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O DIREITO A UMA CONSTRUÇÃO PARTICIPATIVA NA DECISÃO JUDICIAL E OS PRECEDENTES

As democracias, há alguns anos, vêm demonstrando a preocupação em assegurar garantias processuais fundamentais em seus ordenamentos jurídicos, visando a proteção da população contra o arbítrio, objetivando alcançar uma maior segurança jurídica. Sendo assim, o Código de Processo Civil adotou o sistema de precedentes judiciais, instituindo procedimentos que têm como objetivo alcançar uma padronização decisória indicando que determinadas decisões possuem força vinculante, devendo sempre ser observado os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

O presente estudo utiliza-se da pesquisa bibliográfica. Valeu-se do método descritivo-analítico. Foi realizado a partir do estudo de dispositivos legais, artigos e doutrinas para apresentar melhor reflexão sobre o tema central da presente pesquisa. A metodologia da pesquisa é feita em três vertentes, que são elas a: documental, doutrinária e revisão bibliográfica.

O levantamento bibliográfico forneceu as bases teóricas e doutrinárias a partir de livros e textos de autores de referência, tanto nacionais como estrangeiros. Enquanto o enquadramento bibliográfico utiliza-se da fundamentação dos autores sobre um assunto, o documental articula materiais que não receberam ainda um devido tratamento analítico. A fonte primeira da pesquisa é a bibliográfica que instruiu a análise da legislação constitucional e a infraconstitucional, bem como a doutrina que informa os conceitos de ordem dogmática.

A Constituição Federal de 1988, em razão da constitucionalização dos princípios processuais, tornou-se fonte objetiva do sistema processual civil no país, o que implica uma mudança teórico-processual que renova os conceitos de jurisdição e do devido processo legal, visando resguardar a validade e legitimidade das decisões judiciais. Assim, qualquer decisão jurisdicional deverá ser construída pelos interessados processuais, num processo lógico-discursivo.

Logo, o discurso processual deverá ser construído sob um enfoque constitucional do processo, que, por meio do contraditório, propicie um diálogo entre as partes processuais na formulação das decisões jurisdicionais. Trata-se de um sistema processual co-participativo de modo a justificar a efetividade de um direito que se pretende democrático. Não existe entre os sujeitos processuais submissão, mas, sim, interdependência, fazendo inaceitável o esquema da relação jurídico-processual que impõe submissão das partes ao juiz (NUNES, 2011, p. 204).

É nessa perspectiva que é editado o Código de Processo Civil, que traz em suas disposições a previsão de que "o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício" (art. 10 do CPC) (BRASIL, 2015). O citado artigo, como se vê, impõe ao julgador que a decisão jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, seja construída sob a efetiva participação das partes. Essa mudança teórico-processual vai além do mero formalismo do linguajar jurídico, consistindo em tentativa de conferir às decisões judiciais maior legitimidade, mediante a participação dos sujeitos processuais.

O artigo 10 do CPC exige uma reflexão acerca da jurisdição, já que visa assegurar a participação dos sujeitos processuais em todos os momentos do procedimento judicial. Isso porque, ao estabelecer a garantia de participação, em qualquer grau de jurisdição, o dispositivo concretiza a nova realidade de um processo constitucional, democrático. O exercício da atividade jurisdicional, no Estado Democrático de Direito, coloca as partes em uma condição de isonomia, não apenas formal, mas de igualmente influenciar na formação das decisões judiciais. Nesse sentido, o artigo 10 do CPC impõe uma compreensão teórica não somente da atividade jurisdicional, mas também do devido processo legal (DE SÁ, 2014, p. 217).

Importante registrar que o artigo 10 não somente assegura a participação dos sujeitos processuais na construção do provimento judicial, mas é também garantia contra o que se convencionou chamar de "decisão surpresa". Nesse sentido, é possível asseverar que o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso (NUNES, 2011, p. 204).

A decisão surpresa é vedada pela garantia decorrente do contraditório, e considera que o juiz tem o dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo que serão decididos por ele, seja via requerimento da parte ou interessado, seja de ofício, uma vez que a principal finalidade do contraditório passou a ser a influência das partes no desenvolvimento e no provimento final. O juiz deverá agir sob o princípio do contraditório, evitando surpreender as partes com decisões inesperadas, cujo fundamento sequer foi previamente conhecido ou discutido pelas partes (NERY JÚNIOR, 2013, p. 237-242).

Assim, eventual violação à proibição da decisão surpresa violaria o princípio constitucional do contraditório, e traria como consequência a nulidade do julgado (DIDIER JUNIOR, 2015, p. 225). O princípio do contraditório, portanto, garante aos sujeitos processuais o direito de serem notificadas de todos os atos do processo, de manifestar e ver seus argumentos considerados, a ponto de influir na decisão judicial, bem como de não serem surpreendidos por decisões que contenham fundamentos, de fato e de direito, sobre os quais não tenham manifestado, ou pelo menos, que tal manifestação tenha sido oportunizada.

Com efeito, não se trata de mera faculdade, mas um dever de juízes e tribunais observarem as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional, do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados (BRASIL, 2015).

O precedente vinculante encontra-se situado no âmbito de uma decisão judicial que possua como característica essencial a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados, magistrados e advogados. Não é de toda decisão judicial que se extrai um precedente, embora todo precedente seja extraído de uma decisão judicial, desde que marcada pela característica apresentada (MARINONI, 2013, p.215). A partir da análise das circunstâncias específicas envolvidas na causa, interpretam-se os textos legais (lato sensu), identificando a norma geral do caso concreto, isto é, a ratio decidendi, que constitui o elemento nuclear do precedente. Um precedente, quando reiteradamente aplicado, se transforma em jurisprudência, que, se predominar em um tribunal, pode dar ensejo à edição de um enunciado na súmula da jurisprudência deste tribunal. Sendo assim, os precedentes judiciais não devem ser confundidos com jurisprudências e súmulas (DIDIER; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, p. 487).

Uma decisão judicial somente terá força suficiente para tornar-se um precedente se em aplicação analógica futura se verificar que seus fundamentos determinantes se aplicam ao caso futuro devido às suas identidades jurídicas e fáticas (THEODORO; NUNES; BAHIA; PEDRON, 2015, p. 305). Em outras palavras, o Código de Processo Civil previu a possibilidade de modificação ou revogação dos precedentes, visando evitar a eternização de um precedente já ultrapassado ou dissociado das necessidades sociais. O código permite a modificação dos mesmos, via procedimento próprio, com fundamento, entre outros, na revogação de norma em que se fundou a tese ou mesmo mudanças econômicas, políticas ou sociais. Deste modo, vê-se que o caso pendente de julgamento é que tem potencial de criar ou não o precedente e não o inverso. Por encontrar-se situado em uma determinada decisão judicial específica, o precedente nasce como a regra destinada a solucionar um caso concreto, que, apenas posteriormente, poderá ou não tornar-se a regra de uma série de casos análogos (TUCCI, 2015, p. 111).

Posto isso, pode-se observar que é necessária a comparação entre o caso concreto e o precedente judicial, buscando analisar se os fatos demarcados para a construção da tese jurídica estão presentes no caso em questão. Dependendo assim de uma análise interpretativa pelos sujeitos do processo, que a partir do pleno exercício do contraditório, poderão apresentar argumentos contrários ou favoráveis à correta aplicação do precedente. O contraditório é componente essencial do devido processo legal, sendo um direito humano inerente à atividade judiciária. A Constituição Federal é enfática ao garantir, em processo administrativo ou judicial, às partes, o contraditório e a ampla defesa.

Essa garantia se concretiza mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (fatos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à atuação alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo de direito, de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo. (FREITAS, 1996, p. 96-97).

Portanto, garantir o exercício do contraditório na aplicação do precedente judicial é fundamental para se oportunizar à parte a distinção ou superação da tese jurídica. Sendo assim, se no caso concreto a parte apresentar um argumento novo capaz de confrontar ou colocar em dúvida a tese jurídica formada, que não foi considerada na formação do precedente judicial, o órgão jurídico deve analisar a nova argumentação, sob pena de violar o princípio do contraditório.

Sendo assim, no sistema de precedentes brasileiro, deve-se garantir que a aplicação do precedente vinculante não se dê de forma automática e mecânica pelos operadores de direito, devendo respeitar o caso concreto e preservar a importância dos argumentos, estimulando assim o desenvolvimento de um processo interpretativo.

O aumento da qualidade decisória está diretamente ligado ao respeito pelo contraditório durante as etapas do processo, reduzindo até mesmo a chance de uma posterior nulidade e retrocesso do procedimento, causando um impacto positivo e eficaz na razoável duração do processo.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Publicado no D.O.U. de 17/03/2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 13 jul. 2021.

DE SÁ, S. B. Decisão jurisdicional: uma análise do art. 10 do projeto do novo CPC. Revista de Direito, [S. l.], v. 6, n. 02, p. 205-228, 2014. Disponível em: http://periodicos.ufv.br/revistadir/article/view/1549. Acesso em: 13 jul. 2021.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Juspodvm, 2015.

FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto. Coimbra: Coimbra, 1996.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NUNES, Dierle José Coelho. Processualismo constitucional democrático e o dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva: a litigância de interesse público e as tendências "não compreendidas" de padronização decisória. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 237-242.

NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2011.

STRECK, Lênio Luiz. Por que agora dá para apostar no projeto do novo CPC! Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-out-21/lenio-streck-agora-apostar-projeto-cpc. Acesso em 17 jul. 2021.

THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedentes judiciais e a atuação do advogado. Salvador: Juspodivm, 2015.

[1] Tamara Brant Bambirra - Mestranda do PPGD – Mestrado e Doutorado em Proteção dos Direitos Fundamentais da Universidade de Itaúna-MG. Pós-graduada em direito público e privado. Bacharel em Direito pela Faculdade Dom Hélder Câmara (ESDHC).

[2] Deilton Ribeiro Brasil - Pós-Doutor em Direito pela UNIME, Itália. Doutor em Direito pela UGF-RJ. Professor da Graduação e do PPGD - Mestrado e Doutorado em Proteção dos Direitos Fundamentais da Universidade de Itaúna (UIT), Faculdades Santo Agostinho (FASASETE-AFYA), Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete (FDCL). Professor visitante da Universidade de Caxias do Sul (UCS).

BAMBIRRA, Deilton Ribeiro Brasil; Tamara Brant. O DIREITO A UMA CONSTRUÇÃO PARTICIPATIVA NA DECISÃO JUDICIAL E OS PRECEDENTES. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 21, nº 1528, 14 de julho de 2021. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/453-artigos-jul-2021/8620-o-direito-a-uma-construcao-participativa-na-decisao-judicial-e-os-precedentes

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Categoria: Artigos Jul 2021

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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