AÇÃO DE DANO INFECTO

I.          O uso nocivo ou anormal da propriedade no Código Civil e a Ação de dano infecto.

O Código Civil Brasileiro regula em seu Livro III o Direito das Coisas. O Título III trata da propriedade, dispondo sobre os direitos de vizinhança no Capítulo V, no qual recebe tratamento seu uso nocivo ou anormal. Os artigos 1.277 a 1.281 determinam restrições ao exercício do direito de propriedade, que se fazem no interesse privado, estabelecendo limites dentro dos quais os proprietários podem atuar sem prejudicar seus vizinhos.

O artigo 1.277 do Código Civil diz:

O proprietário ou possuidor de um prédio tem o direto de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.
Parágrafo único: Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

MARCO AURÉLIO DA SILVA VIANA sustenta:

A proximidade entre os prédios pode levar a conflitos, razão pela qual atua o direito, impondo limites recíprocos, visando a estabilidade e a harmonia, que é uma exigência da vida social. A disparidade entre o senso moral das pessoas, o nível diferente de educação, de urbanidade, de civilidade, apenas para citar alguns pontos, permitem dizer que não são poucos aqueles que só têm olhos para suas conveniências e interesses, pouco se importando com as dificuldades e problemas alheios.[1]

Importante deixar claro que o vocábulo vizinhança não diz respeito apenas ao prédio confinante. O conceito se estende até onde possa alcançar o ato praticado ou deixado de praticar quando necessário.

Primeiramente, importa estabelecermos uma distinção entre as espécies de atos lesivos a estes direitos, para depois tratarmos dos danos que merecem reparação, quando então analisaremos o modo como se podem compor os conflitos de vizinhança.

A reparação do prejuízo que sofre o proprietário em decorrência de atos ilegais praticados por um vizinho não oferece dificuldades, porquanto prevista no artigo 186 do Código Civil, que trata da responsabilidade civil, como ocorre, por exemplo, quando se lança lixo no terreno do confinante.

A questão se afigura mais delicada quando o incômodo advém de ato praticado pelo vizinho dentro do âmbito de seus direitos, impondo que se averigúe quando o uso do direito é regular ou irregular, pois além dos casos em que o dano é ocasionado por atos dolosos e decorrentes de abuso de direito, por vezes pode resultar de uso anormal ou irregular da propriedade, e mesmo de seu exercício plenamente lícito e regular.

Por vezes o proprietário age de forma legal, mas irregular, como é o caso da empresa que utiliza um forno que acarreta aquecimento ou lança fumaça ao prédio vizinho, tornando insuportável a vida de quem nele habita. Outrossim, atos que causam incômodos à vizinhança podem ser absolutamente legais e regulares, como, por exemplo, a instalação de uma estação rodoviária em bairro residencial, que traz trânsito e barulho, gerando desconfortos, ou de um posto de gasolina onde funcione uma loja de conveniências que vende bebidas alcoólicas, atraindo movimento e poluição sonora, especialmente à noite.

Pode ainda ocorrer de uma região essencialmente residencial ser invadida pelo comércio. Neste caso, seria adequado penalizar o morador antigo, muitas vezes sem condições de se mudar, impondo-se-lhe situação desfavorável, que pode comprometer seu sossego, sua saúde e sua segurança? A instalação de uma casa noturna, por exemplo, em bairro predominantemente residencial, ainda que de forma regular e conforme as regras de zoneamento, pode não impedir eventuais conflitos, não afastando o direito de pleitear indenização ou o fim das atividades, porquanto seu direito antecede às mudanças operadas.[2]

No que respeita aos danos que o uso nocivo da propriedade pode acarretar, importa delinear que atos podem ser reputados lesivos e quais são meros incômodos, decorrentes da vida em condomínio.

Assim, sendo tolerável o dano, deve a vítima se submeter ao incômodo, como imposição da vida em sociedade. Entretanto, se o dano for intolerável, e sendo individual o interesse em conflito, o juiz ordenará que cesse a prática do ato que incomoda o direito do vizinho. Podemos exemplificar novamente o caso de uma danceteria que se instala em bairro essencialmente residencial, perturbando seus moradores.

Já se houver considerável desconforto, mas o interesse público não recomendar a determinação de sua cessação, como é o caso da construção de um presídio, que impõe risco aos vizinhos, além de desvalorizar as propriedades próximas, se mostra mais aconselhável manter a atividade e indenizar os prejuízos, incidindo nesta hipótese o artigo 1.278 do Código Civil.[3] O fato de exercer determinada atividade de interesse público mediante licença não afasta o respeito devido a terceiros, que ficam ressalvados, podendo a indenização ser exigida, devendo ser analisada a extensão do dano para que se a quantifique.

Em numerosos casos, se vê a determinação de que o incômodo seja tolerado, ao mesmo tempo em que se ordena a realização de obra que diminua a perturbação, ou limitando horários de atividade, diante do disposto no artigo 1.279.[4]

Para SÍLVIO RODRIGUES, “O juiz é que, tendo em vista a gravidade do incômodo, deverá julgar se ele é normalmente intolerável ou não. E, para assim decidir, cumpre ter em vista um homem normal, sem a dureza de um pugilista, nem a hipersensibilidade de um MARCEL PROUST.”[5]

O Código, portanto, confere proteção contra atos que impliquem risco à segurança, ao sossego e saúde, como exemplifica WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:

São ofensas à segurança pessoal, ou dos bens, todos os atos que possam comprometer a estabilidade e a solidez do prédio, bem como a incolumidade de seus habitantes. Constituem exemplos a exploração de indústrias perigosas, como a de explosivos e inflamáveis, o funcionamento de indústrias que provoquem trepidações excessivas, capazes de produzir fendas ou frinchas no prédio, e armazenamento de mercadorias excessivamente pesadas, acarretando o recalque do terreno, as escavações muito profundas, a existência de árvores de grande porte, que ameaçam tombar na propriedade vizinha.
São ofensas ao sossego ruídos exagerados que perturbam ou molestam a tranqüilidade dos moradores, como gritarias e desordens, diversões espalhafatosas, bailes perturbadores, atividades de discotecas ou danceterias, artes rumorosas, barulho ensurdecedor de indústria vizinha, emprego de alto-falantes de grande potência nas proximidades de casas residenciais para transmissões de programas radiofônicos ou televisivos e instalação de aparelhos de ar condicionado ruidosos.
Finalmente, constituem ofensas à saúde as emanações de gases tóxicos, as exalações fétidas, a poluição de águas pelo lançamento de resíduos, a presença de substâncias putrescíveis ou de águas estagnadas e o funcionamento de estábulos ou de matadouros.[6]

Encontramos ainda na doutrina inúmeros outros exemplos de uso irregular do direito de propriedade, como o toque excessivo dos sinos de uma igreja, a manutenção de um apiário em zona urbana, a construção de um açude junto ao limite com o terreno vizinho, ameaçando o prédio deste e ocasionando infiltrações, exceder a carga que a construção pode suportar, a manutenção de cães de grande porte em condomínio, etc.

Não se pode também deixar de mencionar a idéia da pré-ocupação, defendida por DEMOLOMBE, segundo a qual a pessoa que por primeiro ocupa um determinado local, de certo modo lhe fixaria a utilização, de sorte que os ocupantes posteriores estariam cientes dos incômodos, não tendo assim direito de reclamar. Para SÍLVIO RODRIGUES, contudo, a tese, em sua generalidade, seria falsa, não sendo admissível que um proprietário possa impor a todos aqueles que dele se instalarem próximos os prejuízos de sua atividade.[7]

No entanto, uma pessoa que vai residir ao lado de uma antiga fábrica, em uma zona essencialmente industrial, ou nas proximidades de uma estação rodoviária, não pode pretender que estas encerrem suas atividades ou que lhe indenizem por incômodos.

Portanto, deve-se procurar estabelecer o que se pode ou deve tolerar de um vizinho com base nos níveis de normalidade. Aquilo que se mantém nos níveis de normalidade não é punível, desde que seja comum, ordinário ou esporádico, como ocorre por exemplo com o morador que, por ocasião de seu aniversário, promove uma festa e coloca música em alto volume.

Já o artigo 1.280 determina que “O proprietário ou possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como lhe preste caução pelo dano iminente.” Trata-se do dano ad rem, ou seja, de prédio a prédio, de coisa a coisa, de ordem puramente material.[8] O dispositivo trata de mau uso da propriedade, se presumindo que o risco de desabamento decorra da negligência do prédio que ameaça ruir. LUIZ EDSON FACHIN comenta:

O direito subjetivo do vizinho pode demandar ações no prédio alheio; a ameaça de dano, caracterizada pela ruína, pode sustentar legítima pretensão de demolição do prédio em tais condições.
...
O direito de construir se conjuga com a presença de deveres e limites. A violação dos deveres ou a superação dos limites pode sustentar a legítima pretensão, preventiva ou reparatória. Essa pretensão pode, ao seu turno, dirigir-se em face de ação ou omissão, quer em obra nova (em construção), quer em obra concluída.[9]

O autor da ação pode pedir a demolição, a reparação ou a caução, que possuiria caráter subsidiário, ou preventivo. Nelson Nery Júnior[10], citando Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito de Construir, 7ª ed. Malheiros, 1996 p. 262 e 263, em comentário ao referido dispositivo, aduz:

“2. Caução de dano infecto (ou iminente). É medida preventiva autorizada pelo CC e pelo CPC dentre os procedimentos cautelares específicos, com conceituação própria e rito especial (CPC 826 a 838), podendo ser utilizada nos casos em que a natureza dos trabalhos ou o estado da obra ofereçam perigo ao vizinho. (...) qualquer eventual vítima pode requerer a caução de dano iminente em procedimento autônomo ou como medida preparatória de futura ação demolitória do que já foi feito (v. CPC 806). (...) A caução pode ser em dinheiro ou em fiança, a critério do requerente, que indicará o seu valor para apreciação e julgamento do juiz (CPC 829 a 838). Essa caução é passível de ser requerida mesmo depois de ajuizada qualquer ação de vizinhança, desde que persista a iminência continuação do dano pela obra ou pelos trabalhos vizinhos.”

Do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, citamos acórdão julgando procedente ação de dano infecto em caso no qual havia risco de desmoronamento de muro, confirmando sentença que determinara sua reconstrução dentro dos padrões técnicos de segurança estabelecidos na perícia realizada ao longo da instrução:

AÇÃO DE DANO INFECTO. MURO DE CONTENÇÃO. RISCO DE DESMORONAMENTO COMPROVADO POR PROVA PERICIAL. RÉUS QUE EM AÇÃO ANTERIOR, JUNTO AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, ASSUMIRAM RESPONSABILIDADE PELA REPARAÇÃO DA OBRA. PROVA TÉCNICA A DEMONSTRAR A INSUFICIÊNCIA DOS REPAROS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. UNÂNIME.[11]

No voto condutor, o Relator destacou:

Em se tratando de ação de dano infecto, objeto do pedido vem a ser a realização de obra – demolição ou reparação – necessária à eliminação de risco à segurança do prédio vizinho (art. 1.280 do CC em vigor, o qual reproduziu o conteúdo do art. 555 do Código revogado).
...
O fato de o muro de contenção ainda estar a resistir, passados quatro anos do ajuizamento, não faz prova da inexistência do risco, mas tão-somente de que o dano, por obra do acaso, ainda não veio a realizar-se. O que importa é haver prova técnica a confirmar que a obra não está dimensionada de acordo com os seus fins, oferecendo risco de dano relativamente iminente.

II.            Aspectos processuais relevantes.

Para a proteção dos direitos de vizinhança, regulados nos artigos do Código Civil já mencionados, o Código de Processo Civil de 1939 previa a ação cominatória no art. 302, inciso VII. Entretanto, o Código de 1973 não mais contempla esta ação entre os procedimentos especiais. Até o advento da Lei n. 9.245/95, era cabível a ação sob o rito sumaríssimo, com base no art. 275, inciso II, letra ”j”, que permitia ao proprietário ou inquilino de um prédio impedir, sob pena de multa, o uso nocivo à segurança, ao sossego ou à saúde dos moradores.

Para LUIZ GUILHERME MARINONI, a ação cominatória sempre foi utilizada para impedir a continuação ou a repetição do ilícito, tendo recebido este nome em razão de permitir a cominação de multa para obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma coisa. No entanto, sustenta que a tutela inibitória, sob o rótulo de ação cominatória, jamais foi capaz de permitir uma tutela jurisdicional efetiva, mesmo reconhecendo o caráter preventivo que a revestia[12], ao dizer também que “não tem qualquer relevância o ato ilícito que já foi praticado e cuja repetição ou continuação não se teme.”[13]

O artigo 287 do CPC trata do pedido cominatório, ao determinar que “Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória da tutela (arts. 461, § 4º, e 461-A).”

CÁSSIO SCAPINELLA BUENO, comentando o artigo 287 do CPC, diz:

O conteúdo do art. 287 tem, inegavelmente, interesse mais histórico do que atual. Os arts. 302 a 310 do CPC/1939 tratavam, como procedimento especial, da chamada “ação cominatória para prestação de fato ou abstenção de ato”, assim entendida a ação que visava a compelir o réu a um fazer ou a um não fazer. Segundo a clássica lição de Moacyr Amaral dos Santos (Ações cominatórias no direito brasileiro, p. 148),
“Cominar significa ameaçar com pena, ou castigo, cominação é o ameaço à pena, ao castigo, vem do latim cominatio, de cominare, ameaçar com força. A função da cominação é a de assegurar o cumprimento do preceito, vale dizer tornar mais seguro o cumprimento da obrigação, quer em si mesma, quer por via de substituto processual – a pena. Constitui, assim, ato processual que caracteriza a função predominantemente executiva do processo cominatório.”[14]

Como referido linhas atrás, o Código de Processo Civil de 1973 extinguiu o procedimento especial das chamadas ações cominatórias, mas manteve o dispositivo acima transcrito como pedido a ser feito em ações que adotem os procedimentos comum, sumário ou ordinário, que tenham por objeto a condenação do réu em obrigação de fazer ou não fazer, bem como em outras ações que admitam de forma expressa a fixação de multa, como as possessórias (CPC, arts. 921, II e 932) e a nunciação de obra nova (CPC, art. 936, II).

Entretanto, todas as práticas a que se refere o artigo 287 do CPC (abstenção da prática de ato, tolerar alguma atividade, prestar ou entregar coisa) podem ser amoldados aos casos de tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa, disciplinada nos artigos 461 e 461-A, aos quais o próprio art. 287, com a nova redação que lhe deu a Lei 10.444/02, remete.[15]

CASSIO SCAPINELLA BUENO diz que, “dada a maior eficácia das ações reguladas nos arts. 461 e 461-A, em detrimento da “ordinariedade” histórica do art. 287, não é errado imaginar-se que o “pedido cominatório”, pela sucessão das reformas processuais, acabou sendo “absorvido” por aqueles dispositivos.”[16]

Diante disso, o proprietário que se sentir prejudicado deverá, primeiramente, promover a ação de dano infecto visando à obtenção uma sentença reconhecendo a obrigação do réu de praticar determinado ato que elimine uma situação de risco (fazer) ou de cessar incômodos (não fazer). Portanto, embora não prevista no Código de Processo Civil, a ação de dano infecto tem enquadramento no artigo 461, que diz: “Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.”

Trata-se, portanto, de tutela inibitória, legitimada pelo inciso XXXV da Constituição Federal, ao determinar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. MARINONI diz que determinados direitos, por suas peculiaridades, somente podem ser protegidos através da tutela inibitória, e que negá-la significaria negar atuação à mencionada norma constitucional.[17]

Sustenta que a locução ameaça deixa clara intenção de garantir a tutela inibitória, bem como ter o Estado a obrigação de garantir determinados bens e direitos que visem à adequada convivência social. Para tanto, utiliza-se de normas protetoras, de modo que estes direitos possam ser devidamente tutelados em juízo. E afirma a necessidade de existir:

...uma técnica processual capaz de impedir a simples violação do direito, sem se importar com o dano. Para melhor explicar, é preciso deixar claro que na sociedade contemporânea, ato que é contrário ao direito, mas não produz dano, não pode fugir do campo de aplicação do processo civil, pretendendo-se refugiar na seara exclusiva do processo penal. Note-se que esta nova concepção de processo civil toma como necessária a distinção entre “ato contrário ao direito” e “dano”, uma vez que antigamente o processo civil preocupava-se apenas em evitar ou reparar o ilícito danoso, mas não em evitar ou reprimir a simples conduta contrária ao direito.[18]

A tutela inibitória pode ser classificada como tutela preventiva, porque voltada para o futuro, e específica, porquanto destinada a garantir o exercício integral do direito, nos termos originalmente determinados pelo direito material. A ação inibitória exige o perigo da prática de um ato contrário ao direito, ou risco de dano que possa ser ocasionado por sua continuação ou repetição, sendo essas as provas que incumbem ao seu proponente. [19]

A ação inibitória não necessita nem mesmo a probabilidade de dano, bastando a probabilidade de ato ilícito, pois imaginar que ela se destinaria a inibir o dano seria supor que nada existe antes de sua consumação que possa ser qualificado como ilícito civil. Contudo, o dano é conseqüência eventual do ato contrário ao direito, que deve ser adequadamente protegido.

Portanto, basta uma conduta passível de gerar dano, ainda que dela não resulte um evento danoso. MARINONI diz que:

É fundamental, na ação inibitória, manejar de forma adequada os conceitos de fato indiciário, prova indiciaria, raciocínio preventivo, presunção e juízo. Tratando-se de ação inibitória, ou seja, de ação voltada para o futuro, não é possível desconsiderar as virtudes da denominada prova indiciaria. Tal modalidade de prova, se pode ser considerada auxiliar importante em face das tradicionais ações repressivas, assume lugar de destaque e importância diante da ação inibitória.[20]

MARCO AURÉLIO DA SILVA VIANA frisa que o nome dado pelo autor à ação não deve ser objeto de maiores preocupações, e que se deve examinar o pedido, cuja viabilidade tem de encontrar amparo no direito material. Sustenta que merece atenção a escolha da via procedimental, a qual deve ser adequada ao pedido formulado, traçando brevemente um histórico da ação de dano infecto:

Sua origem devemos buscar no direito romano, onde a caução de dano infecto tinha por escopo a tutela daquele que se via ameaçado pela ruína do prédio vizinho. Mais tarde ela tem seu campo de atuação alargado, e acaba por abranger a atividade prejudicial do vizinho. No direito vigente, como já ocorria sob a égide do diploma civil revogado, ela se apresenta sob dois aspectos: a) visando tutelar o vizinho contra interferências prejudiciais (art. 1.277); b) assegurando-lhe o direito de se opor ao dano ad rem, ou seja, a ameaça de prédio a prédio (art. 1.280).[21]

Ao contrário do artigo 554 do Código Civil de 1916, que se referia ao proprietário ou inquilino, o artigo 1277 do CC/2002 legitima, além daquele, o possuidor direto a fazer uso da proteção aqui tratada, também substituindo a expressão “mau uso” por “uso nocivo”.

O sujeito passivo é, via de regra, o dono do prédio. NELSON NERY JÚNIOR, comentando o artigo 1.277 do Código Civil, sustenta que, por se tratar de obrigação propter rem a reparação do dano, quaisquer dos proprietários do imóvel do qual provém o fato danoso podem ser acionados, pessoal e individualmente, não sendo caso de litisconsórcio necessário entre todos.[22]

Estando a obra em andamento, tem cabimento para coibir o uso nocivo da propriedade a ação de nunciação de obra nova, prevista nos artigos 930 a 934 do CPC. Contudo, se a obra estiver concluída e ameaçar ruir, a ação deverá ser dirigida contra o proprietário e não contra o construtor, a menos que o proponente disponha de elementos suficientes para comprovar que o dano decorreu de vício da construção.[23]

O pedido visa a proibir as interferências prejudiciais a que alude o art. 1.277, seja por meio de demolição, de interdição ou mesmo de indenização. Caberia a demolição se a interferência consistisse em obras cuja permanência fosse prejudicial ao sossego, à saúde ou à segurança. Teria espaço a interdição no caso de indústria de explosivos ou de uma pedreira, que ameaçam a segurança, ou de uma casa noturna, que traz desassossego à vizinhança. Comportaria o pleito indenizatório quando maus odores oriundos do imóvel do demandado prejudicassem o sossego ou desvalorizassem o imóvel dos vizinhos.[24]

O requerimento a ser deduzido tem por objetivo proibir as interferências prejudiciais, impondo ao réu uma obrigação de fazer ou não fazer, nada impedindo a formulação de pedido alternativo, que pode consistir em multa, demolição ou interdição. Proferida a sentença, o autor vitorioso iniciará ação de execução, na forma dos artigos 632 a 645 do CPC, ou seja, deve requerer seja a obrigação executada às custas do réu, ou perdas e danos, cumulativamente com eventual multa que a sentença venha a fixar.

Como já dito, também pode a ação de dano infecto estar embasada no artigo 1.280 do Código Civil, ou seja, na hipótese de dano ad rem. Nestes casos, não importa estar ou não o prédio ocupado, bastando a ameaça de ruína. A ação também pode ser manejada visando afastar vícios da construção, ou seja, aqueles que decorrem de execução defeituosa da obra por erro técnico. A pretensão pode então ser deduzida contra aquele que mantém o prédio em ruína ou contra o responsável pelo vício da construção. Ocorrendo efetivamente o dano, terá então cabimento ação de indenização.[25]

Diante do que dispõem o artigo 461 do CPC e seus parágrafos[26], estando presentes os requisitos autorizadores da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, esta pode ser concedida, como no precedente a seguir mencionado, no qual se limitou o horário de funcionamento de loja de conveniência:

AÇÃO DE DANO INFECTO – Liminar deferida para estabelecer horário de funcionamento noturno de loja de conveniências e venda de bebidas. Mantida a decisão, presentes as condições necessárias para a antecipação da tutela que resultam do necessário respeito ao direito de vizinhança.
Agravo desprovido. Unânime.[27]

O Relator, Desembargador Rubem Duarte, destacou:

A vizinhança se define pela proximidade incômoda, ou raio de malefício que se projete sobre as propriedades circundantes. Não significa apenas contigüidade ou confinamento. Hoje o poder de prejudicar ou incomodar com fumaças, ruídos, gases ou trepidação é muito maior, em razão da potência das máquinas, dos veículos e dos instrumentos propagadores (Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, vol. 2º, pág. 1.001, n. 3.054) – Enciclopédia Saraiva do Direito – vol. 2, às páginas 331/332.

Mencionamos outro precedente, determinando a suspensão do uso de serra elétrica e plaina em zona mista:

AÇÃO DE DANO INFECTO. SUSPENSÃO DA UTILIZAÇÃO DE SERRA ELÉTRICA E PLAINA. EVIDENCIADO QUE O IMÓVEL DOS AUTORES SE SITUA EM ZONA MISTA E QUE O NÍVEL DE DECIBÉIS SUPERA O ESTABELECIDO PARA O LOCAL, IMPÔE-SE A SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES ATÉ ADEQUAÇÃO DO LOCAL À ATIVIDADE DESENVOLVIDA E MEDIÇÃO DO RUÍDO DE FUNDO.
AGRAVO DESPROVIDO.[28]

O Relator frisou que:

“é bem de ter-se presente que o direito de vizinhança limita o direito de propriedade, encontrando, além das normas positivadas no Código Civil, vocação constitucional, pois intimamente ligado à saúde pública e ao bem-estar social. Por isso, vale lembrar, sobrepõe-se inclusive às normas de caráter administrativo quando da situação fática dessume confronto entre normas.”

III.            Conclusões.

Podemos assim concluir que a ação de dano infecto tem por escopo a proteção dos direitos de vizinhança, impondo limites ao exercício do direito de propriedade, coibindo a prática de atos que ofereçam riscos à saúde e à segurança de pessoas, ou ao seu patrimônio. Estes atos podem ser ilegais ou legais, irregulares e também regulares.

Deve-se buscar uma análise ponderada em cada caso acerca do que deve ou não ser tolerado, considerando-se ainda eventual interesse público na manutenção de atividade que incomode a propriedade vizinha, quando podem ter cabimento a indenização ou a adoção de medidas que atenuem efeitos nocivos.

Não concordamos com a idéia de que a ocupação prévia de um lugar determina definitivamente suas características, delimitando as atividades que podem ou não ser ali exercidas, devendo prevalecer o caráter que domina a localidade naquele momento, respeitando-se e procurando conciliar os direitos e interesses de moradores e empreendedores, bem como suas necessidades.

No caso de ameaça de dano a prédio, tem cabimento a propositura de ação cautelar de caráter autônomo, preparatório ou incidental visando à prestação de caução, nos termos dos artigos 826 a 838 do CPC.

A ação de dano infecto, também reconhecida nos Tribunais como ação cominatória[29], apesar de o Código de Processo Civil de 1973 não mais prever esta ação, como fazia a Lei anterior, por vezes é assim tratada por nela ser deduzido pedido cominatório (CPC, arts. 287 e 461).

Portanto, a tutela inibitória que se busca com a ação de dano infecto pode ter por escopo impedir a prática, a repetição ou a continuação do ato ilícito decorrente do uso nocivo da propriedade, não necessitando a probabilidade de um dano, mas tão somente do cometimento de ato contrário ao direito.

O que se persegue com a ação de dano infecto é compor o conflito de vizinhança. Se restar provado que o caminho é a demolição e não a reparação pretendida, não vemos razão para que a solução não seja acolhida, apesar do pedido formulado. Não devemos esquecer que o que se persegue é a solução de um conflito entre vizinhos, não tendo maior relevância prática o que foi pedido. O que se examina, no caso concreto, é a melhor solução para o impasse criado.

A execução da sentença se faz na forma determinada para o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer, tendo cabimento a cominação de astreintes para compelir o obrigado a cumprir o julgado.

IV.            Bibliografia

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[1] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Comentários ao Novo Código Civil. Dos Direitos Reais. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2003, p. 207.

[2] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 216/217.

[3] CC/2002. Art. 1.278: “O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.”

[4] CC/2002. Art. 1.279: “Ainda que por decisão judicial devam ser toleradas as interferências, poderá o vizinho exigir a sua redução, ou eliminação, quando estas se tornarem possíveis.”

[5] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito das Coisas, vol 5. Editora Saraiva. 27ª edição. São Paulo, 2002, p. 126.

[6] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. Editora Saraiva. 37ª edição. São Paulo, 2003, p. 135/136.

[7] RODRIGUES, Sílvio. Op. Cit., p. 129.

[8] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 225.

[9] FACHIN, Luiz Édson. Comentários ao Código Civil, vol. 15. Editora Saraiva. São Paulo, 2003, p. 70/71.

[10] JÚNIOR, Nelson Nery e outra. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 3ª edição, 2005, p. 665.

[11] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décima Oitava Câmara Cível. Apelação Cível n. 70004664413, julgada em 27/02/03, Relator o Desembargador Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 08/10/2005.

[12] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva). Editora Revista dos Tribunais. 3ª edição. São Paulo, 2003, p. 51.

[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória, p. 50.

[14] MARCATO, Antônio Carlos e outros. Código de Processo Civil Interpretado. Editora Atlas. São Paulo, 2004, p. 887.

[15] A antiga redação do artigo 287 do CPC/1973 dizia: “se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença.” Note-se que somente era permitida a imposição de multa após o trânsito em julgado da sentença, de  modo que a tutela preventiva não podia ser efetivada sob tal espécie de pena, o que prejudicava por demais a efetividade do provimento. Diante disso, era largamente utilizada a tutela prevista no art. 798 do CPC, mediante a propositura de ação cautelar preparatória.

[16] MARCATO, Antônio Carlos e outros. Op. Cit., p. 888.

[17] MARINONI, Luiz Guilherme, A Antecipação da Tutela. Malheiros Editores. 8ª edição. São Paulo, 2004, p. 83.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme, A Antecipação da Tutela, p. 83.

[19] MARINONI. A Antecipação da Tutela, p. 84.

[20] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória, p. 57/58.

[21] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 228.

[22] JÚNIOR, Nelson Nery e outra. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 3ª edição, 2005, p. 663.

[23] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 231.

[24] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 228.

[25] VIANA, Marco Aurélio da Silva. Op. Cit., p. 229.

[26] Art. 461.Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§  1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§  2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§  3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§  4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.  (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou aobtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição demulta por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.  (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

[27] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70003424454, julgada em 06/11/02, Relator o Desembargador Rubem Duarte. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 08/10/2005.

[28] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70005933429, julgado em 07/05/03, Relator o Doutor José Conrado de Souza Júnior. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 08/10/2005.

[29] agravo de instrumento. ação cominatória. direito de vizinhança. perturbação ao sossego alheio. funcionamento de bar em quiosque ao ar livre, com a utilização de som mecânico e ao vivo. antecipação de tutela para proibir o uso de equipamento sonoro. verossimilhança das alegações contidas na inicial não infirmadas pelas razões trazidas pela parte agravante. sucifiência para corroborar a proibição de realizar eventos ao som de música mecânica ou ao vivo. interesse individual do recorrente em contraposição ao interesse coletivo de moraDOres da região, autores da ação.  decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. UNÂNIME. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décima Oitava Câmara Cível. Agravo de Instrumento n. 70012527339, julgado em 13/10/05, Relator o Desembargador Cláudio Augusto rosa Lopes Nunes. Disponível emhttp://www.tj.rs.gov.br/. Consulta em 03/11/2005.)

 

 

Comentários dos visitantes
De: Larissa Savadintzky
Caro Colega Felipe
Parabéns! Excelente trabalho! Prático e objetivo.
Att.
Em 18.12.05
De: Maria da Penha Marques Lima
Prezado colega, vc está de parabens pela elaboração deste trabalho, sua pesquisa muito me ajudou. Espero poder contar com vc outras vezes,pois sou iniciante no uso da internet e tenho ainda um pouco de dificuldades em encontrar o que estou precisando. Obrigada, mape.
Em 23.04.06
De: Claudio Aragon
Seu trabalho foi de grande valia para eluciação de algumas duvidas.
Em 08.05.06
De: Maria de Fátima
Olá Felipe. Que bom que vc me deu oportunidade de conhecer este seu trabalho. É por pessoas estudiosas como vc., que acalento a esperança de que nosso País ainda vai dar certo. Basta que nós, povo brasileiro, saibamos votar. Parabéns. Maria de Fátima
Em 28.10.06
Página encerrada para novos comentários em 30.10.06

LERRER, FELIPE JAKOBSON. AÇÃO DE DANO INFECTO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 5, nº 352, 16 de dezembro de 2005. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/94-artigos-dez-2005/5340-acao-de-dano-infecto

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Categoria: Artigos Dez 2005

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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