A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

INTRODUÇÃO

A Carta Magna brasileira de 1988 deu as linhas mestras de alguns princípios do direito de família, colocando o ser humano no centro do ordenamento jurídico, consolidando o princípio da dignidade humana, como valor maior, cujo respeito se impõe como ideal estrutural da República.

O respeito a dignidade humana é o fundamento da família, pois garante o pleno desenvolvimento e realização de  todos os seus membros, tanto homens e mulheres, quanto idosos, crianças, adolescentes, estendendo, inclusive, essa proteção aos embriões, aos nascituros e a filiação socio-afetiva.

Conforme Rodrigues[1] os cônjuges, após a Constituição Brasileira de 1988, passaram a deter direitos e deveres em igualdade de condições, ousando o legislador constituinte um quarto de século após a elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916.

 

Para o Direito de Família, os princípios constitucionais, fortaleceram e protegeram os vínculos familiares, garantindo o pleno desenvolvimento e crescimento dos membros da comunidade familiar.

As regras de direito de família afetam os indivíduos que estão dentro do núcleo familiar. Em geral são regras de caráter público e  não estão à disposição ou à vontade das partes. A legislação referente a  casamento,  união estável,  filiação,  direito à alimentos, regulam as relações jurídicas dos membros da família, concordando eles ou não com essa regulamentação, embora os Tribunais, em especial no Estado do Rio Grande do Sul, em razão do caso concreto, estejam minimizando os efeitos da legislação infraconstitucional, como por exemplo, no reconhecimento das uniões homoafetivas e na filiação socio-afetiva.

A proteção aos filhos menores de idade sempre foi uma preocupação social, que em épocas remotas teve seu início quando os homens passaram a conviver em grupos e, posteriormente também uma preocupação jurídica, que se expressou na declaração universal dos direitos das crianças, nos textos constitucionais e na legislação infraconstitucional do ordenamento jurídico pátrio.

A guarda integra um conjunto de deveres e poderes impostos pelo legislador aos pais em relação aos filhos menores de idade. Ensina SANTOS NETO[2] que a guarda  incide sobre a pessoa e os bens dos filhos menores de idade.

O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 1.584, caput, acompanhou o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, quando  determinou que a guarda dos filhos, em caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, será atribuída ao genitor que revelar melhores condições de exercê-la, entendendo “melhores condições”  como aquelas que revelam um genitor com valores fundados em alicerces como solidariedade, fraternidade, disponibilidade emocional e, principalmente, amor, sendo o elemento afetivo preponderante sobre o fator econômico.

Nosso ordenamento jurídico não prevê expressamente a guarda compartilhada, isso implica que ela possa ser construída na doutrina e na jurisprudência, como de fato e de direito já se pode observar nos vários Acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em especial  na Apelação Cível n. 70006241145, de 29 de abril de 2004, onde, no corpo do Acórdão, o então Relator e Presidente da Oitava Câmara Cível  se manifestou acerca da guarda compartilhada.[3]

O artigo 1.583 do Código Civil Brasileiro dispõe que nas situações de separação ou divórcio por mútuo consentimento será observado o acordo dos cônjuges em relação à guarda dos filhos, e, no caso de litígio, inevitavelmente, a guarda caberá a um dos genitores.

Entretanto, essa novidade não consegue resolver de modo efetivo e afetivo as transformações dos vínculos parentais nas diversas circunstâncias fáticas que ocorrem quando ambos os genitores, nos processos litigiosos de dissolução de casamento ou união estável, pretendem ter consigo os filhos.

A guarda é uma conseqüência natural do poder familiar. É um direito e um dever dos pais em relação aos filhos menores de idade, condicionada ao melhor interesse destes e disciplinada a partir dos artigo 1.583 , do Capítulo XI do Código Civil Brasileiro, que trata da proteção da pessoa dos filhos e do artigo 33  do Estatuto da Criança e Adolescente, Lei 8.069/90.

O tema referente à guarda ganha relevância nos casos de dissolução dos casamentos ou uniões estáveis litigiosas, quando um dos cônjuges, que sempre manteve um intenso e participativo convívio com os filhos, após a alteração da tríade familiar, é impedido ou limitado nesse convívio.

O presente trabalho pretende verificar as vantagens desta nova relação parental que vem surgindo no núcleo familiar contemporâneo.

1 DO PODER FAMILIAR

Na Roma antiga o chefe da família tinha poder quase que absoluto sobre seus membros, tanto de ordem patrimonial como sobre suas vidas. O filho não tinha patrimônio, tampouco direitos, mas com o tempo, esses poderes foram se restringindo.

Conforme leciona Pezzella[4] as famílias romanas eram baseadas na submissão de seus membros ao pater familias.

Atualmente o poder familiar é um instituto de caráter eminentemente protetivo, com mais deveres que direitos para os pais em relação aos filhos menores de idade. É uma matéria que transcende a órbita do direito privado para ingressar no âmbito do direito público.

A sociedade vive em constante transformação social e enormes mudanças de comportamento social dos indivíduos ocorreram desde a promulgação do anterior Código Civil. É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem a matéria-prima da sociedade futura. O poder familiar é esse múnus público, imposto aos pais pelo Estado, para que zelem por seus filhos.

Dentro do princípio da paridade de gêneros, os titulares do poder familiar são o pai e a mãe e a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável do casal não alteram o poder familiar do genitor que não viva em companhia dos filhos menores de idade.

O jurista Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 421) define o poder familiar como um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições.

O poder familiar é um instituto que busca atender ao interesse dos filhos menores de idade que estão sob a proteção dos pais ou responsáveis, em face de suas condições peculiares de desenvolvimento.

O direito de guarda dos pais para com os filhos menores de idade é um meio indispensável para a efetivação do poder familiar, compreendendo um dever de cuidado e vigilância sobre o filho, dentro de um complexo conjunto de normas e princípios que estabelecem direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

O jurista Grisard Filho[5] assevera que a guarda representa a convivência efetiva e constante dos pais com o filho menor de idade.

2 DA GUARDA COMPARTILHADA

A separação dos pais, além de trazer sofrimento em razão da ruptura do vínculo conjugal, traz instabilidade emocional para os filhos menores de idade, pelo  afastamento físico dos genitores.

O direito de visitas, previsto no artigo 1.632 do Código Civil, não tem se mostrado suficiente para manter e reforçar os vínculos parentais, apesar do direito de visitas ser incentivado pelo poder judiciário, sempre atento às questões envolvendo o poder familiar e a ruptura dos vínculos conjugais.

A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda jurídica atribuída a ambos os genitores e busca atenuar o impacto negativo da separação dos pais no relacionamento com seus filhos.

A guarda compartilhada autoriza legalmente os pais a tomarem decisões conjuntas importantes quanto à vida, educação e sustento da prole, permanecendo presentes no cotidiano de seus filhos.

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.350, de 2002 do ex-Deputado Federal Tilden Santiago, já aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família, que propõe a guarda compartilhada, alterando o artigo 1.583 do Código Civil.[6]

Embora o projeto se apresente insuficiente para demonstrar a importância do compartilhamento da vida e criação dos filhos após dissolvido o vínculo afetivo conjugal dos pais, a guarda compartilhada valoriza o convívio dos filhos com seus pais.

Segundo Brauner[7] a guarda compartilhada elege os interesses do menor de idade como fator norteador para reduzir os efeitos do impacto da separação dos pais nas relações parentais.

O fundamento deste novo modelo de responsabilidade parental é manter intacta a vida cotidiana dos filhos, possibilitando a continuidade do relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores e oferecer vantagens não, só para os filhos, como também para os pais.

2.1. DOS BENEFÍCIOS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada pode proporcionar aos pais a tomada de decisões em conjunto com divisão de responsabilidades, mantendo a intimidade afetiva e o equilíbrio permanente na convivência dos pais com seus filhos.

A guarda compartilhada traz aos pais uma tarefa multidisciplinar, exigindo de ambos a missão de cuidar dos filhos, assumindo todas as responsabilidades para com sua conduta e exigindo alguns requisitos básicos para a sua concessão, quais sejam: respeito mútuo, capacidade colaborativa, flexibilidade, disponibilidade física e afetiva, e, se possível,  proximidade residencial .

Para Guisard Filho[8] a guarda compartilhada eleva a satisfação de pais e filhos, eliminando os conflitos de lealdade.

A guarda compartilhada nada mais é do que o chamamento dos genitores separados para exercerem, de  forma conjunta e participativa, a autoridade parental em relação aos filhos, fortalecendo os vínculos afetivos rompidos com o desfazimento da relação conjugal e pode ser oferecida para aqueles casais que se mostram hábeis na difícil tarefa de, em conjunto, criar seus filhos.

A finalidade da guarda compartilhada é permitir que ambos os pais continuem a exercer conjuntamente o poder familiar, dividindo responsabilidades parentais e reorganizando as relações dos membros da família que foram alteradas com a ruptura do vínculo conjugal.


CONCLUSÃO

A continuidade do conflito, na ruptura conjugal, é prejudicial tanto ao casal quanto aos filhos, no entanto, a possibilidade legal da guarda compartilhada pode servir para aproximar os pais no contato com os filhos, reforçando o papel parental conjunto, tendo em vista que eles deixaram de ser cônjuges, mas não deixaram de ser pais.

Enquanto casados, os pais exercem a guarda compartilhada naturalmente e hoje, de forma mais efetiva, os homens têm se aventurado na maravilhosa tarefa de criar os filhos em conjunto com as mulheres.

A aplicabilidade da guarda compartilhada depende de cada caso específico e fatores como responsabilidade, cooperação e cordialidade entre o casal são critérios que devem ser levados em consideração pelo Magistrado ao determinar a aplicação da guarda compartilhada, pois a quebra do vínculo parental pode representar um extraordinário prejuízo à formação da personalidade do filho e sua relação com o meio social.

 

Na medida em que a sociedade aceitar que, a interrupção da vida conjugal dos pais, não rompe com os laços parentais dos filhos e que ambos  estão habilitados à criação da prole em conjunto, a guarda compartilhada poderá representar uma mudança de paradigma, não existindo mais um “perdedor” e um “ganhador” nas disputas judiciais, mas pais ”ganhadores”, com posturas de cooperação e mútua assistência em relação a criação dos filhos, que certamente terão acrescido à sua formação o inigualável convívio com as diferenças e variedade de comportamento dos pais em suas novas e distintas relações parentais.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O direito de Família: Descobrindo novos caminhos. São Leopoldo:La Salle, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

GOMES, Orlando. Direito de Família.19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

GRISARD FILHO, Waldyr Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. V. 2, Direito de Família, 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

NICK, Sérgio Educardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (org.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 127-168.

OLIVEIRA, José Francisco Basilio de. Guarda, Visitação e Busca e Apreensão de Filho. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1998

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. V. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 421.

PEREIRA Sérgio Gischkow A guarda Conjunta de menores no Direito Brasileiro, Ajuris  XIII (36): 53-64, mar. 1986.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Dias, Maria Berenice. Direito de Família e o Novo Código Civil.Belo Horizonte: Del Reym 2001.

PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: SAFE, 1998.

 

PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado. Tomo IX, Parte Especial, 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.

Revista Brasileira de Direito de Família, Síntese Ltda. IBDFAM, v. 1 e v. II, nº 1, Abril/junho 1999, Publicação Periódica trimestral.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. v. 1, 2 e 3, Rio de Janeiro: Aide, 1994.

RODRIGUES, Silvio. Direito de Família. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

SANTOS NETO, José de Paula. Do Pátrio Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

THOMÉ, Liane Maria Busnello. Felix, Denise.  São Paulo: Juris Síntese n. 36, jul/ago. 2002.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. 3 ed. São Paulo:  Atlas S.A, 2003.

VIDEOTECA da Escola Superior de Advocacia. Seminário sobre direito de família, Novas Tendências Guarda Compartilhada, Porto Alegre, 1999.

WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14  ed.São Paulo: Saraiva, 2002.

 


[1] Uma das mais profundas modificações trazidas ao Velho direito de Família brasileiro foi o estabelecimento de igualdade de direitos e deveres, entre os cônjuges, dentro do lar. É a regra do parágrafo 5º do art. 226 da Constituição, nestes termos: Parágrafo 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Direito Civil. Direito de Família.Vol.6.São Paulo:Saraiva.2002, p. XXIII.

[2] É um complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e a mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para manter, proteger e educar. José Antonio de Paula Santos Neto. Do Pátrio Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 55.

[3] O pedido do apelante para o deferimento de “guarda compartilhada” não encontra fundamento, uma vez que se mostra esta medida incompatível com a situação fática dos autos. A guarda compartilhada, segundo preleciona Liane Maria Busnello Thomé: “vem a ser uma modalidade da guarda jurídica atribuída a ambos os genitores. Esta nova modalidade busca atenuar o impacto negativo da ruptura conjugal dos pais sobre o relacionamento com os filhos. A guarda compartilhada traz para ambos os pais equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto à vida e o bem-estar de seus filhos. Ambos os genitores estarão sempre presentes no cotidiano de seus filhos. Doutrinadores sustentam que a guarda compartilhada nada mais é do que um chamamento dos genitores que vivem separados para exercerem de uma forma conjunta a autoridade parental em relação aos filhos, na mesma maneira que desenvolviam essa atividade quando casados.” A GUARDA COMPARTILHADA COMO ALTERNATIVA PARA AS NOVAS RELAÇÕES PARENTAIS – Liane Maria Busnello Thomé – Denize Félix, Publicada no Juris Síntese n. 36 – JUL/AGO de 2002.

[4] O vínculo de parentesco que unia a família romana era baseada na submissão de todos os membros de cada família à autoridade do pater familias. Este vínculo transmitia-se apenas pelo parentesco havido pela linha masculina, excluída a linha feminina. Maria Cristina Cereser Pezzella. Propriedade Privada no Direito Romano. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 30-31.

[5] a guarda representa a convivência efetiva e diuturna dos pais com o menor sob o mesmo teto, assistindo-o material, moral e psicologicamente. A vigilância é a outra face da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, atenta ao pleno desenvolvimento do menor, nas suas mais variadas feições, sendo, ao mesmo tempo, proteção, educação, comunicação. A guarda é o mais dinâmico feixe de deferes e prerrogativas dos pais em relação às pessoas dos filhos. Waldyr Grisard Filho. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[6] Par. 1º Na audiência de conciliação, o juiz explicará para as partes o significado da guarda compartilhada, incentivando a adoção desse sistema. Par. 2 º Guarda Compartilhada é o sistema de corresponsabilização dos pais, dos direitos e deveres decorrentes do poder familiar para garantir a guarda material, educacional, social e de bem estar dos filhos.

Par. 3º Os termos do sistema de guarda compartilhada deverão ser estabelecidos de comum acordo pelos pais.”

[7] a guarda compartilhada é um modelo que elegeu os interesses do menor como fundamento para reduzir os efeitos patológicos que o impacto da separação possa ocasionar, gerando sofrimentos negativos durante a formação da criança” .  Maria Claudia Crespo Brauner. O direito de família: Descobrindo Novos Caminhos. São Leopoldo: La Salle, 2001, p. 244.

[8] Eleva o grau de satisfação de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade, ou seja, a necessidade de escolher entre seus dois pais, enquanto os filhos querem estar ligados aos dois genitores. E ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro. A guarda eleva os padrões éticos dos pais, cuja criança sempre deve ser ouvida. Os juízes costumam ouvir o menor, sem exigir que faça a escolha, pois as crianças não querem responder a pergunta sobre com quem gostariam de morar, porque sabem da mágoa que podem causar ao outro genitor. Idem.p. 168.

 

Comentários dos visitantes
De: Ana Guimarães
Execelente artigo, guarda compartilhada é um assunto que tem ainda barreiras para Magistrados, e principalmente para a Promotoria, que ainda não sabe qual é o seu papel.
Em 04.04.06
De: Marlene Aparecida Vieira Monteiro
Maravilhoso esse artigo,muito ajudou-me, pois estou no último ano da faculdade e temos que apresentar a monografia, esse é o tema que escolhi estou a procura de bons textos sobre a guarda compartilhada.
Em 11.05.06
De: Adriana Arantes
Eu adorei o artigo , achei bem resumido e ao mesmo tempo super completo.Minha monografia é sobre guarda compartilhada, e estou pesquisando bastante sobre o tema .
Em 27.05.06
De: diana pinto silva
um ótimo artigo, estava procurado texto deste modelo, pois pretendo fazer minha monografia com o tema guarda compartilhada e esse resumo me ajudou a tirar algumas dúvidas.
Em 23.08.06
Página encerrada para novos comentários em 25.08.06

THOMÉ, LIANE MARIA BUSNELLO. A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 5, nº 357, 22 de dezembro de 2005. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/94-artigos-dez-2005/5338-a-guarda-compartilhada-no-ordenamento-juridico-brasileiro

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Categoria: Artigos Dez 2005

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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