Ações relativas à cobrança de tarifa mensal de assinatura de serviço de telefonia fixa e a falta de solução de divergência no processo civil brasileiro

1. Da pretensão das ações

As inúmeras ações individuais e coletivas relativas à assinatura básica de telefonia fixa[1] ajuizadas tanto na Justiça Federal como na Justiça Estadual, em diversas Comarcas de todo o território nacional, visam à declaração da ilegalidade da cobrança de tarifa mensal de assinatura do serviço de telefonia fixa, à sustação definitiva da cobrança e à restituição aos consumidores dos valores pagos a título dessa tarifa de assinatura básica, pelos argumentos que seguem.

O Ato n° 3.732/99 da ANATEL-Agência Nacional de Telecomunicações autoriza a cobrança de tarifas do plano básico de serviço local, atualizável anualmente pelo IGPD-I. Nos contratos de concessão celebrados entre a ANATEL e as empresas operadoras do serviço de telefonia, consta que a assinatura do Plano Básico de Serviço Local é cobrada “para manutenção do direito de uso” do serviço de telefonia fixa. A tarifa de assinatura é, assim, o valor de trato sucessivo destinado à manutenção do direito de uso do serviço de telefonia, pago pelo consumidor à prestadora, durante a disponibilização do serviço, nos termos do contrato firmado, dando-lhe direito à fruição contínua do uso da linha telefônica. Referida tarifa é cobrada mensalmente do consumidor-assinante, independente do efetivo uso do serviço de telefonia. Vale dizer, o assinante paga ainda que não utilize o serviço e, caso não pague, deixa de ter acesso ao telefone.

Nos termos dos contratos de concessão, a assinatura residencial inclui uma franquia de 100 pulsos telefônicos locais ao mês e, a não-residencial, 90 pulsos. Do consumidor-assinante é cobrada a tarifa de assinatura básica mensal independente da utilização dos pulsos franqueados.

Os serviços de telefonia fixa não são remunerados por meio de taxa[2], e sim por meio de tarifa[3]. Como a tarifa é destinada a remunerar um serviço público delegado, sua cobrança não pode ser compulsória, uma vez que o consumidor usuário do serviço não é obrigado a consumir a quantidade de pulsos imposta pela concessionária, nem a pagar pelo que não utilizou. Somente a espécie tributária denominada taxa tem caráter compulsório, decorrente de sua natureza tributária, e é exclusiva do Poder Público quando executa diretamente o serviço. Sendo o serviço delegado, o pagamento deve dar-se obrigatoriamente por meio de tarifa ou preço, que, pelos princípios da legalidade, razoabilidade e modicidade, devem representar retribuição justa, eqüitativa e vinculada ao serviço efetivamente prestado e utilizado pelo consumidor.

Sendo a assinatura básica mensal entendida como um produto em si mesma, ilegal é a cobrança de um valor fixo por meio de tarifa, o qual só poderia corresponder à utilização efetiva do serviço, e não à mera disponibilização. Se entendida como um produto que não existe sozinho, porque ilegal, então o valor cobrado pela assinatura remunera a cota de pulsos que a prestadora embute obrigatoriamente na conta do consumidor, constituindo, de qualquer forma, prática abusiva.

Assim, as ações se fundamentam na ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança compulsória de tarifa de telefonia fixa por serviço posto à disposição dos consumidores, e buscam a sustação definitiva dessa cobrança e a repetição do indébito aos consumidores.

2. Da defesa das concessionárias e da ANATEL

As empresas concessionárias do serviço de telefonia fixa e a ANATEL justificam a cobrança da tarifa mensal de assinatura básica do serviço sob o argumento de que a tarifa básica mensal pressupõe uma contraprestação da operadora de telefonia: a disponibilização de um aparato tecnológico capaz de enviar e receber informações pela via telefônica. Esse serviço e a sua manutenção é que estariam sendo remunerados através da tarifa básica. Ou seja, mesmo que o assinante não realize ligações telefônicas, ele se vale deste serviço quando as recebe.

Na planta destinada à prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado, há uma rede telefônica equipada com pares metálicos ou fibra ótica, além de outros equipamentos de alta tecnologia, que exigem manutenção especializada e periódica. A utilização destes equipamentos e a realização de sua manutenção são as únicas formas de garantir aos usuários um eficaz serviço de telefonia.

O custeio destes serviços de conservação dos cabos e centrais telefônicas é o fundamento da legalidade da cobrança da assinatura básica mensal autorizada pelos contratos de concessão de telefonia e pela ANATEL.

As empresas de telefonia ressaltam, ainda, que o serviço é disponibilizado mediante pedido do usuário, sem qualquer imposição. Em decorrência desta contratação, o usuário tem direito ao recebimento do serviço completo de telefonia, inclusive de manutenção e modernização de equipamentos, estando legitimado a promover reclamações administrativas e judiciais em razão da má prestação de serviço. Entretanto, a plenitude do serviço estaria condicionada a assinatura mensal básica.

Segundo as operadoras, limitar a cobrança de tarifas à efetivação de chamadas dos terminais particulares implicaria majoração no valor de tais tarifas, porque nas mesmas incluir-se-iam os valores referentes à manutenção e instalação de equipamentos, hoje pagos pela assinatura mensal básica.[4]

Ainda, as operadoras sustentam que a cobrança da tarifa básica é legal por decorrer do contrato de concessão celebrado entre as empresas de telefonia e a ANATEL e por ser autorizada por ato administrativo normativo da agência reguladora.

Nessa senda, vale colacionar parte de recente acórdão que julgou o Agravo de Instrumento n.° 70009315581, da 15ª Câmara Cível do TJ/RS, transcrevendo-se o voto do Des.Rel. Victor Luiz Barcellos Lima:

No caso vertente, não tenho como presentes nenhum dos requisitos supra referidos, tendo em vista que não observo qualquer dano irreparável que acarretaria a demora da apreciação definitiva da questão, visto que, em caso de procedência, os valores cobrados a este título poderão ser devolvidos.
De outra parte, igualmente não está presente, nesta análise primária do tema, a fumaça do bom direito, porquanto a cobrança impugnada tem como escopo disponibilizar a linha telefônica ao consumidor, não havendo que se falar em uso efetivo, sendo autorizada pelo Poder Público e estando prevista no parágrafo único do art. 83 da Lei n° 9.472/97 e no contrato de concessão celebrado com a ANATEL.

3. Da legitimidade ativa

Nos termos do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, a defesa dos interesses e direitos dos consumidores poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo.

Da legalidade da cobrança de tarifa básica de telefonia tratada como direito individual homogêneo, desponta a legitimidade concorrente ativa dos próprios indivíduos titulares da relação jurídica de direito material, assim como dos co-legitimados à ação civil pública.

Os consumidores-assinantes do serviço de telefonia fixo são sujeitos da relação jurídica subjacente e titulares do direito objeto da pretensão. Daí a sua legitimidade ativa para o ajuizamento de ações individuais ou em litisconsórcio ativo.

Também os legitimados à ação civil pública podem postular em juízo a tutela dos interesses dos consumidores, tendo em vista a expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor, que, depois de preceituar ser cabível a tutela coletiva na hipótese de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, inc. I, II, e III), reza:

Art. 82 – Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I – o Ministério Público;
II –  a União, os estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos uma não e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.

O art. 91 do CDC, por seu turno, refere:

Art. 91 – Os legitimados de que trata o art. 81 podem propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

Nesse espeque, vale citar a referência de João Batista de Almeida[5]:

Pela própria conceituação desses direitos – individuais titularizados por pessoas diversas, uma a uma ligados por elementos de homogeneidade e origem comum – resulta que poderiam ser propostas inúmeras, talvez milhares de ações individuais pleiteando, cada um de per si, em benefício próprio, o objeto da demanda. [...] o Código permite o ajuizamento de uma única ação coletiva, por pessoas legalmente legitimadas, em benefício de todas as vítimas do mesmo evento, com isso evitando o ajuizamento de milhares de ações, em todo o território nacional, proporcionando economia de tempo e dinheiro para as partes.

Ocorre que, sobre a questão em comento, foram ajuizadas inúmeras ações, em todo o território nacional, tanto individualmente pelos próprios consumidores-assinantes do serviço de telefonia, como por co-legitimados à ação civil pública, notadamente pelo Ministério Público e pelos órgãos públicos de defesa do consumidor (como os PROCONs), o que poderá gerar soluções judiciais divergentes, como se verá adiante.

4. Da legitimidade passiva

As empresas operadoras de telefonia são prestadoras de serviço[6], enquadrando-se no conceito de fornecedor[7] da relação de consumo, uma vez que disponibilizam no mercado a prestação do serviço de telefonia fixo comutado, sendo, portanto, legitimadas para figurarem no pólo passivo das ações em comento.

O Poder Público, in casu representado pela ANATEL, também se sujeita a figurar no pólo passivo da ação, ex vi do art. 22 do CDC:

Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único – Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

A ANATEL tem a função de desempenhar o papel governamental de acompanhamento da prestação desse serviço e dos demais serviços de telecomunicações, regulamentando-os, fiscalizando-os e punindo eventuais transgressões. À medida que, através de suas resoluções, a ANATEL regulamenta a cobrança do serviço de telefonia fixa, permitindo a cobrança de assinatura básica mensal dita ilegal, pode figurar no pólo passivo das ações que propugnarem a declaração da ilegalidade de suas resoluções.

Nas ações em que a lide versa apenas sobre a sustação da cobrança da tarifa de assinatura mensal básica e eventual restituição de indébito ao(s) consumidor(es), como nas ações em individuais, a ANATEL não é parte legítima passiva, uma vez que a ordem mandamental de sustação da cobrança  e a condenação à devolução de valores não será a ela dirigida, mas sim à empresa operadora de telefonia. Contudo, nas ações coletivas, em que há pedido específico em relação à ANATEL, como adeclaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade da disposição da resolução por ela editada que autoriza a cobrança de assinatura mensal básica, ou a declaração de nulidade da cláusula inserida nos contratos de concessão entre a ANATEL e as concessionárias do serviço de telefonia que permite referida cobrança.

5. Da competência e da extensão territorial da coisa julgada

Ovídio A. Baptista da Silva refere que a determinação da competência leva em conta os critérios (a) objetivo, que diz com o valor (absoluta para mais e relativa para menos) e a natureza da causa; (b)funcional (absoluta), relativa à distribuição segundo a natureza de certas causas e a classe do órgão judiciário a que elas sejam atribuídas, compreendendo-se, nesta categoria, a atribuição de competência dos juízes das instâncias inferiores e aos tribunais de grau superior; e (c) territorial (relativa), que leva em consideração o domicílio do réu, o lugar em que a obrigação haja sido contraída, o lugar em que se ache a coisa litigiosa, entre outras causas de determinação.[8]

A competência funcional é do juízo, e não do juiz pessoa física. Nas ações em comento, a competência é da Justiça Estadual quando ajuizadas somente contra as operadoras de telefonia. Estando a ANATEL, agência reguladora instituída pela União, no pólo passivo da ação, esta deverá ser proposta e processada na Justiça Federal, por força do art. 109, inc. I, da Constituição Federal.

Até novembro de 2000, vigia a Súmula nº 183 do STJ, que possibilitava o ajuizamento e processamento de ação civil pública na Justiça Estadual, mesmo quando houvesse interesse da União[9] na condição de autora, ré, assistente ou opoente, ou de qualquer outra entidade da administração indireta ou paraestatal federal. Essa súmula foi cancelada, de maneira que, atualmente, as ações deverão ser propostas na Justiça Federal mais próxima ao local do dano. Resumidamente, e neste contexto, pode-se dizer que a regra é a competência da Justiça Estadual, havendo competência da Justiça Federal nas ações propostas pelo Ministério Público Federal ou em que a ANATEL figurar no pólo passivo.[10]

As ações individuais, no tocante à competência territorial e, portanto, relativa, para processamento e julgamento, seguem a regra do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

A ação civil pública, por seu turno, deverá ser proposta no foro do local onde ocorrer o dano potencial ou efetivo, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa[11]. Trata-se de competência absoluta, improrrogável, que não admite eleição de foro. A justificativa para a previsão de competência absoluta é a da facilitação do acesso à justiça pelas vítimas, para a coleta de prova pericial e testemunhal e para possibilitar ao juízo melhor conhecimento do fato.

Na hipótese de o dano atingir mais de uma Comarca, a ação poderá ser proposta em qualquer delas, aplicando-se o princípio da prevenção. Entende-se por juiz prevento aquele que despachou em primeiro lugar[12] quando as ações tramitam na mesma Comarca. Na hipótese de comarcas distintas, o critério é o da citação válida. Torna-se prevento o juízo no qual ocorrer em primeiro lugar a citação válida do réu[13].

Quando o dano tiver alcance regional (que, por ex., atinja várias cidades), a ação deverá ser proposta no foro da capital do Estado, de acordo com o art. 93, inciso II, do CDC:

Art. 93 - Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:
II – do foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

A Lei da Ação Civil Pública sofreu alteração com a edição da Lei nº 9.494/97, em relação à coisa julgada, e com a Medida Provisória nº 2.180-35, de 26 de agosto de 2000, alterando dispositivos referentes à competência.

A Medida Provisória n.° 2180-35/2000 acrescentou um parágrafo único no art. 2º da Lei n.° 7.347/85, com a seguinte redação:

Parágrafo único - A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriores intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

A Lei nº 9.494/97, por sua vez, introduziu no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública a regra de que o trânsito em julgado da sentença ficará restrito aos limites da competência territorial do órgão prolator da decisão:

Art. 16 - A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Na lição de Marcelo Abelha[14], fica claro o revés dessa alteração:

[...] é uma tentativa de fragmentar as ações coletivas e difusas, cindindo o incindível, na medida em que pouco importa se o objeto difuso ou coletivo é indivisível, porque o legislador disse que só vale a decisão, para fins de formação da coisa julgada, nos limites da competência territorial.

Ora, a regra da coisa julgada tem que ser, necessariamente, conjugada com a regra de competência. A força da decisão judicial, nas ações coletivas, não pode ser obstaculizada pelos limites territoriais da sua jurisdição, porque impossível estabelecer fronteiras estanques para os danos causados à coletividade.

Como lembra Paulo Valério Dal Pai Moraes[15], acerca da extensão da competência territorial do juiz, de nada adianta o legislador pretender restringir os efeitos da coisa julgada – e da eventual antecipação de tutela –, aos limites territoriais de sua jurisdição, se esse juízo tem competência para as ações de âmbito regional ou nacional, à luz do que dita o art. 93, II, do CDC. Pode-se afirmar, assim, ser inócua a leitura isolada do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública e, conseqüentemente, a tentativa de restrição preconizada pela Lei 9.494/97 que alterou o mencionado artigo.

Interpretando o art. 93 do CDC, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou posição de que o foro da capital dos Estados é competente para as ações cujos danos sejam de âmbito nacional:

Competência Ação Civil Pública. Defesa dos Consumidores. Interpretação do art. 93, II, do CDC. Dano de âmbito nacional. Em se tratando de ação civil coletiva para o controle de âmbito nacional, a competência não é exclusiva do foro do Distrito Federal. Competência do juízo de Direito da Vara Especializada na Defesa do Consumidor de Vitória/ES”. Conflito de Competência 26842-DF, DJ 5.8.02, Rel. Min. Waldemar Zveiter.

No julgado que se traz à colação, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a eficácia erga omnes de decisão proferida por juízo da capital de Estado para ação civil pública que versava sobre dano de âmbito nacional:

Processual Civil. Ação rescisória em ação civil pública interposta por associação do consumidor. Empréstimo compulsório sobre combustíveis. DL nº 2288/86. Restituição do indébito. Indicação de contrariedade a dispositivo constitucional. Impossibilidade de apreciação. Competência expressa no art. 105, III, “a”, da CF/88. Dissídio jurisprudencial do STJ. Ausência de pré-questionamento. Efeitos da sentença. Legitimidade ativa.

O argumento de que a extensão da eficácia erga omnes somente é cabível nas hipóteses previstas originalmente na Lei 7347/85 cai por terra diante da autorização para a interação entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor (art. 21 da Lei 7347/85, com a redação que lhe foi dada pelo art. 117 da Lei 8078/90). Assim, afasta-se a alegação de incompetência do juízo da 4a Vara Federal de Curitiba para a concessão de amplitude territorial à sentença, porquanto tal amplitude está prevista no ordenamento jurídico, nos arts. 16 da Lei 7347/85 e 103 da Lei 8078/90 e é efeito da sentença de ação deste gênero”.

(RESP 294021/PR, Ministro José Delgado, 1a Turma, j. 02.04.01).

Assim, a competência para o ajuizamento da ação coletiva é do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, que se tornará prevento para as ações posteriores. Para os danos de âmbito regional ou nacional, deverá ser proposta a ação na Capital do Estado ou no Distrito Federal.

Numa interpretação lógica e sistemática do ordenamento jurídico, a eficácia da coisa julgada deve ser a extensão da área atingida ou ameaçada de dano objeto da ação. O art. 16 da Lei n.° 7.347/85, incluído pela medida provisória, ao limitar a abrangência territorial, confundiu eficácia jurídica da decisão com competência territorial do órgão prolator.

6. Da descentralização das ações judiciais sobre assinatura básica de telefonia fixa

Em algumas ações que discutem a ilegalidade da cobrança da assinatura básica de telefonia, a ANATEL suscitou conflito de competência, pretendendo ver definido o juízo competente para julgamento de diversas demandas individuais e coletivas nas quais se discute a legalidade da cobrança da assinatura básica mensal pelas operadoras de telefonia, através de tarifa por ela autorizada. Alegou a agência reguladora que as ações envolvem análise de eventuais danos que extrapolam o âmbito local, sendo caso de discussão acerca do dano de âmbito nacional, o que atrairia a competência da Comarca do Distrito Federal, onde possui sede. Ressaltou, ainda, a multiplicação dos feitos com o mesmo objeto em todos os Estados da Federação, revelando a conexão entre elas, e levantando a necessidade de ponderação quanto à insegurança jurídica que poderá advir de decisões conflitantes tanto nas ações individuais quanto nas ações coletivas, muitas com eficácia em todo o território nacional. E, por fim, propugnou fosse declarado competente o juízo federal do Distrito Federal, ou, em não se entendendo dessa forma, fosse reconhecida a competência do juízo federal de Porto Alegre, onde foi distribuída a primeira demanda coletiva.

No referido Conflito de Competência n.° 47.731-DF (2005/001106799), em decisão datada de 27 de janeiro de 2005, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça Edson Vidigal reconheceu o fato de o dano supostamente existente atingir a todos os consumidores usuários do sistema de telefonia fixa em todo o país, sendo, portanto, de âmbito nacional, a conexão entre as ações e o risco de decisões contraditórias, caso julgadas separadamente. Salientou, na decisão, que o CDC, no art. 93, inc. II, expressa a competência para a causa do foro da capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, e que o art. 100, inc. IV, do CPC, estabelece a competência do foro do lugar onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica. Embora reconhecendo que, pelo critério da prevenção, competente para as ações coletivas seria o juízo da 6ª Vara Federal de Porto Alegre, onde distribuída a primeira ação, entendeu que no caso vertente aliam-se outros fatores, como o foro privilegiado da ANATEL e o fato de haver várias ações coletivas e individuais espalhadas por todo o território nacional. Prosseguiu dizendo que “por uma questão puramente de política judiciária, de bom sendo, de priorizar o interesse público, aqui afeiçoado ao bem comum”, definia a competência do Juízo Federal de Brasília, Seção Judicial do Distrito Federal, para tais ações coletivas. Quanto às ações individuais, em tramitação na Justiça Federal e na Justiça Estadual, a sua reunião às ações coletivas não se mostraria plausível, porque implicaria modificação de competência absoluta, que não admite ser alterada por conexão (art. 102 do CPC) e, além disso, não seria razoável exigir que o consumidor fosse obrigado a se deslocar do seu domicílio para litigar no local da sede da agência reguladora, o que significaria negar-lhe acesso à justiça. Nesses termos, em sede liminar, determinou o sobrestamento das ações coletivas indicadas na inicial do incidente de conflito e designou o juízo a 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para resolver as medidas urgentes dos feitos, até o julgamento do conflito de competência.

Em 10 de março de 2005, acolhendo pedido da Brasil Telecom, assistente litisconsorcial da ANATEL no conflito de competência, o Relator Ministro Francisco Falcão estendeu a liminar concedida para o sobrestamento das ações coletivas também em relação às ações individuais em curso.

No julgamento do conflito de competência, o Relator Ministro Francisco Falcão votou pela concentração de todas as ações coletivas sobre o tema, em trâmite no país, na 2ª Vara Federal de Brasília. Pelo voto do relator, as ações individuais com pedidos idênticos e em trâmite na Justiça Estadual ficariam suspensas até o processamento das decisões coletivas.[16] Entretanto, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Teori Albino Zavascki.

O Ministro Teori Zavascki votou pelo não conhecimento do conflito de competência, sustentando que a mera possibilidade de coexistirem sentenças divergentes sobre a mesma questão jurídica não configura conflito de competência, que é cabível apenas na possibilidade de decisões antagônicas em processos em separado que envolvam as mesmas partes e mesma causa, acrescentando, ainda, que a incompetência, inclusive a que porventura possa decorrer da conexão, é controlável, em cada caso, pelo próprio juiz de primeiro grau, mediante exceção, em se tratando de incompetência relativa, ou mediante simples argüição incidental, em se tratando de incompetência absoluta.[17]

Em 14 de setembro de 2005, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, proferiu decisão, não conhecendo o conflito de competência e descentralizando as ações coletivas sobre a assinatura básica de telefonia fixa, sob a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS PROMOVIDAS CONTRA A ANATEL E EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO DE TELEFONIA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE TELEFONIA. CONFLITO NÃO CONHECIDO. CC 47731-DF (2005/0010679-9). Rel. Min. Franciso falcão. Rel. p/ acórdão Min. Teoria Albino Zavascki. Julgamento: 14.09.2005.

7. Da inadequação da aplicação do sistema processual civil clássico às ações coletivas

Como o sistema jurídico não dispõe de um instrumento de mecanismo de avocação de competência que possibilite concentrar em um mesmo juízo todos os processos que versem sobre a mesma questão jurídica, e em especial pela equivocada confusão do legislador entre competência territorial e efeitos da coisa julgada nas ações coletivas, subsiste a problemática da possibilidade de decisões divergentes sobre a mesma questão jurídica, que faz surgir indagação acerca da (in)justiça de eventuais decisões contrárias e da (in)adequação de um sistema processual construído à luz direito privado aplicado aos interesses transindividuais.

A configuração dos novos direitos, a ordem de conflituosidade que comportam e a diversidade de configuração, exigem uma nova dogmática processual para sua adequada tutela. Não é possível solucionar de maneira eficaz os conflitos envolvendo interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos com as idéias jurídicas construídas para a tutela judicial dos interesses individuais.

As ações constitucionais utilizadas na proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos perdem a sua efetividade e potencialidade em função da teimosia dos operadores do direito em aplicar as concepções clássicas do processo civil tradicional às lides coletivas.

Os institutos processuais devem sempre ser entendidos e interpretados à luz da Constituição Federal, e o acesso à justiça como princípio básico do Estado democrático de Direito deve ser compreendido numa noção bem mais ampla que a singela preocupação com custas judiciais.

Os interesses transindividuais exigem uma interpretação mais flexível acerca de institutos como abrangência territorial das decisões, legitimidade, coisa julgada, adstrição ou congruência da sentença com os pedidos, ônus da prova, verdade real, custas e outros dogmas do processo civil tradicional arquitetado para a solução de conflitos individuais.

A legitimidade, tanto ativa como passiva, deve ser vista numa perspectiva ampliada. A coisa julgada deve ter efeito erga omnes: a eficácia deve ter a mesma extensão do dano, independente dos limites territoriais da competência do órgão prolator. O juiz deve julgar além do pedido quando necessário à tutela desses direitos. O magistrado não pode ser um mero expectador inerte do processo; antes, deve assumir uma postura ativa na busca da plena realização da justiça.

A superação dos conceitos e dogmas da processualística clássica, que constituem obstáculos à efetividade das ações coletivas, depende, antes de grandes reformas legislativas, da mudança da conscientização dos operadores do direito, para que o acesso à justiça esteja ao alcance de todos os cidadãos.

Conforme destaca Paulo de Tarso Brandão[18],

não há necessidade de novos ritos para garantir cidadania e um efetivo acesso à justiça; o que é preciso é que os operadores do direito percebam a nova realidade na qual devem operar, apliquem todo o instrumental que está á disposição deles e dos cidadãos, e dêem a ele a efetividade para a qual se destina. A grande revolução no direito ainda está para ser operada, mas ela depende muito mais da postura de seus operadores do que de novos instrumentos.

Interpretar restritivamente as disposições processuais quando da sua aplicação à tutela coletiva significa fragilizar estes importantes instrumentos protetivos e, em última análise, negar o próprio direito de acesso dos cidadãos à justiça.

Conforme bem destacado por Marinoni[19],

Na fase em que se encontra o direito processual civil, é imprescindível redescobrir as relações entre processo e o direito material, que [...] a tão proclamada autonomia da ação e da relação processual não acabou por obscurecer, deixando de lado a estrita dependência dos institutos do processo [...] da influência do direito substancial e, portanto, do papel  que o direito hegemônico desenvolve na sociedade.
Se o processo pode ser visto como instrumento, é absurdo pensar em neutralidade do processo em relação ao direito material e à realidade social. O processo não pode ser indiferente a tudo isso.

8. Fontes consultadas

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Ed. Saraiva, 1993.

ABELHA, Marcelo Rodrigues. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça.Florianópolis: Habitus Editora, 2004.

DALL’ AGNOL, Antônio. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 102 a 242. São Paulo: Ed. RT, 2000, v.2.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela dos direitos. São Paulo: Ed. RT, 2004.

MORAES, Paulo Valério Dal Pai. A coisa julgada ‘erga omnes” nas ações coletivas e a Lei nº 9.494/97. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, v.44, jan-mar 2001.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 1º a 100. São Paulo: Ed. RT, 2000, v.1.



[1] O art. 21, inc. XI, da CF, determina a competência exclusiva da União para explorar os serviços de telecomunicação, podendo fazê-lo diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, nos termos da lei, a qual disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. A União delegou a exploração dos serviços de telefonia às empresas privadas, não perdendo, no entanto, a titularidade do serviço público. A Lei n.°9.472/97 (Lei das Telecomunicações) regulamentou os serviços de telecomunicações, estabelecendo, ainda, a criação e o funcionamento do órgão regulador, a ANATEL, que teve foi regulamentada pelo Decreto n.° 2.338/97. A ANATEL, de acordo com o art. 19, inc. VI, da Lei n.° 9.172/97, firmou contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) com as empresas de telefonia, autorizando a cobrança da denominada assinatura básica, a qual é regida pelas Portarias n.° 217 e 226, expedidas pelo Ministério das Comunicações.

[2] A CF prevê três espécies de tributos: impostos, taxas e contribuições de melhoria.  Acerca das taxas, dispõe:

Art. 145 – A União, os estados, o Distrito federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...)

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Na mesma senda, dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 79 – Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:

I – utilizados pelo contribuinte: (...)

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição, mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento.

Logo, a cobrança de um quantum devido pela simples disponibilização do serviço, independente do consumidor fazer ou não uso efetivo, só pode ocorrer quando o serviço for remunerado por meio de tributo (taxa).

[3] Os contratos de concessão entre a ANATEL e as operadoras de telefonia fixa fazem menção a tarifa, e não a taxa:

Capítulo XI – Do reajustamento das tarifas:

Cláusula 11.1 – A cada intervalo não inferior a 12 (doze) meses, por iniciativa da ANATEL ou da concessionária, observadas as regras da legislação econômica vigente, as tarifas constantes do Plano Básico do Serviço Local – Anexo 03, poderão ser reajustadas mediante a aplicação da seguinte fórmula (...)”

A Resolução 85/98 da ANATEL, adota denominações como “área de tarifa básica mensal”, “tarifa ou preço de assinatura”, “tarifa ou preço de habilitação”. A mesma resolução, no art. 48, dispõe:

Art. 48 – Contrato de prestação de serviço é o contrato padrão de adesão celebrado entre a prestadora e a pessoa natural ou jurídica, que tem como objetivo tornar disponível o STFC, em endereço indicado pelo assinante, mediante o pagamento de tarifa ou preço.

A operadora Brasil Telecom, a título de exemplo, utiliza o termo “tarifa” no contrato de adesão:

Cláusula quarta – das tarifas e dos preços:

4.1. Pela prestação dos serviços contratados, o assinante pagará tarifas e preços, estabelecidos no Plano Básico de Serviços.

[4]Esta argumentação vai ao encontro do entendimento sustentado pelo ex-presidente da ANATEL, Luiz Guilherme Schymura, que, a respeito da possibilidade de aprovação de uma legislação que eliminasse a cobrança da tarifa básica, afirmou que “A aprovação de uma legislação assim obrigaria a Agência a dar uma compensação que mantenha o equilíbrio econômico-financeiro previsto nos contratos de concessão”.Disponível em: < http://www.anatel.gov.br/> , seção notícias, sob o título “Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara faz visita à ANATEL”, acessado em 13.11.2003.

[5] ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, p.156.

[6] Art. 3°, §2°, do CDC – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

[7] Art. 3°, caput, do CDC – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

[8] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao código de processo civil: do processo de conhecimento, arts. 1º a 100. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 396.

[9] O art. 109, I, da CF determina a competência da Justiça Federal para as ações em que haja interesse da União, mas o parágrafo 4º do mesmo artigo permite que as ações possam ser propostas na Justiça Estadual, no foro do domicílio do segurado, quando na cidade não houver Justiça Federal. Esta regra vinha sendo ampliada à ação civil pública por força da jurisprudência, redundando na súmula 83 do STJ, cancelada em novembro de 2000.

[10] Declarando a competência da Justiça Federal, colacionam-se os julgados:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONCESSIONÁRIAS DE TELEFONIA. ANATEL. AUMENTO DE TARIFAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEI 7.437/85.1. Recomendável a reunião das mais de vinte ações que combatiam o aumento de tarifas autorizado pela ANATEL às operadoras de telefonia a fim de que fosse preservada a segurança jurídica nas relações de 
consumo do setor, em face da conexão.2. A competência para julgamento é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Carta Magna, por cuidar-se de causa em que entidade autárquica, como é o caso, integra o pólo passivo da relação processual. 3. Em seu art. 90, o Código de Defesa do Consumidor manda aplicar às ações coletivas nele previstas as normas do Código de Processo Civil e da Ação Civil Pública (Lei nº 7.437/85).4. A prevenção, em se tratando de ação civil pública, é determinada pela propositura da ação, consoante o art. 2o, parágrafo único, da Lei 7.437/85. Deve-se reconhecer a precedência do juízo onde foi proposta a primeira ação coletiva, ainda que tenha declarado extinto o feito, sem irresignação das partes interessadas, se tal decisão foi submetida ao duplo grau de jurisdição.5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo da 2a Vara Federal do Distrito Federal. Decisão por maioria. CC 39590, 1ª Seção do STJ, data: 27/08/2003.(grifo nosso)

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. COBRANÇA DE TARIFA TELEFÔNICA AUTORIZADA PELA ANATEL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 
Cuidando-se de ação que visa a sustação da cobrança de tarifa telefônica autorizada pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL -, e já tendo sido a matéria objeto de decisão do colendo Superior Tribunal de Justiça, que, através dos Conflitos de Competência n.ºs 047731 e 048177, fixou a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento das referidas ações civis, a declaração de incompetência da Justiça Estadual é medida que se impõe, com a desconstituição dos atos decisórios e remessa do feito à Justiça Federal.Prejudicado o exame da apelação.Unânime..Apelação Cível Nº: 70009240151 - TJ/RS. Decisão: 07/04/2005.(grifo nosso)

[11] Art. 2º, da Lei nº 7.347/85.

[12] Art. 106, do CPC.

[13] Art. 219, do CPC.

[14] ABELHA, Marcelo Rodrigues. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p. 127.

[15] MORAES, Paulo Valério Dal Pai. A coisa julgada ‘erga omnes” nas ações coletivas e a Lei nº 9.494/97. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, v.44, jan-mar 2001, p.40.

[16] Acompanharam o voto do relator os Ministros Eliana Calmon, Luiz Fux e João Otávio de Noronha.

[17] Acompanharam o entendimento do ministro Zavascki, respectivamente, os Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Peçanha Martins e Franciulli Netto, que desempatou a questão.

[18] BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à justiça.Florianópolis: Habitus Editora, 2004, p.264.

[19] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnicas processuais e tutela dos direitos. São Paulo: Ed. RT, 2004, p.191.

COELHO, Helenira Bachi; JELINEK, Rochelle. Ações relativas à cobrança de tarifa mensal de assinatura de serviço de telefonia fixa e a falta de solução de divergência no processo civil brasileiro. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 5, nº 355, 20 de dezembro de 2005. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/94-artigos-dez-2005/5345-acoes-relativas-a-cobranca-de-tarifa-mensal-de-assinatura-de-servico-de-telefonia-fixa-e-a-falta-de-solucao-de-divergencia-no-processo-civil-brasileiro

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Categoria: Artigos Dez 2005

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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