tratar-se-ia de hipótese de constitucionalidade imperfeita em que o Tribunal julga incabível por ora a declaração de inconstitucionalidade. Eventualmente, todavia, aplica-se a Appellentscheidung quando a norma já se mostra incompatível com o texto constitucional, em situações cujas circunstâncias apontam para inadequação na prática da decisão que a declare incompatível ou nula[20].

Esse último é o conceito de "apelo ao legislador" que será adotado no presente trabalho, o qual toma por Appellentscheidungen as decisões exaradas pelo Tribunal Constitucional Federal alemão no âmbito do controle de constitucionalidade que, no momento do julgamento, consideram a norma impugnada "ainda constitucional" ou que, embora já configurada a incompatibilidade da norma com a Constituição, declaram a sua constitucionalidade na parte dispositiva, sendo que em ambas as hipóteses é dada ciência ao legislador da necessidade de alteração legislativa sob pena, ainda que não obrigatoriamente, de a norma ser declarada inconstitucional caso a matéria seja novamente apreciada pelo Tribunal[21].

Sendo assim, pode-se interpretar o "apelo ao legislador" como uma declaração de constitucionalidade dotada de um obter dictum cujas conseqüências não podem ser ignoradas pelo legislador. Não obstante a impossibilidade de lhe reconhecer vinculatividade legal tanto sobre o legislador quanto sobre o próprio Tribunal, a obrigação do legislador em empreender a reforma tida como imprescindível é que a diferencia das demais formas de decisão no controle de constitucionalidade alemão. Schlaich e Korioth asseveram que "a semelhança de todas as decisões de "apelo ao legislador" encontra-se na obrigação do legislador em agir"[22]. Tal obrigação decorre tão somente da práxis do Bundesverfassungsgericht, o qual informa ao legislador como procederá no futuro caso a pretendida mudança não venha a ser executada a contento.

1.1.2. Situação de constitucionalidade imperfeita ou norma "ainda constitucional"

Segundo Yang, entre as decisões exaradas pela Corte Constitucional alemã classificadas como "apelo ao legislador", aquelas que consideram a norma "ainda constitucional" compõem dois terços do total[23]. Nessa espécie de "apelo ao legislador", a norma verificada está sofrendo um "processo de inconstitucionalização", ou seja, embora no momento da decisão seja possível apurar um limitado descompasso da lei com a norma fundamental, esse não se mostra por ora completo ou suficiente para ensejar a declaração de sua inconstitucionalidade. Trata-se, assim, de norma que, embora não apresente qualquer "defeito de nascença" (Geburtsfehler)[24], se encaminha para o terreno da inconstitucionalidade, porém deve ser considerada ainda constitucional, apesar de suas deficiências. Em tais casos, o Tribunal a declara constitucional, todavia ressalta a necessidade premente de sua alteração, seja através da sua substituição, derrogação ou complementação[25].

Concomitantemente à afirmação da compatibilidade da norma com a Constituição, o Bundesverfassungsgericht dirige um chamado ao legislador para empreender a reforma da legislação, alertando para uma situação de ainda constitucionalidade que se inclina "ameaçadoramente" para uma inconstitucionalidade futura. Os efeitos jurídicos que são conferidos a essa variante decisória da Corte Constitucional alemã não diferem, portanto, daqueles outorgados à declaração de constitucionalidade. A diferença, na verdade, encontra-se no juízo de desvalor[26] constante nas razões da decisão, bem como no aviso expresso que, na hipótese de manutenção irreparada da norma é bastante provável que será constatada a concretização do estado de inconstitucionalidade em um horizonte próximo[27].

Pode-se considerar, portanto, que, não obstante o Tribunal Constitucional, nas razões da decisão, imputar ao apelo grande relevância, esse não é tido como juridicamente vinculante, como se verá posteriormente. Ao legislador, todavia, é comunicada a ameaça de inconstitucionalidade da norma impugnada, cabendo-lhe readequá-la ao sistema jurídico. Dessa forma, fica realçado o "dever de aprimoramento da norma" (Nachbesserungspflicht)[28], de índole constitucional, o qual já está solidificado no direito alemão. Corresponde à obrigação do legislador de melhor adequar a lei ao ordenamento e à realidade ainda que esta seja considerada constitucional, reformando-a de forma a compatibilizá-la o máximo possível com os ditames constitucionais[29].

No que tange o conteúdo da decisão, freqüentemente o Bundesverfassungsgericht, além de delimitar os pontos problemáticos da lei impugnada, oferece ao legislador indicações sobre como deve fazer as alterações necessárias para que a situação de inconstitucionalidade não venha a se concretizar posteriormente, bem como para restabelecer a condição de constitucionalidade absoluta. Na própria decisão, a Corte faz considerações sobre o que e em que medida o texto legal deve sofrer reformas, não se limitando a afirmar que determinada norma merece ser reeditada, ainda que tais indicações tenham caráter mais pedagógico e não vinculem a atuação parlamentar[30].

Há decisões, no entanto, que apontam detalhadamente opções legislativas sobre como a norma deverá ser alterada para se compatibilizar plenamente ao texto constitucional. A Corte especifica quais os pontos da lei que merecem ser reformados para que se evite futura inconstitucionalidade e, concomitantemente, sugere alternativas de redação legislativa que entende serem as mais adequadas, precisando o teor que acredita que a norma deverá ter após alterada e orientando de forma bastante detalhada o legislador[31]. Essa conduta do Tribunal não está livre de críticas, ainda que denote boa vontade e não imponha ao legislador que esse legisle obrigatoriamente da forma como expôs a decisão.

Na hipótese de norma "ainda" constitucional, da mesma forma que no "apelo ao legislador" em face de norma já tida como incompatível, o Tribunal estabelece um determinado prazo para o legislador atuar no ordenamento, o qual não se pode considerar como necessariamente vinculativo. Tal prazo é freqüentemente estabelecido através de conceitos abstratos, o que dá maior flexibilidade ao legislador, embora por vezes a Corte prefira fixar um prazo certo para a conclusão da alteração legal[32], constando nas razões da decisão. Como caso excepcional, entretanto, impende citar a decisão do Segundo Senado de 8 de junho de 1988[33], na qual o Bundesverfassungsgericht julgou o 4º período do § 1º da lei para retificação das subvenções equivocadas no setor imobiliário (Gesetzes über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen – AFWoG) constitucional até então, porém, a partir de 1º de janeiro de 1990, novo regramento que se adequasse ao art. 3º, período 1, da Lei Fundamental deveria lhe substituir, sendo que o termo fixado constou no dispositivo da decisão[34].

Reunindo todas essas características, tem-se como caso paradigma dessa espécie de decisão aquelas sobre a pensão previdenciária por morte do cônjuge do sexo feminino (Witwerrenten-Entscheidungen)[35]. Quando a Lei da Seguridade foi promulgada, a morte de cônjuge do sexo feminino não ensejava pensão ao viúvo, o que foi tido por constitucional pelo Tribunal. Contudo, diante do aumento significativo de mulheres economicamente ativas no intervalo entre a promulgação da Lei de Seguridade e o momento da segunda decisão, o Tribunal entendeu que a norma que concedia pensão apenas no caso de morte do cônjuge do sexo masculino se adequava ainda àquelas situações nas quais incidiu e estava incidindo, pois o número de mulheres entre os trabalhadores mais idosos era reduzido. A aplicação de tal norma não seria aceitável, no entanto, para as relações fáticas que se encontravam em formação, pois, entre os mais jovens, as mulheres constituíam parte relevante da população economicamente ativa e já produziam rendimentos fundamentais à manutenção do sustento familiar. Dessa forma, mostrava-se imprescindível a alteração da norma para os casos futuros, ainda que então ela se mostrasse plenamente compatível com a Constituição[36], ou seja, a norma, à época, era "ainda constitucional", porém se encaminhava para uma iminente inconstitucionalidade.

1.1.3. Apelo ao legislador em situações de incompatibilidade da norma com a Constituição

O "apelo ao legislador" também se mostra compatível com as hipóteses de norma já considerada inconstitucional, porém não é assim declarada, por razões diversas, no dispositivo da decisão. O Bundesverfassungsgericht, embora reconheça em suas razões a inconstitucionalidade de determinada norma, prefere declarar a constitucionalidade da mesma, manifestando concomitantemente ao legislador a necessidade de reforma legislativa a fim de eliminar do ordenamento jurídico tal violação da Constituição, constituindo o que se poderia considerar como uma "declaração de incompatibilidade implícita" (implizite Unvereinbarerklärung)[37]. Dessa forma, o Tribunal oferece ao legislador uma possibilidade de readequar a norma ao sistema sem precisar intervir diretamente, preferindo julgar de forma pragmática e menos gravosa às relações de fato.

Trata-se, portanto, de mecanismo da Corte Constitucional para autolimitação da sua atuação no sistema jurídico, pois estabelece mais um grau de intervenção entre a declaração de inconstitucionalidade ex tunc e a declaração de plena constitucionalidade da norma impugnada. Ao trazer em seu bojo juízo de demérito da lei, bem como prazo para o legislador eliminar os defeitos que já a tornam inconstitucional, a Appellentscheidung não pode ser equiparada a mera afirmação da constitucionalidade, contudo, dado que aponta as iniqüidades da norma tão somente em suas razões, deve ser tida como menos interventiva do que a declaração de mera incompatibilidade (ou declaração de inconstitucionalidade sem os efeitos da nulidade), cabendo posicioná-la entre essas duas variantes[38].

A conduta do Tribunal nessas hipóteses decorre da percepção dos efeitos nocivos que a nulidade da norma poderia produzir, isto é, a Corte Constitucional decide dando maior relevo às conseqüências negativas de um juízo de nulidade ou incompatibilidade da norma impugnada do que propriamente à concretização da ofensa à lei maior, contanto que essa violação seja tolerável, no sentido de produzir menos prejuízo à sociedade e aos ditames constitucionais do que a extirpação pura e simples da norma do sistema[39]. O caráter pragmático que o Bundesverfassungsgericht imprime à sua jurisprudência torna-se nesses casos ainda mais evidente, ainda que ofenda, por vezes, a dogmática mais estrita.

Ademais, a obrigação de declarar nula norma jurídica que viole o texto constitucional não é conseqüência necessária, uma vez que pertence ao direito ordinário (§ 78 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal), podendo ser relativizada ante princípios de ordem constitucional, como o da segurança jurídica[40].

Nesse sentido, Ipsen, ao tratar do "apelo ao legislador", relaciona a evidência da ofensa à Constituição como pressuposto da inconstitucionalidade, de forma a adicionar um elemento subjetivo para a configuração de violação constitucional intolerável[41]. A aplicação do "apelo ao legislador" por falta de evidência da ofensa constitucional será tratada no capítulo a seguir. Por ora cumpre ressaltar que nessa hipótese os pressupostos objetivos da inconstitucionalidade já estão materializados, o que seria suficiente para a declaração de inconstitucionalidade em termos dogmáticos, entretanto, o Tribunal, na tentativa de "salvar" a norma por motivos de ordem pragmática, traz como requisito da declaração de inconstitucionalidade a perceptibilidade por parte do legislador da ofensa à lei maior[42]. De qualquer forma, resta demonstrado que, mesmo em casos de violação à Constituição, a Corte constitucional alemã, sob determinadas condições, prefere manter a norma vigente no ordenamento, apelando ao legislador para que a reforme, ao invés de declará-la inconstitucional.

Assim como nas hipóteses de "apelo ao legislador" por norma ainda constitucional, a presente espécie tem como característica fundamental a fixação de prazo para que o legislador atue. Nas razões da decisão, o Tribunal alerta o legislador quanto à sua obrigação de eliminar a ofensa constitucional dentro de determinado período, durante o qual continuará a tolerá-la.

Nesse sentido, cabe referir a decisão quanto à divisão dos distritos eleitorais (Wahlkreiseinteilung), de 22 de maio de 1963[43]. A divisão dos distritos eleitorais na Alemanha foi elaborada em 1949 e desde então mantida pelas leis eleitorais subseqüentes. Em 1963, o Tribunal foi questionado quanto à constitucionalidade dessa divisão, a qual não mais se adequava ao princípio da igualdade eleitoral (art. 38 da Lei Fundamental) em razão das transformações demográficas ocorridas no país à época, uma vez que o tamanho desigual que os distritos eleitorais tinham tomado diferenciava o peso dos votos dos cidadãos[44]. A situação em que foi colocada a Corte era bastante delicada, eis que a eliminação da norma do ordenamento jurídico geraria uma anomia insolúvel na medida em que o Parlamento então eleito deveria ser afastado em virtude da nulidade da eleição anterior, não restando ninguém legitimado a alterar a lei[45].

A Corte Constitucional declarou a constitucionalidade da lei eleitoral, referindo, no entanto, a sua imprescindível alteração para a próxima legislatura[46], o que de fato foi efetivado pelo legislador em 1964[47]. Segundo Ipsen, "o Tribunal consignou que os pressupostos objetivos de uma violação do art. 38 da Lei Fundamental já teriam se apresentado em 1961"[48], todavia ainda não haviam sido evidenciados ao legislador até aquele instante. Pode-se concluir, portanto, que embora já presentes os requisitos materiais capazes de configurar a inconstitucionalidade, o Bundesverfassungsgericht se absteve de declará-la, preferindo limitar-se a conclamar o legislador para saná-la dentro de determinado lapso.

1.2. Hipóteses de aplicação do "apelo ao legislador"

Tendo em vista que as hipóteses abrangidas pelo "apelo ao legislador" situam-se em uma zona cinzenta nos limites da constitucionalidade, as decisões que assim são denominadas possuem características diversificadas e bastante diferenciadas entre si. Não obstante, a doutrina, sem maiores divergências, dividiu as Appellentscheidungen em três categorias distintas: "apelo ao legislador" em razão de mudança da realidade ou da interpretação constitucional, "apelo ao legislador" em razão de omissão do legislador e "apelo ao legislador" em razão de incerteza quanto à violação da Constituição[49]:

1.2.1. "Apelo ao legislador" em razão de mudança da realidade ou da interpretação constitucional

Aqui temos duas possibilidades de "apelo ao legislador", reunindo a maior parte das ocorrências dessa variante decisória. Quanto à alteração das condições fáticas, deve-se observar que a lei, em geral, não apresentava quando editada qualquer vício de constitucionalidade. Porém, o contexto de fato no momento da impugnação alterou-se de tal forma em relação ao primeiro a ponto de pôr em cheque a constitucionalidade da legislação, embora o seu conteúdo tenha se mantido inalterado[50].

A decisão quanto à divisão dos distritos eleitorais na Alemanha de 1963[51] é exemplo paradigmático dessa alteração. Como já referido supra, em 1949 os distritos eleitorais eram divididos de forma proporcional entre si, respeitando o princípio da igualdade eleitoral insculpido no art. 38 da Lei Fundamental, no entanto à época da decisão, em 1963, as condições fáticas haviam se alterado, isto é, a população mudou a sua distribuição demográfica pelo território alemão, de modo que não mais condizia com o referido princípio[52]. Diante disso, o Tribunal reconheceu disparidade da divisão dos distritos nas razões decisórias, todavia manteve a constitucionalidade da lei, apelando ao legislador para readequá-la à Constituição ainda na legislatura vigente[53].

No que tange a mudança de interpretação da Constituição, cumpre considerar que o ordenamento jurídico é um sistema dinâmico, no qual situações compatíveis com os parâmetros constitucionais por vezes deixam de sê-lo, pois os valores sociais positivados pelo texto da lei maior não são estáticos, alterando a sua interpretação gradativamente conforme se transforma a sociedade. Dessa forma, a separação entre atos válidos e inválidos ab initio é questionada, pois na presente hipótese tem-se uma lei inicialmente considerada adequada à Constituição que se torna incompatível com a mesma através de um "processo de inconstitucionalização" (Prozess des Verfassungswidrigwerdens)[54].

A decisão do Bundesverfassungsgericht sobre a questão da execução penal (Strafvollzugsentscheidung)[55] nos anos que se seguiram à promulgação da Lei Fundamental constitui exemplo dessa problemática. Nessa decisão, negou-se ofensa ao art. 10, período 1, da Lei Fundamental. À época, o Tribunal entendeu que não fora pretendido pelo constituinte originário a edição imediata de lei sobre a execução penal que se conformasse às exigências relativas aos direitos fundamentais contemplados na Lei Fundamental. Mesmo em um estado de circunstâncias especiais (Sonderstatusverhältnissen), logo após o início da reestruturação do país, entendia-se necessário um substrato legal para restrições a direitos fundamentais, todavia essa interpretação somente poderia ser levada a cabo gradualmente[56]. Na medida em que não havia qualquer sinal por parte do constituinte originário para editar lei referente à execução penal, o Tribunal considerou, nessas circunstâncias, que:

Ofensas aos direitos fundamentais dos presidiários, ainda que sem supedâneo legal, ainda serão toleradas por um determinado período de transição até que o legislador tenha oportunidade de criar uma lei de execuções penais que corresponda ao entendimento atual dos direitos fundamentais com as esboçadas hipóteses legais de intervenção[57].

Dessa forma, inicialmente considerou-se que normas infralegais tinham capacidade de impor restrições aos direitos fundamentais dos presidiários. Com a evolução do entendimento do texto constitucional, passou-se a exigir para tanto autorização legal, no entanto, as limitações impostas sem base legal foram toleradas pelo Bundesverfassungsgericht por um período de transição[58].

1.2.2. Apelo ao legislador em razão de omissão do legislador

Importante grupo de casos em que é aplicado o "apelo ao legislador" refere-se àquele em que há inadimplemento do dever constitucional implícito ou explícito de legislar (unerfüllter Gesetzgebungsauftrag). Nesses casos, via de regra o Tribunal declara a omissão legislativa "ainda constitucional", porém lembra ao legislador expressamente das suas obrigações constitucionais[59].

Deve-se observar que os textos constitucionais trazem em seu corpo determinadas diretrizes para o ordenamento jurídico que devem ser concretizadas pelo legislador ordinário. Em geral, não há prazo fixado para que o legislador cumpra tais deveres, mantendo-se a aplicação da regra inconstitucional ou deixando ao Judiciário a colmatação da lacuna jurídica por um período transitório[60]. Esse lapso, contudo, não pode se estender ao infinito. Nesse sentido, é emblemática a decisão do Bundesverfassungsgericht quanto aos filhos ilegítimos (Nichteheliche Kinder-Entscheidung)[61].

A Lei Fundamental, em seu art. 6º, V, dispõe que caberá à lei assegurar aos filhos havidos fora do casamento as mesmas condições para o seu desenvolvimento físico e psíquico, bem como para a sua colocação na sociedade, gozadas pelos filhos legítimos. Passados vinte anos da promulgação da Lei Fundamental, ainda não havia legislação nesse âmbito, não obstante o dever expresso de edição de regramento nesse sentido. Finalmente, em janeiro de 1969, o Tribunal entendeu que já se passara prazo razoável para que o Parlamento agisse, alertando-o que, caso não cumprisse o dever constitucional de legislar ao qual estava obrigado até o final daquela legislatura, a norma geral presente no art. 6º, V, da Lei Fundamental passaria aplicada diretamente pelos tribunais[62]. Pouco antes de expirar o prazo, o legislador regulamentou devidamente o tema[63].

Além de decorrer de previsão da própria Constituição, o dever de legislar pode também derivar do dever de proteção (Schutzpflicht) que impõe ao Estado a tarefa de proteger o cidadão ante a ameaça de agressão contra certos valores fundamentais por parte de terceiros[64]. Nesse diapasão, desenvolveu o Tribunal um "dever geral de adequação" (Nachbesserungsvorbehalt) – na tradução de Gilmar Mendes[65] – que, com apoio no dever constitucional de legislar, obriga o legislador o dever de aprimorar a legislação ante as alterações das circunstâncias de fato ainda que considerada adequada[66].

Assim, na decisão relativa à Lei do Censo (Volkszählungsgesetz)[67], de 1982, o Bundesverfassungsgericht declarou a constitucionalidade da referida lei, apontando, contudo, para a necessidade de elaboração de legislação complementar com vistas a aprimorar a organização e o procedimento de recenseamento[68]. A lei foi declarada constitucional, porém esta condição se manteria apenas se editadas as leis complementares exigidas pelo Tribunal.

1.2.3. "Apelo ao legislador" em razão de incerteza quanto à violação da Constituição

Por fim, deve-se mencionar a hipótese de "apelo ao legislador" por falta de evidência da ofensa à Constituição (Appellentscheidung aus Anlaß fehlender Evidenz des Verfassungsverstoßes)[69]. Apoiando-se na doutrina administrativa, o Tribunal, em algumas situações de relevantes conseqüências sociais, evita declarar a inconstitucionalidade de uma lei, embora presentes os pressupostos configuradores da violação constitucional, preferindo sustentar a sua "ainda constitucionalidade" e concomitantemente conclamando o legislador a fazer as alterações imprescindíveis à manutenção da compatibilidade da norma[70].

Para tanto, introduz-se certa subjetivação da ofensa constitucional (subjektivierung des Verfassungsverstößes), isto é, mostra-se necessário para a declaração de inconstitucionalidade que seja evidenciado ao legislador a situação de inconstitucionalidade. A partir de então, se o legislador nada fizer para modificar essa condição, cabe à Corte Constitucional declarar a inconstitucionalidade da norma. Há necessidade, pois, de uma conduta considerada reprovável por parte do legislador (schuldhaftiger Zögern). Presume-se que ele não teve condições de reconhecer a inconstitucionalidade de determinada norma, restando necessário trazer-lhe tais defeitos aos olhos pelo Tribunal, permanecendo a norma até esse momento na qualidade de (ainda) constitucional[71].

Além da decisão quanto à divisão dos distritos eleitorais[72], já referida supra, constitui exemplo significativo dessa hipótese de aplicação do "apelo ao legislador" a decisão sobre imposto sobre vendas (Umsatzsteuer-Entscheidung)[73]. Em 1951, o Parlamento alemão alterou a lei que tributava vendas (Umsatzsteuergesetz), definindo um sistema de tributação sobre todas as negociações aplicado de forma cumulativa[74]. Dessa forma, empresas que desenvolvessem mais de um estágio da produção de determinado bem (mehrstufige Unternehmen) seriam forçosamente beneficiadas em relação àquelas que atuassem em apenas uma fase da produção (einstufige Unternehmen). Para corrigir tal distorção da concorrência, o legislador dotou o Executivo de competência para isentar determinadas espécies de negociação.

Todavia, a Corte Constitucional considerou esse mecanismo inconstitucional, pois delegava poderes legislativos de forma demasiadamente genérica, violando o art. 80, período 1, sentença 2, da Lei Fundamental[75]. A partir de então, não foi mais possível dar equilíbrio ao sistema tributário, o qual passou a ofender os preceitos do direito da concorrência trazidos pelo texto constitucional.

O Bundesverfassungsgericht viu-se então diante de uma situação de relevância excepcional para a própria viabilidade do Estado, pois, caso declarasse a inconstitucionalidade já caracterizada da Lei de Tributação das Vendas, imporia ao Estado a falência, tendo em vista que o meio elaborado pelo legislador para evitar tal situação fora vetado pela decisão anterior do Tribunal. Por outro lado, a manutenção da vigência da referida lei resultaria em um prejuízo significativo à liberdade de concorrência por um período longo, uma vez que elaborar um novo sistema tributário é um processo bastante moroso[76].

As catastróficas conseqüências para o orçamento estatal acabaram por sensibilizar a Corte Constitucional, que também levou em consideração o fato de o legislador ter iniciado discussões para a alteração do sistema já após a primeira decisão do Tribunal sobre o tema. Para salvar a norma impugnada, a decisão baseou-se no componente subjetivo, consignando que o legislador estava tomando as providências para a eliminação em breve da ofensa à Constituição[77]. Deve-se considerar ainda que a distorção da concorrência não era absolutamente intolerável, segundo Ipsen[78].

Da mesma forma o Tribunal não vê como um comportamento reprovável do legislador, e, portanto, considerado incompatível com a Constituição, as hipóteses de falhas formais no processo legislativo, desde que não se trate de erros manifestos[79], devendo ser antes evidenciado ao legislador. Dessa forma, não é qualquer falha no âmbito do processo legislativo que leva à nulidade da lei, mas apenas o erro grosseiro. Embora a competência fosse da federação à época da promulgação da primeira lei de Hessen para ajustamento de remuneração (Erstes Hessisches Besoldungsanpassungsgesetz), a Corte Constitucional entendeu que não se tratava de erro manifesto, razão pela qual considerou constitucional a referida lei. Todavia a Corte referiu que a falha fora evidenciada, sendo que futuramente um erro dessa natureza constituiria elemento suficiente para declaração de nulidade de norma legal[80].

Essa decisão deixa clara a tendência de subjetivação da inconstitucionalidade, eis que a conduta reprovável por parte do legislador é colocada como pressuposto da declaração de inconstitucionalidade. Contanto que o legislador não tome conhecimento do defeito ocorrido no processo legislativo, não decorrem quaisquer conseqüências. Em casos posteriores, entretanto, tal falha não poderá ser utilizada pelo legislador para eximir-se da inconstitucionalidade, pois esta então já terá sido evidenciada[81].

1.3. Harmonização e cooperação entre poderes

O "apelo ao legislador" como técnica decisória construída pela jurisprudência do Bundesverfassungsgericht constitui importante instrumento para a moderação do controle de constitucionalidade, pois evita as conseqüências da declaração de inconstitucionalidade, com ou sem efeitos da nulidade, ao mesmo tempo em que sinaliza ao legislador quanto à necessidade de correção de determinada norma. Dessa forma, o Tribunal contém a sua própria atuação no ordenamento jurídico que pode ser mais danosa do que a manutenção da vigência da lei incompatível com o texto constitucional. Nesses casos, é fixado um prazo para a atuação do legislador, o qual serve exclusivamente para cientificar o legislador quanto à conduta futura da Corte, qual seja, a bastante provável declaração de inconstitucionalidade da norma, caso venha a ser novamente impugnada.

Veja-se que esse comportamento do Tribunal tem por fim maior dar a possibilidade ao legislador para que ele mesmo reforme o texto legal enquanto a violação constitucional é ainda tolerável ou não se concretizou totalmente. Concede-se prazo ao Parlamento para que decida como será eliminada a situação inconstitucional, ou evitada a vindoura inconstitucionalidade, e, por conseguinte, qual será a melhor forma de rearranjar o sistema jurídico. Afinal, é o legislador o legitimado para tomar as decisões fundamentais da sociedade e concretizar os ditames constitucionais, cabendo a fiscalização quanto ao efetivo cumprimento dessa tarefa à Corte Constitucional[82].

Através do "apelo ao legislador", portanto, o Tribunal não toma para si a competência do legislador, mas assegura a liberdade de conformação legislativa (gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit)[83]. A Corte Constitucional não tem competência para vincular a atuação legislativa, nem pretende tê-la ao apelar ao legislador, limitando-se apenas a informar sobre o processo de inconstitucionalização ou a condição já de inconstitucionalidade da norma, conclamando o legislador a agir antes que se afigure imprescindível afirmar de forma definitiva a inconstitucionalidade. Da mesma forma em que respeita a competência do Legislativo, o Tribunal sopesa as conseqüências sociais de suas decisões, principalmente tendo o vista o alto caráter político do seu papel de "guardião da Constituição" (Hüter der Verfassung), procurando facilitar a atividade do legislador e garantir a estabilidade do ordenamento[84].

Aliás, deve-se ressaltar que não é aceitável a qualquer Tribunal Constitucional encerrar-se em um sistema jurídico estritamente teórico e fechar os olhos quanto às possíveis conseqüências de suas decisões[85]. Não lhe cabe bradar "fiat iustitia pereat mundus". Como poder de Estado, é tarefa da Corte zelar pela manutenção da ordem constitucional, o que impõe aos seus membros uma maior carga de responsabilidade quanto às conseqüências de suas decisões em relação aos demais juízes. É atribuição do Tribunal agir de forma a conferir a maior efetividade ao texto constitucional possível, condição que exige a cooperação com os demais poderes institucionalizados.

Como afirma Gerontas, "o Tribunal encurta o intervalo entre jurisdição constitucional e poder legislativo e amplia e reforça a disposição de cooperação dos órgãos estatais para uma colaboração leal"[86]. O "apelo ao legislador" pelo Tribunal serve, pois, para eliminar a ofensa potencial ou já configurada à Constituição em colaboração com o legislador, antes que seus efeitos prejudiciais sejam sentidos pelo ordenamento jurídico. Também, com o intuito de facilitar a tarefa de concretizar a Constituição, o Bundesverfassungsgericht costuma oferecer ao Parlamento alternativas normativas, em geral genéricas, porém às vezes bastante concretas[87], as quais não são obrigatórias, mas servem de parâmetro ao legislador para evitar reformas inadequadas ou insuficientes. O Tribunal confere ao legislador a chance de ajustar a legislação como entender melhor, colaborando para a plena adequação do ordenamento.

Ao mesmo tempo em que lembra ao legislador o seu dever de concretização da Lei Fundamental, a Corte fortalece a legitimidade da jurisdição constitucional, uma vez que garante a observância das competências constitucionais na zona gris entre Direito e política[88]. Bem resume a questão Gerontas, o qual descreve o "apelo ao legislador" como "chamado ao legislador para a eliminação cooperativa de falhas [do ordenamento jurídico]"[89].

1.4.Vinculatividade do "apelo ao legislador"

Cumpre referir que a técnica do "apelo ao legislador" não se encontra disciplinada em legislação específica ou na Lei Fundamental, sendo produto da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht. Por conseguinte, seus efeitos não foram ainda objeto de lei. Dessa forma, as considerações do Tribunal sobre a inconstitucionalidade potencial, ou já concretizada, da norma que caracterizam o "apelo ao legislador" não são abrangidas pela coisa julgada (Rechtskraft) ou dotadas de força de lei (Gesetzeskraft), restringido-se apenas à tarefa informal de alertar o legislador quanto à condição defeituosa em que a norma impugnada se encontra[90].

Em que pese as decisões do Tribunal, em seus dispositivos, fazerem referência aos seus fundamentos, estes não são considerados como parte vinculante da decisão[91]. Mesmo que o "apelo ao legislador" se encontre na parte dispositiva, não lhe é emprestada obrigatoriedade jurídica, pois o seu conteúdo não é previsto em lei[92]. Os efeitos vinculantes das decisões do Tribunal referidos pelo § 31, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht compreendem exclusivamente os conteúdos estabelecidos nesse diploma legal.

A vinculatividade da Appellentscheidung não tem, portanto, natureza legal, ela deriva da intenção demonstrada pelo Tribunal em sua conduta futura quanto à norma impugnada. De um ponto de vista estritamente legal, a decisão que apela ao legislador contém os mesmos efeitos da rejeição da inconstitucionalidade. Entretanto, na ausência de alteração legislativa, o legislador está ciente de que o Tribunal muito provavelmente declarará a inconstitucionalidade da lei[93].

Tal declaração de inconstitucionalidade, todavia, dar-se-á tão somente se houver nova provocação do Tribunal. Ainda que o lapso para que as providências exigidas tenham se expirado, não está autorizada a Corte a afirmar a inconstitucionalidade da lei de forma automática. É necessária nova provocação[94], que não necessariamente resultará em rejeição da constitucionalidade da norma impugnada[95], permanecendo hígida a sua validade até a prolação de nova decisão. Não cabe ao Tribunal, portanto, reanalisar de ofício a questão, mesmo após decorrido o prazo previsto para a efetivação das alterações[96], não sendo compatível com o ordenamento jurídico uma "decisão final provisória" ou "submetida à condição suspensiva" [97].

1.5. Considerações críticas da doutrina alemã

Não é unânime na doutrina alemã a aprovação ao "apelo ao legislador". Enquanto parte da doutrina, assim como membros do Bundesverfassungsgericht, descrevem a Appellentscheidung como técnica "igualmente pragmática e processualmente econômica" e como método ideal para impor o respeito à Constituição ao mesmo tempo em que suscita no legislador a percepção de seus deveres institucionais, outros criticam-na fortemente[98].

O primeiro óbice que lhe é colocado refere-se à falta de fundamento legal. Como já mencionado, não há no direito positivado regulação do "apelo ao legislador". Até 1970, quando incluída a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem os efeitos da nulidade, ou declaração de mera incompatibilidade, o ordenamento alemão tratava apenas das hipóteses de declaração de inconstitucionalidade. A partir de então, não foi adicionada qualquer outra variante decisória ao texto legal. Contudo, pode-se enquadrar o "apelo ao legislador" como caso de declaração de constitucionalidade, tendo em vista os efeitos jurídicos que formalmente gera[99].

Outra objeção que lhe é oposta diz respeito ao uso de decisões judiciais para compensação do déficit no processo de decisão parlamentar[100]. Tem-se percebido uma freqüência maior de situações em que o legislador simplesmente deixa de legislar sobre temas relevantes, o que demonstra certa tendência do Parlamento de abrir mão de suas obrigações. Isto se deve, principalmente, a pressão de grupos sociais com interesses conflitantes, preferindo o legislador manter-se inerte a se indispor com algum dos lados em litígio. Atente-se, entretanto, que o "apelo ao legislador" visa justamente a "autoconter" a atuação do Tribunal, limitando-se a alertar o legislador, mesmo nas hipóteses de inadimplemento do dever de legislar, quanto à sua obrigação de tomar providências perante situações de inconstitucionalidade iminente ou já configurada.

Essa forma de atuação do Bundesverfassungsgericht também é alvo de críticas da doutrina por usurpação de competências do legislador na medida em que, ao apontar ao legislador a ofensa potencial ou concretizada à Constituição, a Corte oferece alternativas para a reforma da legislação, ultrapassando os limites de sua competência. Nesse sentido, ao apresentar opções normativas, o Tribunal estaria tomando para si parte da função de concretização legislativa, eis que o legislador, visando a evitar impugnações futuras da lei, seguiria sem refletir alguma das proposições oferecidas pela Corte. Nesse contexto, o Tribunal estaria elaborando a legislação, não apenas aplicando-a[101].

Tal objeção deve ser ponderada pelo Tribunal ao decidir, uma vez que não configura intromissão em competência alheia suscitar os pontos inconstitucionais do texto legal nem apontar rumos que devem ser seguidos pelo legislador para a concretização da Lei Fundamental. É questionável, entretanto, que a Corte especifique o texto legal que entende cabível ou estabeleça detalhes da norma a ser editada[102], nada impede, contudo, que a Corte faça apontamentos sobre a configuração que a norma substitutiva deverá tomar, da mesma forma como o faz quando indica as razões que a levaram a declarar determinado ato normativo nulo ou incompatível com a Constituição[103].

Critica-se ainda o "apelo ao legislador" pela limitada capacidade da Corte Constitucional em fazer prognósticos sobre a constitucionalidade futura das leis, bem como pela sua falta de competência para assim proceder[104]. Deve-se reconhecer que o Tribunal não tem condições de especificar o exato momento em que uma norma deixa de ser compatível com a Constituição para se tornar inconstitucional.

Essas objeções, embora mereçam reflexão, são oriundas em grande medida da maneira pragmática adotada pelo Bundesverfassungsgericht ao decidir. Nos termos de Ipsen, "em face do proceder pragmático do Tribunal não há, contudo, uma adequada dogmática das conseqüências jurídicas"[105]. Nessa mesma linha, esse ilustre doutrinador refere que "a prática do Tribunal pode ser descrita apenas como pragmática, flexível e adogmática"[106], o que leva a uma perigosa ausência de uniformidade nas decisões da Corte e mesmo à perda de legitimidade da jurisdição constitucional, tendo em vista que o comportamento dos tribunais deve criar condições para a previsibilidade e segurança das suas futuras decisões.

Em que pese os benefícios evidentes da aplicação da técnica do "apelo ao legislador", a qual já ensejou importantes reformas legislativas, como no caso da equiparação dos filhos ilegítimos e na pensão pela morte de cônjuge do sexo feminino, é imprescindível que sejam feitas as devidas reservas. A sua aplicação sem critério, ao invés de fortalecer a divisão dos poderes constitucionais e a legitimidade da jurisdição constitucional, pode acabar tendo o efeito inverso[107]. Ademais, em face da inexistência de estudos doutrinários exaustivos sobre o tema, fazem-se necessários cuidados adicionais ao aplicá-la.

Dessa forma, embora não seja aceitável conceber uma ilimitada atuação jurisdicional em nome da "força normativa da Constituição"[108], também se afigura inadmissível que um entendimento dinâmico do texto constitucional seja bloqueado permanentemente com vistas à estabilidade do ordenamento[109]. Cabe à Corte Constitucional, através do juízo de ponderação, definir a solução mais adequada para o caso concreto.

Rafael de Souza Medeiros

Doutorando em Direito Tributário (Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Alemanha). Mestre em Direito Tributário e Teoria do Direito (UFRGS). Especialista em Direito Tributário Empresarial (FGV). Graduado, com láurea acadêmica, em Ciências Jurídicas e Sociais (UFRGS). Professor-convidado (Dozent) na graduação da Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Associado do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT) e da Steuerrechtswissenschaftliche Vereinigung Heidelberg e.V. (StRWV). Autor do livro "Responsabilidade Tributária de Grupo Econômico" e de artigos em periódicos de circulação nacional. Advogado em Porto Alegre-RS.

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[1] MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha". 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 253.

[2] GERONTAS, Apostolo. "Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der Funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit". DVBl, 1982, p. 488.

[3] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt". Baden-Baden: Nomos, 1980, p. 141.

[4]BRÜNNECK, Wiltraut Rupp-v. "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren" in: Theo Rittersprach/Willi Giger. Festschrift für Gebhard Müller zum 70. Geburstag. Tübingen, 1970, p. 355.

[5] MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 296.

[6] BverfGE 4, 157.

[7] SCHLAICH, Klaus et KORIOTH, Stefan. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen". 7ª edição, München: C. H. Beck, 2007, p. 242. Cabe ainda referir as considerações de MENDES sobre essa decisão, na qual, segundo o autor, "formulou a Corte Constitucional a chamada 'Teoria da Aproximação' (Annäherungslehre), que recomenda ao Tribunal abster-se de pronunciar a inconstitucionalidade nos casos em que se reconheça estar o legislador empreendendo esforços para superar, gradualmente, o estado de inconstitucionalidade" (Jurisdição Constitucional, p. 296, nota 274). No mesmo sentido, GERONTAS ("Die Appellentscheidung..." . p. 489).

[8] SCHLAICH, "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 241.

[9] SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 241.

[10] GUSY, Christoph. "Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht". Berlin: Duncker und Humboldt, 1982, p. 205.

[11] GUSY, Christoph. "Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht", p. 209.

[12] GUSY, Christoph. "Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht", p. 213.

[13] MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 297.

[14] MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 268/269 (grifos no original).

[15] ÁVILA, Humberto. "Sistema Constitucional Tributário". São Paulo: Saraiva, 2004, p. 461.

[16] ÁVILA, Humberto. "Sistema Constitucional Tributário", p. 462.

[17] CANOTILHO, J. J. Gomes. "Direito Constitucional e Teoria da Constituição". 7ª ed., Coimbra (Portugal): Edições Almedina, 2003, p. 958.

[18] BVerfGE 55, 100, 110.

[19] Sobre o tema, GERONTAS "Die Appellentscheidung...", p. 488. Ver também Heußner. "Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung". NJW, 1982, p. 258.

[20] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 133.

[21] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts". Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 99.

[22] SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 241.

[23] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 110.

[24] GERONTAS, Apostolo. "Die Appellentscheidung...", p. 486. Wiltraut Rupp-v. Brünneck acolhe entendimento semelhante sobre os casos em que é aplicada a Appellentscheidung ("Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren", p. 375).

[25] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 306.

[26] ÁVILA, Humberto. "Sistema Constitucional Tributário", p. 461.

[27] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 109.

[28] Sobre o "dever de aprimoramento", cf. SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 238 e 243.

[29] BVerfGE 56, 54 e 65, 1.

[30] BVerfGE 87, 348 (358).

[31] BVerfGE 65,1 (59 ss). Cf. SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1204; YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 115 ss.

[32] A decisão BVerfGE 85, 80 (93) usa a expressão "prazo razoável", enquanto que a BVerfGE 39, 169 (195) fixa como prazo o final da legislatura seguinte.

[33] BVerfGE 78, 249.

[34] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 117.

[35] BVerfGE 17,1, de 1963 e BVerfGE 39, 169, de 1974.

[36] SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 243; MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 299.

[37] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 104.

[38] Sobre a diferenciação das hipóteses de cabimento da declaração de mera incompatibilidade e do "apelo ao legislador", conferir Wiltraut Rupp-v. Brünneck. "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren", p. 375.

43 IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 138/139. No mesmo sentido, YANG. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 103.

[40] HEUßNER, Hermann. "Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung", p. 257.

[41] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit",p. 138.

[42] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 138.

[43] BVerfGE 16, 130.

[44] SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 242.

[45] BRÜNNECK, Wiltraut Rupp-v. "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren", p. 372.

[46] BVerfGE 16, 130 (142).

[47] Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes, de 14 de fevereiro de 1964.

[48] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 138.

[49] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 297; SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1201. Ipsen, por outro lado, divide as hipóteses de aplicação do apelo ao legislador em quatro, separando os casos de mudanças da realidade daqueles referentes à modificação da interpretação constitucional. Todavia, em razão de decisões em que há confusão de elementos fáticos e jurídicos, como na decisão sobre pensão previdenciária por morte de cônjuge do sexo feminino (BVerfGE 17,1), preferiu-se mantê-las agrupadas em um único grupo.

[50] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 133.

[51] BVerfGE 16, 130.

[52] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 134.

[53] BVerfGE 16, 130 (142).

[54] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 136/137.

[55] BVerfGE 33,1.

[56] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 137.

[57] BVerfGE 33,1 (13).

[58] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 301.

[59] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1202; MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 301; YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 142.

[60] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 135.

[61] BVerfGE 25, 167.

[62] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 143.

[63] Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder, de 19 de agosto de 1969.

[64] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 301.

[65] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 302.

[66] SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 243.

[67] BVerfGE, 65, 1.

[68] SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 243.

[69] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1202.

[70] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1202.

[71] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 139.

[72] BVerfGE 16, 130.

[73] BVerfGE 21,12.

[74] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 139; YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 151.

[75] BVerfGE 7, 282.

[76] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 139.

[77] BVerfGE 21, 12 (42).

[78] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 139.

[79] Como afirma IPSEN, "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 140.

[80] BVerfGE 34, 9 (26).

[81] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 141.

[82] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 291.

[83] GERONTAS, Apostolo. "Die Appellentscheidung...", p. 486.

[84] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1206.

[85] BRÜNNECK, Wiltraut Rupp-v. "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren", p. 365.

[86] GERONTAS, Apostolo. "Die Appellentscheidung...", p. 487.

[87] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 293.

[88] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1206.

[89] GERONTAS, Apostolo. "Die Appellentscheidung...", p. 486.

[90] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 307.

[91] GUSY, Christoph. "Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht", p. 209.

[92] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 308; YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 246; BVerfGE 53, 257; 65,1.

[93] YANG, Tzu-Hui. "Die Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 258.

[94] Art. 93 da Lei Fundamental e § 23 da Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal.

[95] Comparar com SCHLAICH, Klaus. "Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 245.

[96] MENDES, Gilmar, "Jurisdição Constitucional", p. 309.

[97] MOENCH, Christoph. „Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle". Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1977, p. 187.

[98] BRÜNNECK, Wiltraut Rupp-v. "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren", p. 360; SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1203; MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 305.

[99] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1204.

[100] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1204; MENDES, Gilmar. "Jurisdição Constitucional", p. 305.

[101] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1204.

[102] Ilustrativo mostra-se o exemplo trazido por SCHLAICH sobre as "decisões quanto à unicidade de avaliação" (Einheitswertbeschlüsse, BVerfGE 93, 121 e 165), nas quais o Tribunal declarou incompatível com a Constituição o imposto sobre herança (e, em conseqüência, a lei sobre impostos patrimoniais), sem declará-lo nulo, em razão da desigualdade extrema da tributação de imóveis e de outros bens. Foi concedido prazo ao legislador para efetivar as reformas. Nessas decisões, o Tribunal fez diversas considerações supérfluas para uma nova conformação da legislação, o que deu azo a discussões na doutrina e na jurisprudência sobre a sua intenção, isto é, se tais considerações do Tribunal eram vinculativas ou se se tratavam de meras opiniões, o que acabou por prejudicar a atuação do Legislador na implementação das reformas e gerou forte insegurança jurídica ("Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen", p. 244/245)

[103] BRÜNNECK, Wiltraut Rupp-v. "Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren", p. 366.

[104] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p., 1205.

[105] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 141.

[106] IPSEN, Jörn. "Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit", p. 142.

[107] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1202.

[108] HESSE, Konrad. "A Força Normativa da Constituição" (Tradutor: Gilmar Ferreira Mendes). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 15.

[109] SCHULTE, Martin. "Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts", p. 1203.

 

MEDEIROS, Rafael de Souza. O apelo ao legislador e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro (I). Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 21, nº 1559, 05 de novembro de 2021. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/colunistas/listagem-de-artigos-colunistas-por-periodo/478-rafael-souza-medeiros/8824-o-apelo-ao-legislador-e-o-controle-de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro-i

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Categoria: Rafael Souza Medeiros

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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