Responsabilidade Objetiva em Decorrência da Efetivação de Medidas de Urgência no Projeto-Lei 5.139/09: Reflexões ao Texto do Prof. José Maria Rosa Tesheiner

Guilherme Botelho de Oliveira - Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS. Mestrando em Direito Processual Civil pela PUCRS. Pesquisador do Grupo de Estudos Jurisdição, Instrumentalidade e Processo. Pesquisador CAPES.


As observações percucientes do prof. José Maria Rosa Tesheneir sobre a responsabilidade objetiva em decorrência da efetivação de medidas de urgência no Projeto-lei 5.139/09 instigou-nos a elaborar algumas observações sobre o tema.

Com pioneirismo José Maria Rosa Tesheiner observa que o art. 57 do projeto-lei da nova ação civil pública aduz que “o legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas hipóteses em que agir com má-fé processual.” Em um olhar desavisado pode parecer simples repetição do que atualmente consta do art. 18, da Lei 7.347/85 que imputa apenas ao litigante de má-fé o pagamento dos honorários advocatícios, custas e despesas processuais. Todavia, o conceito de “dano processual” é bem mais abrangente do que aquelas espécies elencadas no dispositivo vigente.

A partir desta distinção José Maria Rosa Tesheiner aborda a aplicação da astreinte no descumprimento de medidas liminares, que no projeto detém expressa autorização de executividade imediata e definitiva, independente da prolação de sentença. O intuito do legislador parece, portanto, ser o de extinguir nos processos coletivos, a antiga celeuma que se dá sobre o tema.

Por fim, o autor aduz que a irrepetibilidade de multas cobradas em decorrência de descumprimento de ordem judicial “posteriormente declarada injurídica, bem como direito de causar dano sem responsabilidade, ofendem” o seu “senso de justiça”. Aqueles que conhecem de perto a doutrina do professor do qual nos consideramos discípulo sabem o quanto é raro o ver apegar-se ao conceito de justiça. Em síntese estas as premissas das quais partem estas observações.

O DIREITO AO PROCESSO E A RESPONSABILIDADE PROCESSUAL

Correto afirmar que é o direito ao processo e não o devido processo legal, o princípio-síntese dos ordenamentos jurídicos codificados, dado que é nele que se alicerça o próprio judicial review. Aliás, é justamente porque o devido processo legal é verdadeira representação dojudicial review nos sistemas da common law1, que por lá este passou a ser examinado como o princípio central do Estado de Direito.

É um equívoco a importação equivalente, com o que não se aceita a conclusão de que “bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais [...]”2. E que é este “[...] o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.”3 Aliás, chama a atenção que os próprios autores que defendem a condição do devido processo legal como sobreprincípio do qual os demais emanam reconhecem que “[...] o acesso efetivo à justiça (art. 5°, XXXV, da Constituição) representa o objetivo final do princípio do devido processo legal.”4Reconhecendo ainda que o direito ao processo não se inclui dentre os subprincípios deste5. Se o devido processo legal visa apenas concretizar o direito ao processo e este possui força normativa própria resultaria até mesmo sem finalidade o due process.

O resultado do exercício do direito ao processo ou da pretensão da tutela jurídica é a ação processual6 que deixa de ser vista como direito de acesso aos tribunais para servir como continente a ser preenchido por uma gama de direitos substanciais do processo. O processo, novo pólo metodológico do direito processual civil7, deixa de ser algo abstrato ou vazio para ser qualificado pelos demais direitos informativos do processo civil. Em conseqüência deixa também de ser apenas uma garantia de meio para tornar-se uma garantia de fins ou resultados, dispensando-se até mesmo a própria ideia de tutela jurisdicional. Não se trata de resultados favoráveis, mas qualificados8. Esse processo modal qualificado pode ser representado pela soma de três adjetivos: justiça, tempestividade e adequação.

A entrega e concretização do processo qualificado é a meta do Estado-Juiz atuando como presentante do processo ideal ou prometido ao jurisdicionado. Por conter em seu conceito os dois grandes complexos valorativos (efetividade e segurança)9 sob o qual convivem as normas processuais serve também como verdadeiro meta-critério próprio de interpretação das normas processuais.

Todavia, nem mesmo o exercício do direito ao processo é um direito absoluto. Também este, como os demais, sujeitam-se a relativizações que se põem por examinar. É que é justamente da conduta anômala e prejudicial do processo que surge o dever processual de indenizar. Não se está a referir uma espécie diferente de obrigação ou dever de indenizar, mas apenas de uma obrigação imposta em decorrência de normas de natureza processual, mesmo que dispostas em corpos legislativos de natureza diversa.

O Código de Processo Civil divide as responsabilidades civis decorrentes de normas processuais em duas categorias10subjetiva, ou seja, fundada em culpa, sendo exemplo dessa ordem, a responsabilidade decorrente dos artigos 16 a 18 do CPC, que levam o jurisdicionado a condição de litigante de má-fé, com a responsabilização por multas e indenizações previstas e;objetiva, quando, para a caracterização da obrigação bastar a existência do dano e o nexo causal com o ato que a gerou não detendo relevo a intenção do infrator, sendo o caso do sucumbente no processo, na forma do art. 20 e dos artigos 475-O e 811, todos do CPC, ao obrigarem a parte a ressarcir os prejuízos decorrentes da execução ou efetivação de uma medida fundada em juízo sumário de cognição11, se, posteriormente, for verificada a inexistência do direito afirmado pela parte.

Aliás, estranha como ainda não se alertou a doutrina, que atualmente se faz possível o retorno da discussão quanto à existência de uma responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes da efetivação da antecipação de tutela, dado que esta se fez positivada mediante a reforma do §3º do art. 273, pela lei 10.444/02, com a remessa ao art. 588 do código, que previa, por sua vez, a responsabilidade objetiva na execução provisória. Este, todavia, restou revogado pela Lei 11.232/05. A responsabilidade objetiva decorrente da execução de sentenças provisórias está agora prevista no art. 475-O do CPC. O legislador não alterou, propositalmente ou por esquecimento, a redação do art. 273, §3º que continua a fazer remessa ao revogado art. 588. Não é demais lembrar que a responsabilidade objetiva exige previsão expressa não se fazendo possível sua presunção. Não por acaso Ovídio Araújo Baptista da Silva12 e Antônio Augusto Sperb13 defenderam a inexistência da responsabilidade objetiva anteriormente à vigência da Lei n. 10.444/02.

Não é demais lembrar que a responsabilidade objetiva pelas despesas processuais não constava na redação originária do Código de Processo Civil de 1939 que, em sua redação primitiva “atribuía à parte vencedora o direito ao reembolso das despesas do processo (art. 59), exceto o direito de reaver os honorários de seu advogado, que somente tinha lugar quando ‘a ação resultasse de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual’ (art. 64) e nos casos de lide temerária, definida como aquela em que a parte tivesse ‘alterado manifestamente infundados’ (art. 63).”14 Foi somente com a vigência da Lei 4.632, de 18.05.1965 que passou a adotar o regime seguido posteriormente pelo Código vigente.

Não por acaso, o Código de 1939 também previa uma responsabilidade de natureza subjetiva no que tange à responsabilidade pelos danos ocasionados pelo promovente de medida preventiva (cautelar), como se vê da redação do § único do art. 688: “Aquele, que, maliciosamente, ou por erro grosseiro, promover medida preventiva, responderá também pelos prejuízos que causar.”

A mudança de rumo na legislação brasileira é influência da doutrina italiana. Neste ponto, em especial, de Giuseppe Chiovenda. Sua lição é conhecida: “[...] é mais justo que suporte o dano aquelas das duas partes que provocou, para vantagem própria, a medida finalmente injustificada, desde que a outra nada fez para acarretar a si própria esse dano e nada era obrigada a fazer para evitá-lo.”15

No que tange à ação civil pública o denominado princípio da sucumbência fora tratado de forma diversa. Impôs-se nessa demanda a responsabilidade subjetiva pelas despesas processuais. Não apenas isso, as despesas processuais apenas são devidas em caso de dolo, não bastando a culpa lato sensu. As medidas liminares, todavia, não receberam tratamento legislativo diverso, sendo omissa a atual legislação neste ponto.

Passa-se sob tal premissa a examinar o art. 57, do projeto-lei n. 5.139/09.

O EXAME DO ART. 57 DO PROJETO-LEI N. 5.139/09

A questão é de singular relevo. O sistema atual comum adota como regra a responsabilidade objetiva em decorrência dos danos processuais. A lei da ação civil pública, por sua vez, em posição diametralmente oposta, acolhe a responsabilidade por despesas processuais apenas em caso de litigância de má-fé. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva stricto sensu, dependente de dolo.

A redação da questão no projeto resta assim disciplinada:

Art. 57. O legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas hipóteses em que agir com má-fé processual. 
Parágrafo único. O litigante de má-fé será condenado ao pagamento das despesas processuais, dos honorários advocatícios e de até o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

A resposta passa mais pela hermenêutica do que pelo processo. Mesmo no processo comum atualmente como se demonstrou existe regra a ensejar a responsabilidade objetiva decorrente da efetivação de antecipações de tutela. Sua extração dá-se muito mais em decorrência do princípio da sucumbência. O vencido responde pelos prejuízos ocasionados à parte adversa devendo-se “impedir que aquele que se viu na necessidade de servir-se do processo para obter razão, tenha prejuízo do tempo e da despesa exigidos; a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a quem tem razão.”16

O princípio da sucumbência na ação civil pública, por outro, atua de forma diversa só incidindo pelas despesas aquele que atua com intenção maliciosa. Natural que apenas responda pela intervenção precária no patrimônio jurídico do réu o autor que atue com o mesmo ânimo. O que dispositivo em análise faz é justamente evitar maiores divergências sobre o tema.

Apenas o autor que efetiva medida antecipatória com dolo responde pelos prejuízos por ela ocasionados. O legislador provavelmente apenas focou-se na tutela dos direitos coletivos onde o autor na verdade não atua na busca por preservação de direito subjetivo, antes pelo contrário, seu escopo aproxima-se ao da própria jurisdição de atuação do direito objetivo. A questão deveria ser disciplinada de forma diversa quanto aos direitos individuais homogêneos.

 

 

Notas de Rodapé

* Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS. Mestrando em Direito Processual Civil pela PUCRS. Pesquisador do Grupo de Estudos Jurisdição, Instrumentalidade e Processo. Pesquisador CAPES.

1 A esse respeito ver, por todos: GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 23-42.

2 NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 77.

3 Idem, ibidem, p. 77.

4 MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. O princípio do devido processo legal revisitado. In: Genesis: Revista de direito processual civil, n. 34 (out./dez 2004). Curitiba: Genesis, 2004, p. 798.

5 É afirmação do autor: “Como se vê, o acesso à justiça, na medida em que impõe que ‘o sistema deve ser igualmente acessível a todos’ e, além disso, ‘produzir resultados que sejam individual e socialmente justos’, revela-se, a um só tempo, como pressuposto e objetivo final do devido processo legal. Por isso, naturalmente não pode ser um dos elementos estruturais do princípio do devido processo legal, como os subprincípios da igualdade de armas, do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural, etc.” (Idem, ibidem, p. 804)

6 A esse respeito afirma Pontes de Miranda: “A pretensão à tutela jurídica é a que se tem a que o Estado tutele o direito; exercida ela, tem o Estado de fazer a prestação jurisdicional. É pré-processual. Processual é a pretensão que nasce daquele exercício. O Estado está obrigado a prestar a decisão.” (Tratado da ação rescisória. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 19)

7 A esse respeito: FAZZALARI, Elio. La dottrina processualistica italiana: dall’’azzione’ al ‘processo’ (1864-1994). In: Rivista di diritto processuale, ano XLIX (Seconda Serie) – n. 4 – Ottobre-Dicembre 1994, p. 911-925, em especial, 919-920; MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 45.

8 COMOGLIO, Paolo. Note riepilogative su azione e forme di tutela, nell’otica della domanda giudiziale. In: Rivista di Diritto Processuale 48 465-490.

9 AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e Execução da Sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.

10 Essa é a lição de Galeno Lacerda: Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII (arts. 796 a 812). 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 313-314.

11 Adota-se assim a classificação de Kazuo Watanabe ao distinguir a cognição a partir de dois níveis distintos: 
Horizontal (extensão) : Diz respeito ao âmbito do exame feito pelo juiz no que se refere ao conteúdo da lide e das matérias abrangidas, isto é, pressupostos processuais, condições da ação e mérito do pedido. Pode ser integral se analisa todas as questões preliminares e de mérito postas a julgamento ou parcial se é eliminada de uma área toda de questões. V.g.,quando o autor busca a tutela jurisdicional para ver o réu condenado ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais; o litígio tergiversará sobre uma série de questões preliminares e de mérito, sendo que sob o manto do procedimento ordinário poderá o julgador decidir todas as questões sem qualquer limitação. Estaremos diante, portanto de uma hipótese em que a cognição é integral. Em outros casos, no entanto, por conta de disposição específica, apenas poderá ser âmbito de exame do Juiz uma parcela destas questões; é o caso do art. 3º, §2º, do Dec.-lei nº 911/69, ao estabelecer que “na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou cumprimento das obrigações contratuais”. Estaremos, nesta hipótese, diante de um nível horizontal limitado de cognição, ou na expressão do autor, de uma cognição horizontalmente parcial. 
Vertical (profundidade) : o plano vertical da cognição diz respeito à profundidade do exame da controvérsia realizado pelo magistrado. Pode ser exauriente ou sumária. Quando o juiz examina a controvérsia mediante ampla produção de provas, amplo contraditório, esgotamento dos recursos e impugnações, diz-se que houve cognição exauriente; quando o juiz análise uma questão superficialmente, através de um juízo de probabilidade e aparência, diz-se que houve cognição sumária, ou seja, uma cognição menos aprofundada. Poderá, ainda, haver “a cognição em sua forma tênue e rarefeita, sendo mesmo eventual, que é a cumprida no processo de execução.” (Idem, ibidem, p. 111/124)

12 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Antecipação de tutela e responsabilidade objetiva. In: Genseis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, ano III, n. 8 (abr./jun. de 1998), p. 296.

13 SPERB, Fernando Augusto. Tutela de urgência – responsabilidade objetiva do autor da demanda. In: Genesis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 18, p. 649-864 (out./dez. de 2000), p. 662-663.

14 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1: do processo de conhecimento, arts. 1º ao 100. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 118.

15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 329.

16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, v. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 329.

OLIVEIRA, Guilherme Botelho de. Responsabilidade Objetiva em Decorrência da Efetivação de Medidas de Urgência no Projeto-Lei 5.139/09: Reflexões ao Texto do Prof. José Maria Rosa Tesheiner. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 9, nº 924, 17 de novembro de 2009. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/47-artigos-nov-2009/6067-responsabilidade-objetiva-em-decorrencia-da-efetivacao-de-medidas-de-urgencia-no-projeto-lei-513909-reflexoes-ao-texto-do-prof-jose-maria-rosa-tesheiner

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Categoria: Artigos Nov 2009

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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