Pode ser herdeira testementária a 25ª esposa?

No Texas, MS formula a Míster Premack a seguinte consulta: Meu pai casou pelo menos 25 vezes (com algumas, mais de uma vez). Ele está casado com a presente esposa há cerca de 4 anos. Ela e eu não nos damos muito bem. Agora ele está com câncer e ela me diz para esperar o pior, e é mais pessimista do que os médicos. Penso que é por causa do dinheiro, pois ele vale cerca de 2 milhões de dólares. Ouvi, de fonte confiável, que ele fez novo testamento, deixando tudo para ela e para os filhos dela. Para mim, nada! É difícil de aceitar, já que sou seu único filho. Não me parece que seja o momento de fazer perguntas a ele. Por isso, pergunto ao senhor: se ele morrer, é possível que ela fique com tudo? Se eu impugnar o testameno, não vejo como algum juiz possa reconhecer-lhe qualquer direito, pois ela terá sido apenas uma de suas tantas esposas.
Míster Premack responde: Se teu pai não tivesse feito testamento algum, a lei do Texas faria de ti seu herdeiro. Mas ele tem o direito absoluto de nomear seus herdeiros, e se ele te preterir, em favor de sua 25ª esposa, estará atuando na esfera de seus direitos. Ele não tem a obrigação de te nomear herdeiro. Pode deixar tudo para sua 25ª esposa, e não tens o direito de exigir que te inclua. Múltiplos casamentos não constituem fundamento para a impugnação de testamento. Ainda que se trate do 25o matrimônio, é ele tão vinculativo quanto o primeiro, ou o 17º. Eles já estão casados há quatro anos. Não se trata, pois, de simples capricho, e deves tratá-la seriamente, assim como o casamento dos dois. As obrigações legais de teu pai para contigo cessaram quando completaste 18 anos; as dele, para com ela, iniciaram quando contraíram matrimônio. Ele tem o direito de fazê-la sua única herdeira. (http://www.premack.com/columns/2000/2000-10-27.htm).
A diferença, em relação ao direito brasileiro, é que, neste, o testador teria de respeitar a legítima (Cód. Civil, art. 1.721). O pai não poderia deixar para a 25a esposa mais do que a metade de seus bens. A outra metade transmitir-se-ia, de direito, ao filho único.

Artigos Nov 2000

LIMITES PARA AS ATIVIVIDADES NOCIVAS DA IMPRENSA

"Brasília - DF (MJ) – O ministro da Justiça, José Gregori, encaminhou nesta terça-feira (24.10.00) ao procurador-geral de Justiça de São Paulo, José Geraldo Brito Filomeno, documento em que manifesta indignação diante das cenas de tortura a uma criança veiculadas pelo "Programa do Ratinho", do Sistema Brasileiro de Televisão (SBT), na segunda-feira (23.10). O ministro se mostrou preocupado não só pela violência das imagens, em flagrante desrespeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), como também pelo fato desse material, parte de um inquérito policial, ser exibido deliberadamente pelo SBT. Por meio da denúncia ao Ministério Público, José Gregori espera que o SBT seja proibido de exibir novas cenas das fitas que documentam as sessões de tortura e sevícia. O ministro também quer que se verifique a possibilidade de se instaurar processo administrativo para apurar se a exibição da fita é caracterizada como infração ao Estatuto da Criança e do Adolescente. O ministro solicitou ao Ministério Público do Paraná e à Polícia Federal que apurem responsabilidades na divulgação das fitas" (http://www.mj.gov.br/, 27.10.00).
A liberdade de imprensa é objeto de constante pregação dos órgãos de imprensa, que formam a opinião pública que, em círculo vicioso, apoia a liberdade de imprensa. Mas, como nada é absoluto, há que se reconhecer a necessidade de estabelecer limites também para essa liberdade. A banalização da violência, na televisão, forma/deforma a consciência das crianças e adolescentes. Mas não se atreve o governo a propor qualquer regulamentação. O que propõe, no Plano Nacional da Segurança Pública, são negociações, com vistas à auto-regulamentação da matéria, pelas próprias empresas interessadas em não se submeter a regulamentação alguma. Hipocritamente afirma-se que cada pai pode controlar a TV, desligando-a, como se a formação de mentes voltadas para a violência fosse matéria privada, que devesse ser deixada à discrição de cada família.

Artigos Nov 2000

O PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA E A PARCIMÔNIA NO ARBITRAMENTO DA VERBA HONORÁRIA

Ramon G. von Berg
Desembargador aposentado e advogado

Quando ainda integrante do já saudoso Tribunal de Alçada, submeti-me, eu que era egresso do quinto constitucional, e, portanto, mais afeito à advocacia, à ingente tarefa de propiciar aos meus abnegados pares elementos que lhes propiciassem uma sólida base para o arbitramento da verba honorária, relativa à sucumbência, imposta ao vencido em cada feito examinado.
Discutíamos, por exemplo, muitas vezes, o valor de uma singela quota de despesas condominiais. Era necessário, aí, estabelecer um piso mínimo, a fim de que a nobre atividade do profissional do direito, não sofresse aviltamento decorrente do dever de ofício, no sentido de ajuizar causas que, ao menos economicamente, não eram importantes, devido ao seu inexpressivo valor.
Lembro de que, certa ocasião, examinamos um recurso oriundo de uma ação onde a verba honorária havia sido arbitrada em - pasmem - meia OTN, exatamente pela irresignação no nobre Magistrado de primeiro grau, por ter sido compelido a examinar uma demanda judicial de valor tão irrisório. A questão estava em distinguir entre a opção que se colocava ao procurador do credor: se ajuízas, te desgastas e perdes teu precioso tempo; se não ajuízas perdes o cliente, e, se este não encontrar outro profissional que o faça, perde seu dinheiro, e o devedor se locupleta.
Ao meu sentir, o ato de deixar de cobrar a dívida simplesmente porque era pequena implicaria em verdadeiro incentivo ao calote. Assim, em que pese sentir um certo clima de irritação por parte dos operosos Juízes, que, por certo, tinham questões muito mais importantes para se preocupar, também havia essa, de acabar por premiar o inadimplente, pelo só fato de tratar-se de débito de pouca monta. Logo, não seria cabível sancionar o advogado com honorários por demais mesquinhos, apenas e tão somente para desencorajar o ajuizamento de tais questiúnculas desimportantes.
A 5a. Câmara Cível acabou por adotar um balizamento mínimo, no tocante à sucumbência, em casos tais, ou seja, por menor que fosse a expressão monetária da causa, jamais o advogado do vencedor seria aquinhoado com menos do que três URHs, o que resultou de longo, exaustivo e minucioso confronto com honorários cobrados por profissionais liberais de outras áreas, e o tempo e a dedicação exigidos do profissional do direito.
Pois bem, os tempos mudaram, e, a pretexto de fazer economia para o vencido em pleitos judiciais (e o vencido, na mor parte das vezes é o Poder Público), passou-se a arbitrar com certa mesquinhez a verba honorária.
Esse movimento parece ter iniciado quando se passou a ter uma certa comiseração pela precária situação em que se encontram algumas instituições públicas, como é o IPERGS, a quem tem sido carreados escassos recursos por parte do Executivo estadual, e a quem tem sido impostas, por outro lado, pesadas condenações judiciais, decorrentes de longa recalcitrância em reconhecer o direito de pensionistas. Assim, como a estas não pode ser negado o direito (que, aliás, o TJRS só passou a reconhecer depois de cristalizada a jurisprudência no Pretório Excelso...), economiza-se em seu favor condenando-o a pagar apenas 5% a título de honorários da sucumbência.
Aliás, em desapropriações também algumas Câmaras vem arbitrando a verba honorária em favor do procurador do expropriado em percentual ao redor dos 8%.
Tudo isso está a indicar que a jurisprudência vem adotando nítida posição protecionista do vencido, e, por óbvio, em detrimento do vencedor, que, exatamente por ocupar a posição de vencedor, não foi quem deu causa à demanda posta em Juízo.
Na realidade, penso que uma posição mais salutar seria a inversa.
Com efeito, se os pretórios judiciais estão atulhados por processos que, na sua maior parte, são decorrentes, exatamente, do descumprimento da lei por parte de órgãos públicos, a eles - e só a eles - deveriam ser carreados os ônus desse procedimento. Aliás, vou mais longe: se fossem debitados a quem deu causa, certamente que, em pouquíssimo tempo, juízes e Tribunais teriam diminuídas as suas pilhas, e os contribuintes não teriam mais que estressar-se no aguardo de decisões nem sempre céleres.
Por isso, parece mais apropriado que a verba honorária, sempre que houver injustificada resistência a direito cristalino, deveria ser arbitrada com menos mesquinhez.

Artigos Nov 2000

EM NOME DA SEGURANÇA JURÍDICA: A QUESTÃO DO PREPARO DA APELAÇÃO

Ramon G. von Berg
Desembargador aposentado e advogado

Há algumas décadas vinha-se discutindo a questão da simplificação do preparo da apelação, ou, melhor ainda, da possibilidade de efetuá-lo simultaneamente à protocolização do recurso. Assim, o legislador houve por bem em introduzir, através da nova redação do art. 511 da lei instrumental civil, dispositivo que determina que o preparo será comprovado no ato da interposição da apelação.
Pois bem, em vista dessa nova sistemática legal, passaram os Tribunais a enfrentar dois problemas:
a) poderia ser o recurso interposto antes do término do prazo e o preparo efetuado até o seu termo final?
b) se, protocolizado o recurso no prazo, porém após o encerramento do expediente bancário, poderia o recorrente efetuar o preparo no primeiro dia útil subsequente?
No tocante à primeira das questões, pacificou-se a jurisprudência com o acolhimento da tese da preclusão consumativa, ou seja, manifestada, de forma inequívoca, a intenção de recorrer, cumpriria ao interessado comprovar, desde logo, o recolhimento do preparo. Logo, a apelação teria restado deserta.
Quanto ao segundo ponto, com escassas vozes em contrário (Des. Adroaldo Furtado Fabrício, Moacir Adiers e o subscritor deste), o colendo II Grupo Cível do TJRS vinha rechaçando sistematicamente a pretensão, a pretexto de que, na real verdade, o apelante não teria à sua disposição apenas e tão somente aquele derradeiro dia, mas sim todos os primeiros quinze dias antecedentes. Era, realmente, um argumento de peso. Todavia, revelou-se que se constituía num sofisma, como se verá.
Com efeito, o que hoje acontece em Comarcas como a da Capital do Estado, é que a Contadoria do Foro - composta de funcionários altamente competentes e especializados - está instruída e aparelhada para somente disponibilizar as guias para o preparo se e quando provada a protocolização da apelação. Ora, isso significa que, na real verdade, o apelante tem, à sua disposição, para o preparo, somente aquele - e nenhum dia mais - em que for levada a protocolo a apelação.
Isso, por si só, já seria suficiente para derruir a tese de que o apelante teria quinze dias a seu dispor para efetuar o preparo.
Mas há mais, e isso parece ser pior, bem pior. É que, em termos processuais, como prazos e recurso, há que se assegurar, ao usuário do sistema, inteira segurança jurídica.
Ora, qual a segurança que é garantida àquele que, interessado na interposição do recurso, dirige-se à Contadoria e, aí, vê emitida uma conta de custas, mais três diferentes guias de recolhimento, e, após proceder ao seu pagamento no estabelecimento bancário, efetua a sua entrega ao funcionário do balcão do Cartório onde também é protocolizada a apelação?
Por óbvio que, quando se lida com montanhas de processos como na Comarca de uma grande Capital, não há segurança alguma na simples entrega desses pequenos pedaços de papel a um funcionário, por mais preparado e responsável que seja.
Ora, o simples extravio, ou sua juntada em outro processo implica, para o recorrente, na decretação da deserção do seu apelo. E não se pensou ainda na instituição de um protocolo de recebimento desses "penduricalhos" do recurso, que, aliás, numa fórmula mais moderna, sequer deveria estar sujeito a novo pagamento de custas.
Logo, inexiste - na atual sistemática - a indispensável segurança que deve ser assegurada ao usuário do sistema.
A solução desse inquietante problema, que angustia, preocupa e leva a autêntico estresse a grande maioria dos operadores do direito, sempre que são compelidos a interpor apelação, se constitui numa resposta que os usuários estão a aguardar.

Artigos Nov 2000

Ação contra escaravelhos

No ano de 1587, os habitantes do povoado de Saint Julien, na França, propuseram ação contra uma colônia de escaravelhos, perante o juiz episcopal. Pediram que eles fossem expulsos dos vinhedos, aos quais vinham causando consideráveis danos, por meio de excomunhão ou por qualquer outro modo que fosse eficaz. Os réus foram citados, nomeou-se-lhes curador, defenderam-se e foram condenados ao extermínio.
Segundo Vito Solla (Presidente do Círculo de Creativos de Venezuela e Consultor Creativo Independiente - http://www.latinworld.com/magazine/derechosvito.html), esse foi o primeiro caso - de que se tem notícia - de vínculo jurídico com seres do mundo animal. Muitos outros sucederam. Árvores, animais, rios e montanhas tiveram de ir a juízo para defender seu direito à existência e sua permanência contra a abusiva intromissão do homem em seus espaços.
Histórias como essa, contos de um passado que parecia definitivamente sepultado, tendem a ressurgir, com o movimento conservacionista. Sustenta-se que a terra e os seres que nela vivem são algo mais do que objeto de direitos do homem, mais do que simples coisas suscetíveis de apropriação e exploração. Têm direito próprio de existir. São sujeitos de direitos a que correspondem obrigações do homem, que vive no mundo, sem ser dono do mundo.
Assim, o movimento da "Ecologia Profunda" busca devolver aos seres não humanos seu estamento, seu direito, sua majestade e sua posição de vital importância na sustentação do único planeta vivo que conhecemos no universo.

Artigos Nov 2000

Assentamentos de reforma agrária podem ter licenciamento ambiental simplificado

Por maioria, o Plenário, em sessão virtual, concluiu que a simplificação busca tornar o processo de licenciamento mais eficiente, atendendo, assim, à função socioambiental da propriedade.

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional a Resolução 458/2013 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), que estabelece procedimentos simplificados para licenciamento ambiental em assentamentos de reforma agrária. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em 21/9, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5547.

Na ação, a Procuradoria-Geral da República (PGR) sustentava violação ao ordenamento constitucional ambiental e ao dever da União e dos demais entes federados de proteção do ambiente. Segundo a PGR, ao fragmentar o licenciamento ambiental para os assentamentos e determinar, como regra, a realização do procedimento de modo simplificado, a resolução afrontou ainda os princípios constitucionais da vedação ao retrocesso ambiental, da proibição à proteção deficiente e da exigência de estudo de impacto ambiental para atividades potencialmente poluidoras.

Função socioambiental da propriedade

O Plenário seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin. A seu ver, a simplificação busca afastar a redundância de estudos e tornar o processo de licenciamento mais eficiente, atendendo, assim, à função socioambiental da propriedade.

Fachin apontou que, diante das características da maioria dos assentamentos, a exigência irrestrita burocratiza e atrasa a sua implantação e dificulta a concretização da finalidade social da terra. O ministro frisou que o licenciamento pressupõe algumas etapas, que podem incluir, conforme o caso, o estudo prévio para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de degradação do meio ambiente.

Especificidades

Segundo o relator, é equivocado equiparar a criação de um projeto de assentamento a um empreendimento ou atividade poluidora ou potencialmente poluidora, desconsiderando as especificidades que envolvem a sua criação no âmbito da política de reforma agrária. Esse motivo levou o Conama, em diálogo com o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), a editar sucessivas resoluções para ajustar o procedimento. "Não há aí qualquer retrocesso, encontrando-se devidamente justificadas as razões que levaram à edição da norma", afirmou. "Simplificar não é necessariamente vulnerar, mas conformar a técnica de proteção à finalidade socioambiental, atendendo, ademais, ao princípio da eficiência".

Baixo impacto ambiental

De acordo com o relator, a resolução define como assentamento o conjunto de atividades e empreendimentos planejados e desenvolvidos em área destinada à reforma agrária, de modo a promover a justiça social e o cumprimento da função social da propriedade. Na sua avaliação, essas características, aliadas à função de reordenamento agrário para fins de desconcentração fundiária destinadas à agricultura familiar, indicam baixo impacto ambiental.

Fachin destacou, ainda, que a norma prevê, como regra, o licenciamento ambiental simplificado para os empreendimentos de infraestrutura e as atividades agrossilvipastoris, mas ressalva que, caso o órgão ambiental competente identifique potencial impacto ambiental, deverá exigir o procedimento ordinário. "Deve-se compreender, portanto, o projeto de assentamento não como empreendimento em si potencialmente poluidor. Caberá aos órgãos de fiscalização e ao Ministério Público, concretamente, fiscalizar eventual vulneração do meio ambiente", concluiu.

RP/AS//CF

Processo relacionado: ADI 5547

Artigos Set 2000

Mandado de segurança coletivo:desenvolvimento processual e consequências

No dia 18.9.00, na Faculdade de Direito da UFRGS, Hermes Zanetti Júnior obteve o título de Mestre, defendendo a dissertação intitulada "Mandado de segurança coletivo: desenvolvimento processual e consequências". A banca examinadora, constituída pelos Professores José Rogério Cruz e Tucci (USP), Rui Portanova (UFRGS) e José Maria Rosa Tesheiner (PUCRS), atribuiu-lhe o conceito "A". Foi seu orientador o Professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.

Aqui as principais conclusões do novo Mestre. 


Mandado de segurança coletivo:desenvolvimento processual e consequências
Hermes Zanetti Júnior

Conclusões principais
1 - O mandado de segurança é instrumento processual para o controle do Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário) pela revisão judicial - judicial review - da legitimidade, legalidade e razoabilidade dos seus atos.
2 - O mandado de segurança coletivo é espécie de mandado de segurança.
4- Entende-se por "ações coletivas" as ações que nascem da afirmação de lesão ou ameaça de lesão a direitos coletivos lato sensu. (...) é característico das ações coletivas, além da proteção de direitos coletivos lato sensu, a legitimação ad causam e a extensão subjetiva da coisa julgada diversa do processo civil entre "partes individuais".
A mudança de paradigma no processo das ações coletivas frente ao processo tradicional, ocorre justamente quanto à legitimação ativa e à coisa julgada.
6- A edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/90) criou um sistema nacional processual para ações coletivas no Tít. III, do CDC, um verdadeiro "Código de Processo Civil Coletivo", pela interpretação consentânea dos arts. 90 e 117. A esse sistema se adapta, onde não houver incompatibilidade com dispositivo constitucional e com a LMS, o mandado de segurança coletivo.
7- O mandado de segurança coletivo é instrumento para tutela de direitos difusos, coletivos stricto sensu (propriamente ditos) e individuais homogêneos, ou seja, direitos coletivos lato sensu.
8- O mandado de segurança é gênero do qual o coletivo se distingue, como espécie, por ser ação de natureza coletiva e ter legitimidade ativa expressa em lei.
10 - Sua "eficácia potenciada" decorre como garantia processual: a) de sua inserção no texto da Constituição; b) da sumariedade do rito (vinculada a idéia de direito líquido e certo); e, c) da prestação jurisdicional específica.
11 - Os pressupostos para impetração do mandado de segurança coletivo são os mesmos "direito líquido e certo", ilegalidade ou abuso de poder, e ato de autoridade, exigidos para o mandado de segurança individual.
12 - (...) não se pode afastar o cabimento de mandado de segurança para proteção de ilegalidade ou abuso de poder cometido contra direito difuso desde que suficiente a prova da ilegalidade.
13 - A legitimação em mandado de segurança coletivo veio suprir uma lacuna na proteção dos direitos coletivos lato sensu há muito existente no ordenamento jurídico nacional. Não se trata de representação processual. A entidade legitimada age em nome próprio para defesa de direito de outrem, ou seja, em substituição processual, não necessitando de nenhuma autorização para tanto.
15 - A legitimação ativa por substituição processual de que trata o inc. LXX é exclusiva, autônoma, concorrente e disjuntiva. O rol de legitimados apresenta-se exaustivo, não sendo viável a interposição de mandado de segurança coletivo nem mesmo pelo Ministério Público, defensor por excelência dos direito coletivos. Nada impede, contudo, que o rol de legitimados venha a ser ampliado por norma reguladora do instituto, aí incluindo-se o MP.
16 - (...) A legitimação extraordinária pode decorrer de lei, como ocorre no mandado de segurança coletivo, sem necessidade de um vínculo jurídico ou "relação de pertinência" entre o direito tutelado e as finalidades das entidades legitimadas.
18 - As tentativas de entender a legitimação em mandado de segurança coletivo como ordinária, assim como a idéia de uma legitimação processual autônoma, não respondem às características dogmáticas do writ coletivo.
19 - O dispositivo constitucional traz em separado a legitimação para os partidos políticos, alínea "a", e para as demais entidades , alínea "b". Aos partidos a única exigência no texto constitucional é a representação no Congresso Nacional. Limitar a proteção da legalidade quanto à matéria, quer exigindo vínculo de interesses, quer adotando as diretrizes da LOPP, é restringir a legitimação onde ela se apresenta ampla.
20 - Associações, entidades de classe e sindicatos são legitimados a impetrar mandado de segurança em defesa dos "interesses" de seus membros. Não se demonstra necessário o vínculo entre o interesse dos membros com os fins associativos. (...) Às entidades de classe sindicatos não pode ser oposta a exigência da pré-constituição. Essa só é oponível às associações.
21 - O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado para proteção de grupo interno a categoria ou classe, desde que os "interesses" desses membros não colidam com os interesses do resto da categoria ou classe.
22 - Na indicação da autoridade coatora, item indispensável para caracterizar o legitimado passivo, deverá ser observado, principalmente, se esta tem poderes para corrigir a ilegalidade impugnada" na forma geral que exige a sentença no writ. A correta identificação da autoridade coatora, com poderes para correção do ato, é requisito essencial para a efetividade ampla do mandado de segurança coletivo.
24 - A competência em mandado de segurança é definida em razão da função e hierarquia da autoridade coatora. As leis restritivas (v.g., Lei 9.494 e Medidas Provisórias posteriores), visando limitar a extensão da coisa julgada em mandado de segurança coletivo à competência do órgão julgador, são inconstitucionais e carecem de eficácia prática. Primeiro, porque não se pode restringir onde a Constituição amplia. Segundo, porque os direitos coletivos mostram-se, por natureza ou disposição legal, indivisíveis; por último, porque em mandado de segurança o juiz ordena que a autoridade coatora cumpra determinada decisão dentro de sua esfera de competência. Sendo competente o juiz para julgar ato daquela autoridade, esta deverá cumprir a execução específica dentro de seus próprios poderes de mando.
25 - Os elementos da ação contribuem para identificar a existência de litispendência (ou coisa julgada) entre ações. Com base nos elementos da ação pode o intérprete aferir, por exemplo, inexistir identidade de partes entre o pedido individual e o coletivo. Entre ações coletivas, no entanto, serão os elementos objetivos, causa de pedir e pedido, e seus desdobramentos, que possibilitarão ao juiz identificar a identidade.
26 - Como o mandado de segurança visa à proteção do direito, revela-se a liminar garantia inarredável. Portanto, não se discute o cabimento de liminares em mandado de segurança coletivo, serão essas sempre cabíveis. As leis que limitam, regulam ou restringem a concessão de liminares em mandado de segurança (individual ou coletivo) deverão ser submetidas ao controle difuso de constitucionalidade, que assegurará a sua razoabilidade no caso concreto.
27 - A auctoritas rei judicatae (sentido material) nessas ações atinge, (...), positiva e negativamente apenas aos substitutos processuais que ficam impedidos de propor nova ação coletiva. Observe-se que ocorrerá coisa julgada quanto aos substitutos processuais, concedida ou denegada a segurança, mas não quanto aos direitos individuais dos substituídos.
28 - Na ação de mandado de segurança a principal eficácia é mandamental, portanto cuida-se de ação mandamental.
30 - A eficácia mandamental distingue-se das demais por sua "força"própria, consistente na ordem do juízo, à autoridade coatora. O juiz não constitui, manda, não ocorre intervalo entre a ordem e sua execução, a ressaltar não se tratar de condenação. O juiz não substitui o demandado, como acontece na execução, mas pratica ato que só ele, juiz, pela imperatividade e estatalidade que lhe são peculiares, poderia praticar.
32 - No mandado de segurança (individual ou coletivo), a insuficiência probatória denota ausência de "direito líquido e certo" e enseja portanto decisão terminativa, sem julgamento do mérito. Assim sendo, as decisões denegatórias por deficiência de prova não farão coisa julgada material, podendo ser renovada a demanda por outra via processual.
33 - A execução (ou efetivação da ordem) em mandado de segurança é específica, ocorre com a prestação in natura do pedido, sendo impossível a substituição por perdas e danos ou equivalente pecuniário. Esse é o elemento mais importante para a eficácia do mandado de segurança porque induz a realização manu militari da ordem dada pelo juiz, resultando na satisfação da pretensão na forma como foi formulada no pedido.

Artigos Set 2000

Prisão para o credor

Houve tempo em que o devedor podia ser constrangido a pagar seus débitos mediante prisão. Isso vai desaparecendo, embora tenhamos ainda a possibilidade de prisão do devedor de alimentos e do depositário infiel (Const., art. 5o, LXVII).

Girou a roda do tempo e hoje é já possível, não mais a prisão do devedor, mas a do credor que injustamente exige o adimplemento.

Vejam: Em Santa Maria, um certo Geovane recebeu, para pagamento, cheques pré-datados. Sem suficiente provisão de fundos, concedeu mais prazo para pagamento. Propôs ação de execução, mas inutilmente. Configurado em tese o delito de estelionato (Cód. Penal, art. 171, VI) ofereceu noticia criminis. Mas o feitiço voltou-se contra o feiticeiro. A jurisprudência firmou-se no sentido de que não constitui crime a emissão de cheque em garantia de pagamento futuro. Assim, foi ele, credor, processado por denunciação caluniosa e condenado à pena de dois anos de reclusão e multa, de dez dias.

A condenação deu azo à Apelação 70.001.062.603, julgada pelo TJRGS, 3a Câmara Criminal, Relator Des. Saulo Brum Leal, j. em 14.9.00, cujo inteiro teor você pode ler abaixo.

 

APELAÇÃO-CRIME n.º 70.001.062.603 de Santa Maria

 

PENAL. CHEQUE SEM FUNDOS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. Não havendo manifesta má-fé, no sentido de saber serem inocentes aqueles a quem se acusa, não é possível a configuração do crime do art. 339 do cp. Em tese, possível a prática do crime de estelionato, não há como acolher acusação contra o apelante de que teria cometido denunciação caluniosa.

APELAÇÃO-CRIME

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

70.001.062.603

Geovani de Mello

APELANTE

A JUSTIÇA

APELADA

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul,

Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Desembargadores MARCO ANTÔNIO BARBOSA LEAL, Revisor, e ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS.

Des. Saulo Brum Leal, Presidente e Relator

R E L A T Ó R I O

DES. SAULO BRUM LEAL (Presidente e Relator) - O órgão ministerial ofereceu denúncia contra Geovane de Mello, por infração ao art. 339, "caput", do Código Penal, porquanto:

"No dia 25/04/98, horário não determinado, na 4ª Delegacia de Polícia de Santa Maria, o denunciado deu causa a instauração de investigação policial contra as vítimas Gilsin José Pozzobon e Rudiney Leandro Tólio, acusando-os de crime de estelionato, fato que o sabia inocentes.

Ao efetuar a representação de folha 02, do feito policial, o denunciado já havia ingressado com ação cível (Ação de Execução de 28/10/96), tendo pleno conhecimento do negócio que deu causa ao cheque, que havia recebido como garantia (pré-datado), e após constatar não ter fundos, concedeu mais prazo para o pagamento."

Procedida a instrução do feito, sobreveio aos autos a sentença de fls. 116-118, que julgou procedente a ação penal para condenar o acusado nos termos da inicial, à pena de dois anos de reclusão e multa, de dez dias, fixada a unidade no mínimo legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação de serviços à comunidade.

Inconformado, apelou o denunciado, aduzindo que deve ser absolvido, ou, então, condenado apenas ao pagamento de pena de multa.

O apelo foi contra-arrazoado.

O parecer do Eminente Procurador de Justiça, Doutor Perci Luiz de Oliveira Brito, nesta instância, é pelo provimento do apelo.

É o relatório.

V O T O

DES. SAULO BRUM LEAL (Presidente e Relator) - É de ser provido o apelo defensivo e, para tanto, adoto, como razões de decidir, o bem lançado parecer do Eminente Procurador de Justiça, Doutor Perci Luiz de Oliveira Brito:"Procede, a meu ver, a inconformidade do apelante. Para que se configure o delito em exame, é necessário que fique demonstrado que o comunicante, ao fazer o registro da ocorrência, tinha plena consciência da inocência do acusado. No caso em exame, o apelante havia recebido um cheque em pagamento de uma parcela do valor do caminhão, e o cheque havia sido devolvido por falta de fundos. Na ótica do cidadão comum, tal fato constitui, em tese, crime de estelionato, a teor do que dispõe o art. 171, VI, do Cód. Penal. Se houve ou não estelionato, só a competente ação penal é que poderia definir. Assim, a comunicação de ocorrência não é fantasiosa. Ao juízo do comunicante, a conduta de Gilson emitindo cheque sem cobertura, constitui estelionato, não havendo, por conseguinte, o elemento subjetivo ‘saber ser inocente’ para tipificar o delito de denunciação caluniosa."Além disto, conforme se depreende dos autos, o cheque, ainda que fosse apenas uma garantia do pagamento e mesmo sendo pré-datado, se não houve provisão de fundos quando deveria ser descontado, não há o que se falar no crime de denunciação caluniosa. Não é possível neste sentido, que o réu seja obrigado a responder a processo-crime, enquanto que às vítimas nada se possa fazer, além de não terem honrado o seu débito junto ao ora apelante. E mais, se o acusado foi até a Delegacia era porque não havia sido pago de acordo com o que ficou estabelecido entre as partes, podendo, em tese, caracterizar-se o crime de estelionato. Nesse sentido, a jurisprudência:"Não há falar em denunciação caluniosa se o próprio acusado, desde o início da investigação policial instaurada a seu pedido, apressou-se em esclarecer que o cheque (sem fundos) fora recebido em garantia de dívida, para ser descontado após o decurso de determinado prazo, confirmado a versão do emitente e demonstrando preocupação com a rigorosa realidade objetiva dos fatos." (RT 503/289)Por tais razões, dou provimento ao apelo defensivo para absolver Giovane de Mello das imputações que lhe foram atribuídas, com base no art. 386, inc. III, do CPP.É o voto.

Des. MARCO ANTONIO BARBOSA LEAL (Revisor) – De acordo.

Des. ELBA APARECIDA NICOLLI BASTOS – De acordo.

Des. SAULO BRUM LEAL (Presidente)

APELAÇÃO-CRIME n.º 70.001.062.603 de Santa Maria. APELAÇÃO-CRIME n.º 70.001.062.603 de Santa Maria. "À unanimidade, deram provimento ao apelo defensivo para absolver GEOVANI DE MELLO, com base no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal."

 

Artigos Set 2000

Excesso de recursos

O Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, reunido em João Pessoa, nos dias 14 a 17 de agosto de 2000, enfatizou que, sem a realização de reforma legislativa infraconstitucional de natureza processual, especialmente em sistema de recursos, não se alcançará o objetivo da celeridade na Justiça, propondo que "decisões estaduais, exclusivamente, sobre matéria de direito local, tenham caráter terminativo".

O acolhimento dessa proposta terá pouco significado prático, pela simples razão de que o Brasil não é verdadeira Federação, com pouco espaço para matéria de direito exclusivamente local. O Direito que os tribunais aplicam é via de regra federal. E, quando aplicam direito local, é quase sempre possível alegar-se violação de norma constitucional ou de lei complementar, assim abrindo-se as portas para a interposição de recurso extraordinário ou especial.

Na verdade, o excesso de recursos não é um problema de técnica jurídica. É um problema insolúvel, criado por nossa ideologia de bacharéis em Direito.

Há uma hierarquia das leis, em cujo topo se encontra Constituição Federal. Por conseqüência, é hieráquica a organização judiciária, com tribunais superiores sediados em Brasília, responsáveis pela guarda da Constituição e pela supremacia da legislação federal. Num sistema centralizado, como o nosso, tudo converge para o centro. Assim, a Justiça reside em Brasília e para ela convergem todos quantos se sentem injustiçados.

Não há qualquer indício de que se queira ou que convenha mudar esse sistema, que decorre da História e da Constituição, de sorte que pouco pode esperar-se de uma reforma infraconstitucional. Assim, pouco pode esperar-se da ideologia do federalismo, para a solução do problema do excesso de recursos.

Cogitemos de outra: a da soberania do Júri, fundada no princípio de que todo poder emana do povo (Const., art. 2o, parágrafo único). Concebido o Júri como exercício da jurisdição pelo povo, a soberania de seus veredictos apresenta-se como corolário (Const., art. 5o, XXXVIII, c). Não parece, porém, que tenhamos suficiente fé no Tribunal de Júri, para aceitar como irrecorríveis suas decisões. Além disso, não temos a tradição do júri em matéria cível, nem o Direito comparado mostra que por essa via se atinja a desejada celeridade na prestação jurisdicional.

Nossa ideologia, que torna insolúvel o problema, assenta em dois pilares: como partes e como advogados, não concebemos possa existir uma injustiça que não possa ser reparada por algum recurso ou sucedâneo de recurso. Como juizes, não admitimos que órgão inferior possa, sem remédio, prolatar decisão que nos pareça manifestamente injusta ou ilegal.

Se não há recurso previsto em lei, aí mesmo é que se abre a porta para o mandado de segurança, com todo o aparato de seus recursos próprios, até que se feche irremediavelmente a porta do mais alto tribunal: o STF. Em tempo: de suas decisões cabe ação rescisória (Const., art. 102, I, j), por algum dos muitos fundamentos arrolados no artigo 485 do Código de Processo Civil.

Artigos Set 2000

O enriquecimento sem causa

Cledi de Fátima Manica Moscon
Mestranda


A noção de enriquecimento sem causa com o significado de um princípio geral de direito, aplicável como fonte de caráter subsidiário, até então, deverá fazer parte no novo código civil, através de antiga reforma, ainda em tramitação legislativa. Seus requisitos básicos resultam do postulado de equidade e justiça e na motivação de haver perturbação e transtorno na segurança das relações.

A evolução na aplicação do enriquecimento sem causa observa-se na prática dos tribunais, formando jurisprudência de boa aceitação nos locais onde inexiste previsão expressa na legislação pátria. Assim ocorre na Espanha e também na França.

A regulamentação legal do enriquecimento sem causa, com a inserção de dispositivos específicos nos códigos civis, verifica-se, entre outros, na Alemanha, Áustria, Suíça, Itália, e Portugal, este somente em 1986.

Não se pode olvidar da forte alteração que ocorre presentemente na Europa, face aos Tratado da União Européia, e Comunidade Comum Européia. Alterações que com certeza refletirão em todas às áreas do Direito, inclusive em atendimento ao Tratado de Amsterdã, no sentido de harmonizar as legislações respectivas dos Estados membros.

No Brasil, o Código Civil, editado em 1916, ainda em vigor, regulou alguns casos específicos de enriquecimento sem causa. Assim dispondo o Direito Brasileiro, de certa forma, encurtou o campo de aplicação do enriquecimento sem causa, como principio geral, o que não reduz a importância do instituto. Sem embargo, a doutrina e a jurisprudência contemplam o enriquecimento sem causa, como fonte de direito para aplicação em situações específicas não contempladas no diploma codificado em vigor.

O instituto do enriquecimento sem causa pertence à categoria das obrigações, com aplicação distinta da responsabilidade civil. Esta tem o condão de buscar o reparo por perdas e danos, enquanto que o enriquecimento sem causa tem como premissa buscar remover do patrimônio os acréscimos patrimoniais, obtidos direta ou indiretamente pertencentes a outrem.

As fontes do enriquecimento podem ser as mais diversas, o que releva é o fato de que ocorra a poupança ou o acréscimo do patrimônio do enriquecido à custa alheia.

A legislação estabelece critérios para a responsabilidade civil diferente dos critérios para configurar-se o enriquecimento, não há inter-relação entre os dois. Na responsabilidade civil busca-se tão somente reparar o dano causado por culpa ou por ilícito. No enriquecimento busca-se o benefício patrimonial que encontrava-se indevidamente em um determinado patrimônio. A reparação do dano não impede a transferência do produto que causou o enriquecimento sem causa se este lhe for superior.

Assim, todo o enriquecimento há de se restituir, não se perquirindo que exista dano, real ou patrimonial, do credor, ou qualquer empobrecimento deste. A questão do dano é protegida pelo instituto da responsabilidade civil, no enriquecimento sem causa, busca-se a remoção do enriquecimento do patrimônio do beneficiado.

Aplica-se ao enriquecimento sem causa o principio "suum cuique tribuere" dar a cada um o que é seu: O beneficio obtido com o alheio deve ser restituído. Deve ser removido o acréscimo patrimonial indevido, para o patrimônio do titular do direito.

 

Comentários dos visitantes

De Lara Lima Giudice:

A questão cerne do sistema juridico brasileiro é o RESPEITO a Dignidade Humana , que esta expresso na propria Carta Magna , no artigo 1 . Os GrandesPilares de nossa Constituição Federal são aIGUALDADE E A LIBERDADE . Tais enunciados não podem sé projetar no vazio , não se concebendo como normas programáticas ,sendo necessária reconhecer sua eficácia jurídica no Direito de Família , que recebe seu infuxo . A proibição da discriminação sexual , eleita como cânone fundamental , alcança a vedação á discriminação da homossexualidade , pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito da opção sexual . A opção sexual é inerente da pessoa, da personalidade da pessoa humana , assim como são intrínsecas no ser humano a raça , a nacionalidade, condicionada ao acontecimento natural do nascimento e á nada mais. Por isso, estão inseridas na clausula geral de proteção igualitária inserida no artigo 5 da CF/88, por exemplo, mas principalmente no principio fundamental de tratamento digno ao ser humano. Não há motivo algum para tratamento desigual. Lara Lima Giudice

Em 21.03.07

Comentários encerrados para este tópico

Artigos Set 2000

Sub-categorias

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

back to top