O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE

RESUMO

O presente trabalho possui enfoque explicativo, através do método analitico-dedutivo, valendo-se de dados doutrinários, jurisprudenciais e legais. Esta pesquisa tem como finalidade analisar a concessão do benefício pensão por morte, verificando especialmente o caso do companheiro ou companheira na união estável entre pessoas do mesmo sexo. Inicialmente, estuda-se a união homoafetiva abordando-se seus conceitos, histórico e previsão legal. No segundo momento, estuda-se o benefício previdenciário pensão por morte. Por fim, aprofunda-se a análise jurisprudencial do reconhecimento do benefício pensão por morte na união homoafetiva, bem como os requisitos para sua concessão, direitos deste benefício aos companheiros (as) homossexuais e as provas de dependência econômica.

Palavras chaves: União homoafetiva. Pensão por morte. Homossexual. Dependência econômica.

SUMÁRIO

1.  INTRODUÇÃO

2.   UNIÃO HOMOAFETIVA

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

2.2. CONCEITO

2.3. PREVISÃO LEGAL

3.   BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

3.2. CONCEITO

3.3. PREVISÃO LEGAL

4.     O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE

4.1. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA, ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA

4.2. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA, ANÁLISE DA DOUTRINA

4.3. REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE

5.CONCLUSÃO

6.     REFERÊNCIAS

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho tem por escopo estudar o reconhecimento da união homoafetiva para concessão do benefício de pensão por morte. Este é um assunto atual, interessante e polêmico e que divide opiniões não somente entre a sociedade e doutrinadores, mas também em nossos tribunais mesmo que ainda a nossa Carta Magna não tenha reconhecido a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Destarte, a jurisprudência e a doutrina vêm garantindo o direito do companheiro do mesmo sexo ao benefício Pensão por Morte, o que num futuro muito próximo, talvez venha a ser legalizada. Assim, este trabalho de conclusão de curso tem por objetivo analisar o reconhecimento das uniões homoafetivas nas concessões do beneficio pensão por morte e, para tanto, a monografia está divida em três capítulos.

Primeiramente, iremos trabalhar com a união homoafetiva apresentando seu conceito, evolução histórica e discorrendo sobre o que a legislação atual prevê.

No segundo capítulo, descrevemos a pensão por morte destacando alguns pontos referentes aos conceitos, princípios e objetivos trazendo, também, sua evolução histórica e sua previsão legal.

No terceiro capítulo, analisamos a jurisprudência sobre o tema em tela, discorrendo sobre os requisitos para a concessão do beneficio da pensão por morte para companheiros de relações homoafetivas.

Por fim, se tecerá importantes considerações à guisa de conclusão.

2 UNIÃO HOMOAFETIVA

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes de se conceituar a união homoafetiva, primeiramente iremos a adentrar na questão da homossexualidade na história. Nesse sentido, necessário se faz entender como o amor entre as pessoas do mesmo sexo tem sido visto pela sociedade e como ele veio sendo tratado ao longo da história, pois assim facilitará a compreensão da violência, discriminação contra os homossexuais, e de seu tardio reconhecimento no mundo jurídico. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti escreve sobre a relação da homossexualidade com a história ao dispor que:

A homossexualidade é tão antiga como a heterossexualidade (assertiva repetidamente atribuída a Goethe). Acompanha a história da humanidade e, se nunca foi aceita, sempre foi tolerada. É uma realidade que sempre existiu, e em toda parte, desde as origens da história humana. É diversamente interpretada e explicada, mas, apesar de não admitir, nenhuma sociedade jamais a ignorou.[1]

A citação acima resume bem a questão da homossexualidade na história, pois a homossexualidade sempre esteve presente nas civilizações, porém ao longo dos tempos, algumas civilizações passaram a valorizá-la e outras foram a desprezando e discriminando.  Ainda neste sentido, afirma o autor que:

No início dos tempos, o comportamento homoafetivo não era tido como “estranho” ou “anormal”, justamente por ser considerado tão normal quanto o heteroafetivo. Determinadas culturas passaram a valorizá-lo, ao passo que outras passaram a desprezá-lo, até que, num dado momento histórico, a parcela que dominava o poder político do mundo ocidental passou a condenar ferozmente a homossexualidade, criando assim todo um estigma e preconceito contra as pessoas homossexuais.[2]

Uma civilização cuja homossexualidade estava presente na cultura é a civilização da Babilônia[3]. Para esse povo não importava se o cidadão era hétero, homo ou bissexual, mas sim com quem se relacionavam e se eram passivos ou ativos. Tudo girava em torno do status de modo que se penetrasse analmente alguém de status social superior ao seu ou do mesmo nível, o cidadão teria uma sorte boa, ao passo que se mantivesse relação com seu escravo estaria se arriscando a uma vida de má sorte e dificuldades. Neste diapasão, disciplina Paulo Roberto Iotti Vecchiatti:

Fica claro que o amor entre homens era amplamente aceito entre os povos antigos, sendo, conduto, valorizado apenas o “pólo ativo” da relação. Isso se explica porque o machismo, já naquela época, vislumbrava o ato sexual ativo como a postura masculina, sendo o ato sexual passivo tido como uma postura feminina. Em outras palavras, não era analisado o sexo biológico da pessoa para a qual o homem direcionava seu amor, mas o papel sexual que ele desempenhava. Ou seja, um homem que mantivesse uma relação sexual passiva era colocado no mesmo patamar que uma mulher, que era socialmente desprezada pela camada dominante da população, composta por homens. Dita passividade. Mesmo no Egito Antigo, onde ainda homens, a homoafetividade era freqüente, ainda que sob a forma pseudobissexual, tradicional no mundo antigo.[4]

Fica, assim, evidenciado que nos primórdios o preconceito maior não era contra a prática homossexual, pois tal prática além de aceita e normal representava uma relação de amor e status. O preconceito era para com as mulheres. Como cita o autor, elas eram socialmente desprezadas, e assim não poderiam os homens agir ou serem tratados como mulheres, pois significaria estarem num status social abaixo dos escravos. Em relação à homossexualidade entre as mulheres, este fato foi pouco relatado na história da união homossexual, conforme se verifica na transcrição abaixo:

O leitor pode estranhar o fato da referência apenas ao amor entre homens, nada tendo sido citado em relação ao amor entre mulheres. Isso decorre do fato de existirem poucas referências históricas relativas ao amor lésbico, o que, por sua vez, foi ocasionado pelo entendimento dominante entre os homens da época de que não se poderia falar em relação sexual sem a presença de um homem. A sexualidade das mulheres era completamente ignorada em virtude de o preconceito da época pregar que a sexualidade delas dependia necessariamente de um homem. Assim, tudo o que ocorria “entre quatro paredes” entre duas mulheres era, na maioria das vezes, ignorado, o que ensejou pouca formalização escrita desses relacionamentos. Não obstante, o amor entre mulheres sempre existiu, assim como o amor masculino.[5]

Por seu turno, Maria Berenice Dias entende que a prática homossexual acompanha a história da humanidade, tendo já relatos de sua existência desde a antiguidade clássica nos tempos gregos, como afirma a seguir:

O fato é que a homossexualidade acompanha a história do homem. Sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos gregos. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente uma outra forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal. Mas tanto a orientação homossexual não é uma doença que, na Classificação Internacional das Doenças – CID, está inserida no capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais. O termo “homossexualismo” foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto o sufixo “dade” quer dizer modo de ser.  [6]

Feito essas considerações iniciais, é inegável que a homossexualidade existe há muito tempo na história, e era amplamente aceito por outros povos antigos civilizações, além dos romanos, egípcios, gregos e demais povos desta época. Mas a Grécia Clássica e a Roma são vistas até hoje como as civilizações que mais tolerantes ao relacionamento homossexual, pois foi sobre elas que os historiadores se aprofundaram para estudar a origem da homossexualidade.

Nesta época estimavam o amor entre homens mais velhos por meninos, porque os gregos, e depois os greco-romanos, entendiam que o conhecimento era passado através do ato sexual dos preceptores (mestres/tutores) para os efebos (adolescentes que alcançavam a puberdade), visto que, o tutor iria ensinar como o jovem deveria se portar perante a sociedade por meio do conhecimento e sabedoria que passavam. Porém havia uma diferença entre esses povos, se não vejamos:

Aqui há uma diferença fundamental entre gregos e romanos: os homens gregos cortejavam os meninos de seu interesse, com agrados que visavam persuadi-los a reconhecer sua honra e suas boas intenções; entre os romanos o amor por meninos livres era proibido, uma vez que a sexualidade desse povo estava intimamente ligada à dominação. Assim, era-lhes permitido apenas o amor por meninos escravos. Essa visão foi bem representada pela frase de Sênera, o Velho, segundo a qual “serviços sexuais constituem um crime para os nascidos livres, uma necessidade para os escravos e um dever para os libertos”.[7]

Sendo bem vista a sexualidade passiva pela sociedade somente até quando o rapaz atingisse a maturidade, após esse momento deveria tornar-se tutor de outro adolescente assumindo um papel ativo na relação, pois esse ritual era considerado indispensável para que o jovem conquistasse sua masculinidade.

Tempos depois com a formação da cultura helênica devido à conquista da Grécia Antiga pelo Império Romano, ainda que legalmente vedada, a pratica homossexual passou a ser mais comum, perdendo um pouco aquela base de que a virilidade deveria estar ligada a dominação. Porém ainda era de alta significância para a sociedade, se o homem possuía na relação um papel passivo ou ativo, pois aquele que após ter alcançado a idade adulta mantinha-se na relação como passivo era discriminado, porque naquela época isso era visto como uma conduta feminina, sendo estes homens equiparados as mulheres que para a sociedade eram pessoas de classe inferior, que praticamente não possuíam direitos. Nesse sentido explana Paulo Roberto Iotti Vecchiatti:

Como se pode ver, a Grécia Clássica e o Império Romano valorizavam aquilo que se entendia como sexualidade masculina, que era aquela relacionada ao parceiro ativo. A conduta do homem passivo era repudiada, por ser vista como uma conduta feminina e não como um desprestígio ao amor homoafetivo. Como a mulher era tida como “cidadão de segunda classe”, o machismo existente na época equiparava os homens adultos que se mantinham passivos na relação sexual a elas, no que tange a direitos, sendo apenas isto o que se pode dizer da sexualidade desse período da história humana. Ou seja, o machismo é a origem remota da homofobia, ou seja, do preconceito e da discriminação homossexuais. Mas, se o homem passivo era amplamente respeitado por outras atitudes suas (como Júlio César, nos campos de batalha), então se fazia vista grossa quanto à questão da sua sexualidade.[8]

Contudo, em razão do grande influxo das religiões judaico-cristãs, o preconceito contra as relações homossexuais cresceu gradativamente, passando a se tornar homofóbico.  Pois os judeus que se consideravam o povo eleito de Deus, mantinham uma identidade cultural inflexível, primando pela manutenção dos usos e costumes, possuindo total aversão a pederastia e ao relacionamento de pessoas do mesmo sexo. E assim, após ter se tornado banal a sexualidade, a religião judaica bem como a cristã como formar de vedar a libertinagem sexual, pregavam que a relação sexual somente seria realizada após o matrimonio, e sendo casamento apenas reconhecido para os heterossexuais, era rechaçado o relacionamento homoafetivo. No que toca ao explanado, disciplina Paulo Roberto Iotti Vecchiatti que:

Aquele modelo de pederastia institucionalizada, comum entre os mais diversos povos do mundo antigo, não fazia parte da tradição judaica, donde, em decorrência daquele sentimento de promoção de sua identidade, rechaçavam qualquer tipo de amor masculino (assim como entre mulheres, embora o amor feminino em gral não fosse levado a sério no mundo antigo).

Uma questão relacionada a isso é o fato de os judeus (assim como os cristãos posteriormente) terem passado a se opor contra a libertinagem sexual do período – afinal, como os homens tinham, até aquele momento, liberdade absoluta para manterem relações sexuais fora do casamento (fosse com meninos, fosse homens mais velhos ou mulheres, com as peculiaridades culturais de cada povo) houve certamente uma banalização das relações sexuais, o que notoriamente é rechaçado pela religião judaica (assim como pela cristã). Isso fez que fosse criada a concepção de que somente seria admitida a relação sexual realizada dentro do casamento para fins exclusivamente procriativos, sendo as uniões extramatrimoniais (mesmo as estáveis) vistas como depravação dos indivíduos contra a moralidade que começava a surgir.[9]

Acredita-se também que grande parte preconceito contra a homossexualidade que advêm de antes mesmo do Cristianismo, porque já encarada como uma anomalia, sendo até considerada crime em algumas localidades. A homossexualidade também é discriminada pela Igreja Católica, pois esta considera uma perversão a relação entre pessoas do mesmo sexo, sendo uma transgressão à ordem natural. No que tange as considerações expostas acima, Maria Berenice Dias afirma:

Em face do repúdio social, fruto da rejeição de origem religiosa, as uniões de pessoas do mesmo sexo receberam, ao longo da história, um sem-número de rotulações pejorativas e discriminatórias. Porém, essa é uma realidade que não se pode mais fazer de conta que não existe. É que as pessoas não abandonam o sonho de buscar a felicidade. Afastam-se de relacionamentos jurados como eternos e partem em busca de novos amores. Ingressam em novos vínculos afetivos, mesmo afrontando o estabelecido pelo Estado como forma única de constituição da família. Mas a felicidade nem sempre se encontra no relacionamento heterossexual.[10]

E, ainda, referentemente ao casamento expressa que “A igreja fez do casamento a forma de propagar a fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais a levou a repudiá-los, acabando por serem relegados à margem da sociedade.” [11]

Durante essa época, a vontade de Deus era argumento para as ações da igreja, nesse contexto, a sociedade não querendo ir contra a “vontade de Deus” seguia o pensamento imposto pelas religiões sendo essa formadora de muitos pensamentos e de grande influência sobre o Estado, como trabalha o autor na citação que segue:

Contudo, com a crescente influência das religiões judaico-cristãs, o mundo ocidental passou, gradativamente, a se tornar homofóbico. Tal começou a ocorrer com grande ênfase no período de nossa história regido pelos Estados Confessionais, em que o Estado era influenciado pela religião por ele adotada como oficial (e principalmente nos Estados Teocráticos, em que Estado e Religião se confundem). Nesse contexto, as Igrejas em geral passaram a defender a tese de que a homossexualidade seria um pecado, um comportamento “desviante”, “antinatural” e “contrário à vontade de Deus”, razão pela qual deveria ser rechaçada por nossa sociedade.[12]

A igreja ao longo da história, sempre foi condutora de opiniões, sendo assim, quando demonstrava reprovação a alguma coisa a sociedade conservadora condenava. Cristalino foi à influência da Igreja na sociedade para o crescimento do comportamento homofóbico, visto que até mesmo a Bíblia Sagrada contem vedação ao relacionamento homoafetivo, se não vejamos em Levítico – 18:22 “Com homem não te deitarás, como se fosse mulher: abominação é” fixou, assim, na mente da sociedade o preconceito difundido em relação à orientação homossexual. Portanto, a Igreja Católica Apostólica Romana foi a responsável por arraigar a homofobia na Idade Média, visto que era ela que amparava os cidadãos. No que tange ao explanado, explicita Paulo Roberto Iotti Vecchiatti que:

Assim, pouco a pouco, arraigou-se na mente das pessoas o preconceito difundido pela Igreja em relação aos homossexuais, uma vez que vivemos sob a égide da Igreja Católica Apostólica Romana por muitos séculos, no período denominado por “Idade Média” (também conhecida como “Idade das Trevas”, em razão das inúmeras perseguições religiosas que a “Santa” Inquisição promovia em face dos não-católicos e de todos aqueles que “ousavam” não seguir seus dogmas). Em verdade, a Igreja Católica demorou aproximadamente mil anos para conseguir institucionalizar o preconceito homofóbico nas sociedades que influenciava, uma vez que não conseguiu mudar imediatamente o pensamento das sociedades do Mundo Antigo, que tinham a pederastia institucionalizada arraigada em suas culturas. Todavia, em dado momento histórico, a homofobia ficou arraigada no pensamento social, e cada vez mais leis criminalizando a homossexualidade foram editadas e aprovadas. Como a homoafetividade era vista como um ”pecado abominável”, na maioria das vezes os acusados não tinham direito ao que hoje entendemos por ampla defesa, contraditório e, em suma, devido processo legal: muitas vezes não tinham direito sequer a advogado, sendo julgados e condenados sumariamente a penas bárbaras.[13]

Felizmente, já no século XIX, com a gradativa evolução do pensamento da humanidade, esta visão foi sendo superada, pois se buscava na ciência as respostas para entender o relacionamento homoafetivo e, portanto, não foi o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo mais visto como pecado, mas sim uma doença a ser tratada, surgindo a expressão homossexualismo (o sufixo “ismo” na área da saúde é utilizado para caracterizar uma condição patológica). Paradoxal tal pensamento, visto que apenas a união homoafetiva é o amor entre pessoas do mesmo sexo, não havendo nada a ser “tratado”, pois a união homoafetiva sempre existiu bem como a heterossexualidade, tendo aqui apenas que se ater ao pensamento da sociedade sobre essa orientação, como explicita Colin Spender: “Em minha opinião, a homossexualidade não deveria ser explicada, ela apenas existe. O que precisa ser investigado é a opinião que as várias sociedades sempre tiveram sobre ela.” [14]

Contemporaneamente, a homossexualidade está passando por uma fase de maior aceitação no meio social, especialmente no ocidente. Verifica-se isso pelo número elevado de organizações presente nesta região que defendem os interesses dos homossexuais. A homossexualidade vem se intensificando e tomando força pelo mundo. Os países mais liberais e avançados da Europa, por exemplo, aceitam a união homoafetiva e já são admitidos casamentos entre pessoas do mesmo sexo.[15] Sendo já não mais vista como uma doença a ser tratada, desvio psicológico ou perversão que contraria a Igreja, como se verifica na citação abaixo:

Inobstante, no final do século XX a ciência médica mundial deixou de considerar a homossexualidade uma patologia: em 1974, a Associação América de Psiquiatria afirmou que a homossexualidade per si não é uma perturbação mental. Em 1993, a Organização Mundial de Saúde fez o mesmo, excluindo-a de sua Classificação Internacional de Doenças, afirmando que “a orientação sexual por si não deve ser vista como um distúrbio” (CID 10/1993). No Brasil, o Conselho Federal de Psicologia, em 1999, foi ainda mais preciso, afirmando não ser ela uma doença, um desvio psicológico nem uma perversão (Resolução 01/1999), tendo ocorrido em nosso país processo similar no tocante ao entendimento e tolerância à homossexualidade do que aquele supradescrito, ocorrido no resto do mundo – com a ressalva de que os índios se encontravam, quando do descobrimento, na mesma fase que os povos europeus da Antiguidade Clássica no que toca à homossexualidade[16].

Feitas essas considerações quanto à homossexualidade não ser uma doença, mas sim uma orientação sexual, vê-se que no Brasil, ainda que tenha fortes raízes de uma educação machista, está mais tolerante a aceitação das uniões homoafetivas e da homossexualidade. Recentemente e já quase que unânimes são os julgados que vêm deferindo os pedidos previdenciários de concessão do benefício de pensão por morte aos companheiros homoafetivos.

Entretanto, encontra-se ainda procrastinada a aceitação dos direitos homossexuais na legislação brasileira, e na sociedade, pois enquanto não houver o entendimento de que o homossexual é tão humano quanto o heterossexual, lento será o progresso da sociedade, e consequentemente da legislação neste sentido.

2.2. CONCEITO

Concluída a evolução história da relação entre pessoas do mesmo sexo, vamos tratar da homossexualidade, pois é impossível falar em união homoafetiva, sem primeiramente tratarmos da mesma.  Como já citado, a homossexualidade está presente no mundo, há muito tempo. No tópico, Débora Vanessa Caús Brandão ensina que:

A palavra homossexual foi utilizada pela primeira vez pelo húngaro Karoly Benkert. Homossexual, vem do grego hómos que significa o “mesmo/semelhante”, e não da palavra latina homo, que significa “homem”. “Sexual” vem do latim sexu e significa “relativo ou pertencente ao sexo”, donde se conclui “pertencente ao mesmo sexo”.[17]

O termo homossexualidade, por sua vez, também está relacionado com ao amor e a afinidade, que vai além da atração e comportamento sexual entre pessoas do mesmo sexo. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti assim entende por homossexualidade:

A homossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico por uma pessoa do mesmo sexo. Tecnicamente, pode ser definida como a atração erótico-afetiva que se sente por uma pessoa do mesmo sexo. Da mesma forma, a heterossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico que se sente por pessoa de sexo diverso, sendo assim, igualmente, a atração erótico-afetiva que se sente pó uma pessoa de sexo diverso.

Por mais que isso seja dizer o óbvio, é importante ressaltar que o homossexual é aquele que ama romanticamente uma pessoa do mesmo sexo. Esse é o único ponto relevante no que tange à definição da orientação sexual da pessoa: se amar apenas pessoas do mesmo sexo, será homossexual; se amar apenas pessoas do sexo oposto, será heterossexual; se amar pessoas de ambos os sexos (ainda que tenha um maior apelo por um deles), será bissexual. Isso é a orientação sexual, que foi bem definida pelos Princípios de Yogyakarta como a “capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas com essas pessoas”.[18]

Ressalta-se que o amor a que se refere o autor, é o amor romântico, vale dizer, aquele afeto profundo que se tem pelo (a) companheiro (a), notoriamente diferente do amor fraterno.

Dando seguimento à conceituação, tem-se por homossexualismo, no Novo Dicionário da Língua Portuguesa [19] a seguinte definição “o homossexualismo apresenta-se como “relativo à afinidade, atração e/ou comportamento sexuais entre indivíduos do mesmo sexo”. Cristalino é que diversos autores entendem que a homossexualidade é o amor e/ou atração por pessoa do mesmo sexo, é estar se relacionando com pessoa de sexo igual ao seu. Já no tange a terminológica, foi criado o termo, homoafetividade a fim de revalorizar e tirar o peso moral dos relacionamentos de pessoas do mesmo sexo. Em observância a este vocábulo, discorre ainda Paulo Roberto Iotti Vecchiatti:

Embora considere o termo homoessência perfeito para seu propósito de apontar que o amor por pessoas do mesmo sexo é algo da essência humana, utilizarei basicamente o termo homoafetividade, que realmente descreve com igual perfeição aquilo que se quer aqui demonstrar: que as relações entre pessoas do mesmo sexo são pautadas pelo amor familiar, ou seja, pelo amor romântico que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (conforme será pormenorizadamente demonstrado).[20]

Já na espera jurídica, a relação homossexual é uma união entre pessoas do mesmo sexo, sendo esta união chamada de união homoafetiva. De uma forma mais específica, entende-se por união homoafetiva a relação de afeto de duas pessoas do mesmo sexo, com vida em comum e duradoura que se apresentam publicamente como se assim fossem casados.

Ressalta-se que não se deve confundir homossexual com transexual, pois o transexual é aquele que acredita não pertencer ao sexo físico que nasceu, desejando de modo geral efetuar troca de sexo por meio de cirurgia, já o homossexual é aquela pessoa que aceita a condição sexual que nasceu e gosta de pessoa do seu mesmo sexo. Assim aclara Paulo Roberto Iotti Vecchiatti:

Note-se, ainda, que o homossexual não tem nenhuma relação com o transexual. Transexual é a pessoa que sofre dissociação entre seu sexo físico e seu sexo psíquico – a pessoa tem a convicção de que nasceu no corpo errado. É o homem que se vê como mulher, ou a mulher que se vê como homem. Em geral, a pessoa deseja passar por uma cirurgia de adequação de seu sexo físico ao seu sexo psíquico para acabar com a angústia de acreditar que nasceu no corpo errado.

O homossexual, por sua vez, é uma pessoa que não tem nenhum problema com seu sexo biológico, ou seja, que não sofre dissociação entre seu sexo físico e seu sexo psíquico: é um homem que se entende como homem e ama outros homens, assim como a mulher que se entende como mulher e ama outras mulheres. Em suma, é uma pessoa que ama pessoas do mesmo sexo sem ter nenhum problema com seu próprio sexo biológico. [21]

Por fim, conclui-se que o homossexual é a pessoa que possui uma identidade homossexual que aceita seu sexo biológico, não tendo qualquer dissociação entre seu sexo psicológico e físico, e assim ama e relaciona-se com pessoas do mesmo sexo.

2.3. PREVISÃO LEGAL

A legislação brasileira trata da união estável heterossexual em diversos dispositivos legais. O art. 226, § 3º da Constituição Federal Brasileira, por exemplo, dispõe que:

Art.226. (...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[22]

O artigo citado acima considerou lícitas as uniões estáveis entre pessoas heterossexuais e nada dispondo sobre as uniões homossexuais, nem vedando, muito menos reconhecendo.

Já no art. 5º, caput, a Constituição Federal estabelece que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. E ainda, em seu inciso X, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Posteriormente, com em ênfase no princípio da dignidade da pessoa humana e fulcro nos demais princípios que estabelecem os artigos 1º e 5º da Carta Magna, oficialmente foi declarado o reconhecimento da união homossexual para fins previdenciários. O Brasil demorou a reconhecer as uniões homoafetivas e alguns tribunais ainda resistem a tratá-las como união estável. Entretanto, o STJ já considera essa união válida, até porque a Constituição Federal, em seu artigo 5º, garante a igualdade entre as pessoas. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. ART. 217, I, C, DA LEI Nº 8.112/90.

- A regulamentação das famílias homoafetivas é medida que se impõe no atual cenário social, não podendo o Poder Judiciário, nesse momento, furtar-se a oferecer as proteções legais que tais relações demandam, porquanto são geradoras de importantes efeitos afetivos e patrimoniais na vida de muitos cidadãos.

 - No presente caso, ficou devidamente comprovada a união estável entre o autor, ora  recorrido, e seu falecido companheiro, servidor público, regido pela Lei 8.112/90, motivo pelo qual, agiram bem as instâncias ordinárias ao conceder a pretendida pensão por morte, nos termos do art. 217, I, "c" do referido Estatuto.

- Além do mais, o próprio INSS, gestor do Regime Geral de Previdência Social, há mais de dez anos, vêm reconhecendo os parceiros homossexuais como beneficiários da Previdência, pelo que não há como negar o mesmo direito aos companheiros homossexuais de servidor público, equiparando-os à tradicional União Estável formada por homem e mulher.

- Acrescento, ainda, que a mais recente norma editada pela Receita Federal (agosto de 2010) garantiu o direito de Contribuintes do Imposto de Renda de Pessoa Física incluírem parceiros homossexuais como seus dependentes na Declaração, o que revela não haver mais espaço para renegar os direitos provenientes das relações homoafetivas, e que só contribuirá para tornar a nossa Sociedade mais justa, humana e democrática, ideal tão presente na Constituição Federal.

- Quanto à redução do percentual dos juros de mora, esta Corte assentou compreensão de que a Medida Provisória nº 2.180/2001, que modificou o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, determinando que os juros de mora sejam calculados em 6% (seis por cento) ao ano nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos, tem incidência nos processos iniciados após a sua edição.

- No que pertine à correção monetária, o entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo está em total sintonia com o deste Tribunal Superior já pacificado no sentido de que a dívida de valor da Fazenda Pública para com o servidor público deve ser corrigida desde o vencimento de cada prestação.

- Recurso especial a que se dá parcial provimento, apenas para redução do percentual dos juros de mora para 6% ao ano.

(REsp 932.653/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 03/11/2011)[23]

A escolha da orientação sexual de cada indivíduo, no nosso ordenamento jurídico, é um direito fundamental previsto constitucionalmente, além de ser um atributo relacionado à personalidade de cada indivíduo. Porém, a nossa legislação atual, ainda não dispõe especificamente sobre a união homoafetiva. Destarte, a deputada federal Marta Suplicy (PT/SP) elaborou o projeto de Lei nº. 1.151/95 que está aguardando votação em plenário. O projeto consiste em 18 artigos que visam regulamentar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, e proteger os parceiros homossexuais quanto aos seus direitos à propriedade, à sucessão, direitos previdenciários, e demais direitos que já pertencem aos casais heterossexuais. Este projeto de lei busca reconhecer as uniões homoafetivas como casamentos, união estável ou entidade familiar.

De outra banda, recentemente, o CNJ determinou a Portaria nº. 175 admitindo o casamento homossexual. Esta decisão do CNJ não tem força de lei. Entretanto, obriga os cartórios de registro civis a proceder o casamento de pessoas do mesmo sexo. Acredita-se que esta decisão do CNJ está completamente equivocada eis que a mesma não é Lei Federal e, muito menos, uma Emenda Constitucional que tenha o condão de alterar a Constituição para reconhecer a possibilidade do casamento civil de pessoas do mesmo sexo.

3 BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Não é de hoje que a sociedade se preocupa com a proteção da família. Pois sim, a pensão por morte nada mais é que uma proteção a família, para que não fique desamparada financeiramente após o falecimento de um membro daquele grupo família. Para que isso não aconteça, o doutrinador Marcos de Queiroz Ramalho entende que:

(...), forma-se o que se convencionou denominar de “rede de proteção social”. Estados e governos procuram estabelecer políticas públicas para a união e o fortalecimento das entidades familiares em todos os campos, de acordo com as respectivas necessidades.[24]

Ainda neste sentido, Odonel Urbano Gonçalves dispõe:

Desde priscas eras observa-se a preocupação do homem com o bem-estar do seu semelhante. A família romana, por meio do pater familias, tinha a seu cargo a obrigação de prestar assistência a pessoas que a integravam (servos e clientes). Feijó Coimbra¹ refere-se à existência, em Roma, de associação que sobrevivia de constrições de seus membros e que tinha como objetivo a prestação de ajuda aos membros mais necessitados.

O Estado, desde logo, também arrogou-se o dever de prestar assistência aos necessitados (Egito, Grécia e Roma, e, mais modernamente, França).[25]

No Brasil os direitos a seguridade social começaram a surgir oficialmente, de acordo com Sergio Pinto Martins[26], com o Decreto de 1º de outubro de 1821, de ordem do Dom Pedro de Alcântara que concedeu aos professores e mestres o direito a aposentadoria após 30 (trinta) anos de serviço, garantindo um abono de 1/4 dos ganhos aos que prosseguissem trabalhando.

Em sequência, a Constituição de 1824 dispôs unicamente em seu artigo 179 direitos pertinentes a seguridade social, em que se estabelecia a constituição aos socorros públicos (inciso XXXI). Posteriormente com a Lei nº 16, de 12 de agosto de 1834, em seu artigo 10, §10º, foi estipulado à competência das Assembléias Legislativas para legislar a respeito das cassas de socorro[27]. Tendo até a instituição da Constituição de 1891, alguns decretos e regulamentos que estabeleciam direitos sociais aos cidadãos, se não vejamos:

O montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral) apareceu em 22 de junho de 1835, sendo a primeira entidade privada a funcionar no país. Tal instrumento legal é anterior à lei austríaca, de 1845, e à alemã, de 1883. Previa um sistema típico do mutualismo (sistema por meio do qual várias pessoas se associam e vão se cotizando para a cobertura de certos riscos, mediante a repartição dos encargos com todo o grupo). Contém a maior parte dos institutos jurídicos securitários existentes nas modernas legislações e foi concebido muito tempo antes da Lei Eloy Chaves.

O Código Comercial de 1850 já previa no art. 79 que “os acidentes imprevistos e inculpados que impedirem aos prepostos o exercício de suas funções não interromperão o vencimento de seu salário, contato que a inabilitação não exceda três meses contínuos”.

O Regulamento nº 737, de 25-11-1850, assegurava aos empregados acidentados no trabalho os salários por no máximo três meses.

Concedeu o Decreto nº9.912-A, de 26-3-1888, aposentadoria aos empregados dos Correios. Havia necessidade de idade mínima de 60 anos e 30 anos de serviço.

O Decreto nº 3.397, de 247-11-1888, criou a Caixa de Socorro para o pessoal das estradas de ferro do Estado. O Decreto nº 9.212, de 26-3-1889, estatuiu o montepio obrigatório para os empregados dos Correios. O Decreto nº 10.269, de 20-7-1889, estabeleceu um fundo especial de pensões para os trabalhadores das Oficinas da Imprensa Régia.

O Decreto nº 221, de 26-2-1890, estabeleceu aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil.

O Decreto nº 406, de 17-5-1890, dispôs sobre a concessão de aposentadoria aos empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil. O Decreto nº 565, de 12-7-1890, estendeu o benefício a todos os empregados das estradas de ferro gerais da República.[28]

Já a Constituição de 1891 foi a primeira conter a palavra “aposentadoria”, dispondo o artigo 75 que a aposentadoria seria prevista aos funcionários públicos que ficassem incapacitados para o serviço a Nação. Porém não havia nenhuma fonte de contribuição para financiar tal beneficio.

A Lei nº. 217, de 29 de novembro de 1892, dispôs que os operários do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro teriam direito a aposentadoria por invalidez e seus dependentes a pensão por morte. Porém ainda não havia uma fonte custei desses benefícios.

A Lei nº. 3.724, de 15 de janeiro de 1919, impôs a obrigatoriedade nos pagamentos de indenizações em decorrência de acidente do trabalho, por parte dos empregadores aos empregados. Determinando também, o pagamento do seguro de acidente de trabalhos as empresas privadas e não, à Previdência Social.

A Lei Eloy Chaves (Decreto nº. 4.682 de 24 de janeiro de 1923), criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões para os ferroviários de nível nacional, sendo esta a primeira lei a instituir e disciplinar a previdência social no Brasil, sendo vista até hoje como a base da previdência social brasileira[29]. A lei previa os benefícios de pensão por morte, aposentadoria por invalidez e assistência médica com medicamentos a baixo custo e socorro médico, conforme estabelecia o seu artigo 9º:

9º Os empregados ferroviários, a que se refere o art. 2º desta lei, que tenham contribuído para os fundos da caixa com os descontos referidos no art. 3º, letra a, terão direito:

1º, a socorros médicos em casos de doença em sua pessoa ou pessoa de sua família, que habite sob o mesmo teto e sob a mesma economia;

2º, a medicamentos obtidos por preço especial determinado pelo Conselho de Administração;

3º, aposentadoria:

4º, a pensão para seus herdeiros em caso de morte.[30]

No que tange a Lei Eloy Chaves, Sergio Pinto Martins explícita:

A referida lei destinou-se estabelecer, em cada uma das empresas de estrada de ferro existentes no país, uma caixa de aposentadoria e de pensões para os respectivos empregados. Beneficiários eram, portanto, apenas os trabalhadores subordinados (empregados), como também os “diaristas de qualquer natureza que executem serviços de caráter permanente” (Art. 2º). Seu objetivo, porem, não era conceder aposentadorias. Em seu bojo a regra concedia estabilidade ao ferroviário que tivesse dez anos de empresa, pois o trabalhador poderia não se associar às caixas com receio de ser dispensado. Ele só poderia ser dispensado mediante inquérito para apuração de falta grave presidido pelo engenheiro da estrada de ferro. Como0 o trabalhador era estável e ficava, portanto, na empresa, ia havendo acumulação de contribuições para o sistema de aposentadoria. Assim, o real objetivo era obter numerário para no futuro pagar aposentadorias.

(...)

Com 10 anos de ferrovia, o segurado teria direito a aposentadoria por invalidez. Os trabalhadores recolhiam 3% sobre os salários e 1,5% era recolhido pelos usuários de transportes. O estado não participava do custeio.

Também eram beneficiários do sistema os funcionários das Caxias, os professores de escolas mantidas pelas empresas vinculadas e certas classes de trabalhadores subordinados.[31]

Como mencionado acima, havia um custeio para a previdência social criada, ou seja, agora havia uma fonte que iria custear os benefícios que a lei estava trazendo, ao contrario do que já se havia criado até o momento, não tendo o Estado nenhum envolvimento com esse custeio.

No ano de 1923, de acordo com Sergio Pinto Martins[32], já haviam 22.991 segurados sendo cobertos pelas 24 caixas de aposentadorias de entidades civis com natureza privada. Sendo nesta época a aposentadoria entendida como a Previdência Social. Posteriormente, começou no Brasil determinados grupos de profissionais se unirem para mediante cotas lhes assegurar determinados benefícios, criando a idéia de mutualismo.

Até a chegada da Constituição de 1934, algumas leis e decretos foram criados, como de forma sintética expõe Sergio Pinto Martins.

O decreto legislativo nº 5.190, de 20-12-1926, estendia os benefícios da Lei Eloy Chaves aos empregados portuários e marítimos. A contribuição da empresa passou para 1,5% sobre a receita bruta. A contribuição cobrada dos usuários do transporte ferroviário foi aumentada para 2% sobre o preço da passagem.

A Lei nº 5.485, de 30-6-1928, estendeu o regime Eloy Chaves ao pessoal das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos.

O Decreto nº 19.497, de 17-12-1930, criou as CAPs para os empregados nos serviços de força, luz e bondes.

O Decreto nº 20.465, de 1-10-1931, reformulou a legislação das Caixas. Estas, na época, já eram extensivas a outros serviços públicos, como os telégrafos, água, portos, luz etc.

(…)

Em 29-6-1933, por intermédio do Decreto nº 22.872, foi criado o Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Marítimos (IAPM), que foi seguido por outros institutos de aposentadorias e pensões, sempre estruturados por categorias profissionais e não mais por empresas.

Quando o IAPM foi instituído, tinha como associados os empregados das empresas de navegação marítima e fluvial, seus próprios funcionários e prestadores de serviços subordinados a empresas a elas vinculadas. O Decreto-lei nº 3.832, de 18-11-1941, dispôs sobre a situação dos armadores de pesca e dos pescadores e indivíduos empregados em profissões conexas com a indústria da pesca, pertencendo essas pessoas também, para efeito de benefícios previdenciários, ao IAPM.

O Decreto nº 24.273, de 22-5-1934, criou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários (IAPC). Este foi reorganizado pelo Decreto-lei nº 2.122, de 9-4-1940.

O Instituto de Aposentadorias e Pensões dos Bancários (IAPB) foi criado pelo Decreto nº 24.615, de 9-6-1934, sendo destinado aos empregados de bancos ou de casas bancárias, mas servia apenas para os trabalhadores subordinados.[33]

Sendo lentamente, porém não em sua totalidade, regulamentado os direitos sociais dos cidadãos trabalhadores, em seguimento, como meio de abarcar todos esses direitos que haviam sido estabelecidos por leis e decretos, com o advento da Constituição de 1934, se estabeleceu a competência da União fixar as regras da assistência social, bem como dos Estados para zelar pela saúde, assistência pública e fiscalizar a aplicação das leis sociais. Determinando que seria de competência do Poder Legislativo para criar normas referente a aposentadoria e fixava a proteção social ao trabalhador no art. 121, §1º, h, o legislador já estabeleceu a proteção do trabalhador, que tinha por dentre outros objetivos o amparo à morte, senão vejamos:

Art.121. A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.

§1º A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador:

(...)
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; [34]

A Carta Magna de 1934, além de prever o custeio obrigatório, já trazia a forma tríplice de custeio, ou seja, ente público, empregador e empregado. Bem como, no seu § 3º do art. 170 estabelecia a aposentadoria compulsória para os funcionários públicos que completassem 68 (sessenta e oito) anos de idade, garantia aposentadoria por invalidez no § 4º, aos funcionários que abarcassem pelo menos 30 (trinta) anos de trabalho, estabelecia no § 6º benefícios integrais aos acidentados, desde que não se ultrapassa o vencimento dos proventos, e também no art. 172, no § 2º, possibilitava por meio de previsão legal a ser criada, a cumulação de benefícios para vantagens de inatividade, pensões do montepio ou para cargos que a lei provesse.

Porém na Constituição de 1937, os direitos obtidos na constituição anterior foram perdidos, pois nada nela foi inserido a título de Previdência Social. Apenas empregava a expressão “seguridade social”, sendo muito sintética em matéria previdenciária, tratando dos direitos sociais em apenas duas alíneas do art. 137, quais  seguem abaixo:

m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes do trabalho;

n) as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais.[35]

Na Constituição de 1946, promulgada em 18 de setembro de 1946, surge a expressão previdência social, desaparecendo a voga de “seguro social”, dando inicio a a um sistema constitucional de matéria providenciaria, voltando alguns direitos perdidos com a constituição anterior, como a regra do tríplice custeio, não sendo mais permitido  a criação de benefícios sem a devida fonte pro provesse o custeio, assim afirma Odonel Urbano Gonçalves:

Na Constituição Federal de 1946, surge a expressão previdência social. É mantida a regra do triplo custeio: União, Empregados e empregadores. Por meio da Emenda Constitucional nº 11, de 31 de março de 1965, estipulou-se a regra de que benefícios previdenciários (prestações em dinheiro) não mais poderiam ser majorados, estendidos ou criados senão com o expresso apontamento da respectiva fonte de custeio total.[36]

 

Neste seguimento, também afirma Sergio Pinto Martins[37] que a Constituição de 1946 consagrava a forma tríplice de custeio, conforme estabelecia o artigo 157, XVI “previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte” [38], sendo esta forma de custeio repedida nas constituições posteriores.

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem determinou que a proteção previdenciária fosse direito fundamental.

A Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social) era uma lei que trazia novos benefícios e disciplinas normas de previdência social em um conjunto, padronizando o sistema assistencial, sendo ampliados os benefícios e surgindo os diversos auxílios conforme previa o art. 22 da lei, consistindo em:

I - quanto aos segurados:

a) auxílio-doença;

b) aposentadoria por invalidez;

c) aposentadoria por velhice;

d) aposentadoria especial;

e) aposentadoria por tempo de serviço;

f) auxílio-natalidade;

g) pecúlio; e

h) salário-família.

II - quanto aos dependentes:

a) pensão;

b) auxílio-reclusão;

c) auxílio-funeral; e

d) pecúlio.

III - quanto aos beneficiários em geral:

a) assistência médica, farmacêutica e odontológica;

b) assistência complementar; e

c) assistência reeducativa e de readaptação profissional.[39]

Esta lei não unificou as leis previdenciárias já existentes, como fez a CLT com as leis e decretos trabalhistas, ela apenas estabeleceu um único plano de benefícios e majorou o teto de três para cinco salários mínimos o salário de contribuição. Os artigos 36 a 42 tratavam da pensão por morte aos dependentes dos segurados, aposentados ou não, que tivessem realizados pelo menos 12 (doze) contribuições mensais.

Como meio de unificar os institutos e centralizar a organização previdenciária no INPS – Instituto Nacional de Previdência Social veio o Decreto-lei nº 72, de 21 de novembro de 1966.

A Constituição de 1967, em seu artigo 158, manteve basicamente as mesmas diretrizes estabelecida no art. 157 da Carta Magna de 1946, mesmo que ainda não havia nenhum capítulo que dispunha sobre a previdência social, mas já se utilizava a expressão “previdência social nos casos de morte” [40], assim preceituava a Constituição de 1967:

Art. 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:

 XVI - previdência social, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, para seguro-desemprego, proteção da maternidade e, nos casos de doença, velhice, invalidez e morte;[41]

Porém a Constituição Federal de 1967, não disciplinava acerca do seguro social como um todo, apenas indicava quem teria direitos aos benefícios previdenciários. Com a Lei nº. 5.316 de 14 de setembro de 1967, o sistema de seguro de acidente de trabalho foi integrado ao sistema previdenciário, passando a ser administrado pelo INPS, e ainda ressalta Sergio Pinto Martins[42] “O nosso sistema deixou de ser de risco social a partir de 1967 para ser de seguro social, abandonando a ideia do contrato de seguro do Direito Civil.”. Em 1969 entrou em vigor a Emenda Constitucional nº. 1, apesar de vários incisos do art. 165 tratarem da previdência social, a emenda não trouxe alterações significativas a título de previdência social, dando seguimento ao que já preceituava a Constituição de 1946 e 1967, sendo a matéria previdenciária tratada conjuntamente da trabalhista. No que tange ao explanado, explicita Sergio Pinto Martins:

Vários incisos do art. 165 da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, tratavam de previdência social. O inciso II, sobre  salário-família aos dependentes. O inciso XI, sobre descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário. O inciso XVI, sobre previdência social nos casos de doença, velhice, invalidez e morte, seguro-desemprego, seguro contra acidentes do trabalho e proteção da maternidade, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado. O inciso XIX, sobre aposentadoria da mulher aos 30 anos de trabalho, com salário integral. O parágrafo único do art. 165 mencionava que nenhuma prestação de serviço de assistência ou de benefício  compreendidos na previdência social seria criada, majorada ou estendida, sem correspondente fonte de custeio total. [43]

Em 1981 a Emenda Constitucional nº 18, introduziu o inciso XX ao art. 158 do Constituição de 1967, estabelecendo a aposentadoria ao cargo de professor, que tivessem exercido função de magistério por mais de 30 anos, em caso de homem, e mais de 25 anos para mulheres. Em sequência, conforme identificava o legislador a necessidade da população, algumas leis e decretos foram sendo criados para dispor em maior alcance os direitos sociais dos cidadãos, conforme explica Sergio Pinto Martins:

O Decreto nº 69.919, de 11-1-72, regulamentou o Pro-Rural.

A Lei nº 5.859, de 11-12-72, incluiu os empregados domésticos como segurados obrigatórios da Previdência Social.

A Lei nº 5.890, de 8-6-1973, fazia uma série de modificações no texto da Lei nº 3.807 (LOPS). O art. 31 da Lei nº 5.890 autorizava o Ministério do Trabalho e Previdência Social a providenciar a publicação do novo texto da LOPS “com as alterações decorrentes desta e de leis anteriores”. Criava a Lei nº 5.890 legislação paralela à LOPS.

A Lei nº 5.939, de 8-6-73, instituiu o salário-de-benefício do jogador de futebol profissional.

A Lei Complementar nº 16, de 30-10-73, alterou o Pro-Rural.

A Lei nº 6.025, de 25-6-1974, cria o Ministério da Previdência e Assistência Social.

A Lei nº 6.136, de 7-11-74, incluiu o salário-maternidade entre os benefícios previdenciários. Visava transferir para o INSS o pagamento do salário-maternidade, de forma que não houvesse discriminação da mulher no emprego.

A Lei nº 6. 179, de 11-12-74, criou amparo previdenciário para os maiores de 70 anos ou inválidos, no valor de meio salário mínimo. O benefício era devido a quem tivesse contribuído algum tempo para a Previdência Social ou exercido, mesmo sem contribuir, atividade vinculada à Previdência.

A Lei nº 6.195, de 19-1-1974, criou a infortunística rural.

Versou a Lei nº 6.226, de 14-7-75, sobre a contagem recíproca do tempo de serviço em relação ao serviço público federal e na atividade privada, para efeito de aposentadoria.

A Lei nº 6.243, de 14-7-75, regulou a concessão do pecúlio ao aposentado que retornava à atividade ou que ingressava na Previdência Social após completar 60 anos de idade.

A Lei nº 6.260, de 6-11-75, instituiu benefícios e serviços previdenciários para os empregados rurais e seus dependentes.

Criou a Lei nº 6.269, de 24-11-75, um sistema de assistência complementar ao jogador de futebol.

A CLPS (Consolidação das Leis da Previdência Social) foi editada pela primeira vez pelo Decreto nº 77.077, de 24-1-1976. era uma norma que tinha força de decreto e não de lei. Caso houvesse dúvida, haverá necessidade de se consultar os textos da LOPS.

Dispunha a Lei nº 6.367, de 19-10-1976, sobre o seguro contra acidentes do trabalho na área urbana, revogando a Lei nº 5.316/67.

A Lei nº 6.435/77 restabeleceu a possibilidade de criação de institutos de previdência complementar. Foi regulamentada pelos Decretos nºs 81.240/78 e 81.402/78.[44]

Após a criação dessas diversas leis e decretos, se fez necessário a criação da Lei nº. 6.439/77, que instituiu o SINPAS – Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, e tinha por propósito reorganizar a Previdência Social, integralizando nas atividades da previdência social, assistência social, assistência médica e de gestão financeira, administrativa e patrimonial entre entidades ligadas ao Ministério da Previdência Social.

Por fim, foi por meio na Constituição Federal de 1988, que se criou um Sistema de Seguridade Social no Brasil, tendo um capítulo inteiro que trata da Seguridade Social (arts. 194 a 204), sendo a Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde agora um gênero de Seguridade Social. Visando assim com mais amplitude as bases da seguridade social com a inclusão da saúde e da assistência social. Tendo a atual constituição uma filosofia de que a saúde é um direito de todos e dever do Estado.

Importa salientar, que da forma sintetizada a pensão por morte ao longo da história, primeiramente foi estabelecida pela Constituição de 1946 em seu art. 157, XVI que assegurava previdência contra as consequências da morte. Em 1960 por meio da Lei nº. 3.807/60 os artigos 36 e 42 tratavam da pensão aos dependentes dos segurados aposentados ou não. A Lei 4.214/63 estabeleceu que a pensão por morte era devida também aos dependentes do trabalhador rural, já na Constituição de 1967 e na emenda Constitucional (art. 158, XVI e 165, XVI respectivamente), havia a expressão “previdência social nos casos de morte” e “previdência social em casos de morte”. Estabelecendo a Constituição de 1988 os planos de previdência social cobriram os eventos de morte (art. 201, I), sendo devida a pensão por morte dos segurados homens ou mulheres, aos seus cônjuges ou companheiro e dependentes. Em 1991 entrou em vigor a Lei nº. 8.212, que regulamentou o custeio da seguridade social, e a Lei nº. 8.213 que trata dos benefícios previdenciários.

3.2. CONCEITO

A Seguridade social, conforme exposto no art. 194 da Constituição Federal, é um conjunto de ações integradas de iniciava dos Poderes Públicos e da sociedade com a finalidade de assegurar os direitos relativos à saúde, previdência e assistência social, Sergio Pinto Martins assim conceitua o direito da Seguridade Social:

O Direito da Seguridade Social é o conjunto de princípios, de regras e de instituições destinados a estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os diretos relativos à saúde, à previdência e a à assistência social.[45]

Sendo um sistema formado por diversas partes organizadas, que possuem princípios próprios, dos quais derivam as demais normas. As principais normas que dispõe e regulamentam a seguridade social são as Leis nº. 8.212/91 e nº. 8.213/91, seguidas dos decretos que o Poder Executivo expede portarias, ordens de serviço, instruções normativas, circulares etc. O Estado centraliza todo o sistema de seguridade social, organizando seu custeio e concedendo os benefícios e serviços, por meio do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, o órgão destinado a essa função que é subordinado ao Ministério de Previdência Social.

A seguridade social tem por função, portanto, atender as necessidades dos segurados nos dissabores que tiverem no presente, e principalmente no futuro, visando ampará-los nas hipóteses em que não possam prover suas necessidades e as de seus familiares por seus próprios recursos. Neste sentido, explica Sergio Pinto Martins:

A Seguridade Social tem característica social, para todos e não individual, embora seja voltada para o indivíduo na condição de trabalhador.

É, bastante ampla a Seguridade Social, podendo até mesmo confundir-se com um programa de governo, um programa de política social. Na verdade, o interessado tem de suportar suas próprias necessidades. Apenas quando não possa suportá-las, é que subsidiariamente irá aparecer a Seguridade Social para ajudá-lo.[46]

Sendo a Seguridade Social é um gênero, é instituída por meio de um tripé, do qual as espécies são a assistência social, saúde e previdência social. A assistência social necessita do preenchimento dos requisitos legais, e independem de contribuição, ela visa atender os hipossuficientes, concedendo-lhes benefícios, mesmo que nunca tenham contribuído para o sistema. Já a saúde, conforme previsão constitucional (Art. 196 da CF/88), todos têm direito à ela, independentemente de contribuição para o seu custeio, sendo oferecida por meio do Sistema Único de Saúde - SUS. Porém, a previdência social, tem caráter contributivo, ou seja, só irá dispor dela quando tiver contribuído para seu custeio, abrangendo em suma a cobertura de contingências que possam decorrer de doença, invalidez, desemprego, velhice, morte e maternidade.

As prestações previdenciárias abarcam os benefícios e os serviços devidos aos beneficiários do Regime Geral (segurados e seus dependentes), uma vez realizados as hipóteses legais para a sua concessão. Enquanto os benefícios previdenciários constituem obrigações de pagar quantia certa, os serviços são obrigações de fazer devidas pela Previdência Social.

O plano de prestações pelo Regime Geral de Previdência Social aprovado pela Lei n.º 8.213/91 prevê atualmente oito benefícios previdenciários em prol dos segurados: aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, auxílio-doença, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente.

Por sua vez, os dependentes farão jus a dois benefícios: o auxílio-reclusão e a pensão por morte. Entende-se por dependente aquele que possua vínculo de dependência com o segurado, sendo o segurado indireto das prestações da Seguridade Social. Somente recebendo essa cobertura previdenciária quando não houver mais a relação jurídica entre o INSS e o segurado, ou seja, não há previsão legal de cobertura simultânea do segurado e do dependente. Sergio Pinto assim classifica os dependente:

Os dependentes na Previdência Social podem ser divididos em três classes:

A. Classe 1: o (a) cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.

(…)

B. Classe 2: os pais;

C. Classe 3: o irmão, não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.[47]

Havendo uma hierarquia entre as classes de dependentes, sendo os dependentes da classe 1 preferenciais e os das classes 2 e 3 não preferenciais, no sentido de que a classe preferencial exclui a seguinte, ou seja, havendo dependentes na classe 1, automaticamente estão excluídos os dependentes das classes 2 e 3, e assim sucessivamente.

A pensão por morte é um dos benefícios devidos aos dependentes adquirindo uma importância capital quanto à esfera de proteção social previdenciária, notadamente no Brasil que tem a família como, base da sociedade. O benefício é pago à família do trabalhador quando ele morre. Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado.

Se o óbito ocorrer após a perda da qualidade de segurado, os dependentes (esposo/companheiro, filho/enteado, pais/irmãos) terão direito a pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até o dia da morte, os requisitos para obtenção de aposentadoria pela Previdência Social ou que fique reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, dentro do período de manutenção da qualidade do segurado, caso em que a incapacidade deverá ser verificada por meio de parecer da perícia médica do INSS com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou documentos equivalentes.

Havendo mais de um pensionista, a pensão por morte será rateada entre todos e em partes iguais. A parte daquele cujo direito à pensão cessar será revertido em favor dos demais dependentes. A cota individual do benefício deixa de ser paga: pela morte do pensionista; para o filho ou irmão que se emancipar, ainda que inválido, ou ao completar 21 anos de idade, salvo se inválido; quando acabar a invalidez (no caso de pensionista inválido). Não será considerada a emancipação decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior. Sobre a pensão por morte, Wladimir Novaes Martinez afirma que:

Pensão por morte é benefício de pagamento continuado, substituidor da remuneração do segurado falecido (provedor), devido aos seus dependentes. Designada na lei como pensão por morte, compreende também a morte presumida, nos casos de ausência ou desaparecimento (art.78).[48]

A pensão poderá ser concedida por morte presumida mediante ausência do segurado declarada por autoridade judiciária e também nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre (neste caso, serão aceitos como prova do desaparecimento: boletim de ocorrência policial, documento confirmando a presença do segurado no local do desastre, noticiário dos meios de comunicação e outros).

Nesses casos, quem recebe a pensão por morte terá de apresentar, de seis em seis meses, documento da autoridade competente sobre o andamento do processo de declaração de morte presumida, até que seja apresentada a certidão de óbito.

O requerimento deve ser efetuado pelo dependente dentro do período de  até doze meses após o óbito do ex-segurado que estava em gozo de qualquer benefício previdenciário na data do óbito.

3.3. PREVISÃO LEGISLATIVA

O benefício da pensão por morte é um direito dos dependentes dos segurados falecidos, previsto constitucionalmente no artigo 201, V:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.[49]

Sobre o tema, Sergio Pinto Martins, assim dispõe:

A Constituição de 1988 estabelece que os planos de previdência social atenderão, mediante contribuições, à cobertura dos eventos de morte (art. 201, I). O inciso V do mesmo artigo estabelecer pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado que nenhum benefício poderá ter valor inferior a um salário mínimo.[50]

O benefício da pensão por morte trata-se de um pagamento continuado, que substitui a remuneração do segurado falecido. Este benefício é regulamentado pela Lei 8.213 de 1991, mais especificamente na Seção V dos benefícios, na Subseção VIII, artigos 74 a 79. O artigo 74 da referida lei, dispõe que a pensão por morte será devida aos dependentes do segurado, e prazo para pleitear o direito ao benefício, como veremos a seguir:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; 

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; 

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.[51]

A pensão por morte somente será concedida se houver qualidade de segurado e se os dependentes comprovarem a dependência econômica, não sendo necessário que o segurado falecido tinha alcançado o período de carência para aposentadoria. Já o artigo 75 da mesma lei, dispõe sobre o valor que será pago aos dependentes a título de pensão por morte, se não vejamos:

 Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei.[52]

Vale salientar, a título histórico, que somente a partir de 29.04.95, com a Lei nº.  9.032/95, o valor da pensão por morte atingiu os 100% (cem por cento) do salário de benefício, ou seja, o valor que o de cujus recebia ou fazia jus na data de seu falecimento. Já o artigo 76, que segue abaixo, regulamenta que sobre a habilitação dos dependentes na concessão da pensão por morte, ressaltando que não fará jus à pensão por morte, o cônjuge separado judicialmente ou divorciado que não possua direito a alimentos, nem aquele que tenha abandonado o lar (separação de fato), pois nestes casos não haverá mais dependência econômica com o segurado.

 Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.[53]

O artigo 77 trata do rateio do beneficio em tela, pelo numero de dependentes, em caso de haver mais de um pensionista, ou seja, o valor do benefício da pensão por morte nunca irá ultrapassar os 100% (cem por cento) do salário de benefício, sendo apenas dividido em porcentagem igual pelo número de dependentes. Vale salientar que em caso extinção do direito ao benefício ou morte de um dos pensionistas, o valor reverterá aos demais. Havendo extinção de todos os pensionistas a pensão se extinguirá, não sendo repassada ao dependente do dependente.

Conforme mencionado anteriormente, e ressaltado na citação de Wladimir Novaes Martinez[54], o artigo 78 versa sobre a morte presumida do segurado em casos de ausência ou desaparecimento.

Por fim, o artigo 79 estabelece que não se aplica o artigo 103 da referida lei, que prevê o prazo decadencial de dez anos, ao pensionista menor, incapaz ou ausente.

Abrangendo de forma mais ampla, e regulamento mais especificamente o Decreto n.º 3.048/99 nos artigos 105 a 115, trata da pensão por morte.

4 O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE.

4.1. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA - ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA

Durante um longo período, no plano jurídico, se discutia a possibilidade de inclusão do companheiro ou companheira homoafetiva no rol de dependentes do Regime Geral de Previdência Social. Assim, é fato notório que após o julgamento da ADI nº. 4277 e da ADPF nº 132 que buscou dar efetividade aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, restou pacificado o reconhecimento da união homoafetiva para concessão da pensão por morte. A seguir trazem-se alguns julgados que demonstram isso:


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO CONSAGRADO NO JULGAMENTO DA ADIN Nº 4277 E DA ADPF Nº 132. DIREITOS SUCESSÓRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1. Tendo em vista o julgamento da ADIn nº 4277 e da ADPF nº 132, resta superada a compreensão de que se revela juridicamente impossível o reconhecimento de união estável, em se tratando de duas pessoas do mesmo sexo. 2. Na espécie, o conjunto probatório é robusto no sentido da caracterização do relacionamento estável, nos moldes do art. 1.723 do CC, razão por que deve ser emprestado à relação havida entre a recorrente e a companheira falecida tratamento equivalente ao que a lei confere à união estável havida entre homem e mulher, inclusive no que se refere aos direitos sucessórios sobre as duas casas construídas com esforço comum, o que foi reconhecido judicialmente, na forma do art. 1.790, III, do CC (pois concorre a insurgente com a genitora da falecida). 3. O magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes, necessitando, apenas, indicar o suporte jurídico no qual embasa seu juízo de valor, entendendo ter dado à matéria à correta interpretação jurídica. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70045194677, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 22/03/2012)[55]

Nesta apelação cível, requereu-se apenas o reconhecimento da união estável homoafetiva, sem nenhum fim previdenciário, e nota-se que o julgamento da ADI nº. 4277 já está dando precedentes no Tribunal de Justiça, o que tão logo passará de jurisprudência pacificada à legislação.

Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0, o INSS criou a Instrução Normativa nº. 45/2006 que regulamenta a concessão dos benefícios aos dependentes das relações homoafetivas, por meio dos artigos 25[56]·, 45 §2º[57], 322[58].

Nesse contexto, a plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, assentada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº. 4277/DF, Relator Ministro AYRES BRITTO, DJe 5/5/2011, mormente no que se refere à caracterização dessas relações como legítimo modelo de entidade familiar, impõe a aplicação, por analogia, da legislação atinente às relações heteroafetivas. O STJ já se posicionou também no sentido de reconhecer a união estável homoafetiva, aplicando analogicamente a legislação atinente às uniões estáveis heteroafetivas, assim vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA.

EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL HETEROAFETIVA. JUÍZO COMPETENTE. VARA DE FAMÍLIA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. EMPREGO DA ANALOGIA.

1. O Juízo da Vara de Família é competente para dirimir as questões relativas à união estável homoafetiva, diante da aplicação isonômica da legislação que regula a união estável.

2. Aplica-se às relações estáveis homoafetivas, por analogia, a legislação atinente às relações estáveis heteroafetivas, tendo em vista a caracterização dessa relação como modelo de entidade familiar (STF, ADI n. 4.277/DF, Relator Ministro AYRES BRITTO, DJe 5/5/2011).

3. Recurso especial desprovido.

(REsp 964.489/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 20/03/2013)[59]

Já nas decisões a seguir nota-se que está consolidado o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no sentido de reconhecer as uniões homoafetivas para fins previdenciários. Bastando para tão concessão atender os requisitos elencados no artigo 105 da RPS e comprovar a união estável homoafetiva através de documentos e, quando necessário, através de testemunhas que irão ratificar que o casal homoafetivo mantinha convivência pública, contínua e duradoura:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. DEPENDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. É presumida a condição de dependência do companheiro, independentemente da opção sexual. 3. Comprovada a união estável entre o autor e o de cujus, preenchidos os demais requisitos, é de ser reconhecido o direito à pensão por morte.   (TRF4 5008485-09.2011.404.7100, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 25/04/2012)[60]

Importante expor outra decisão no mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CASAL HOMOSSEXUAL. UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento.

2. Faz jus à percepção de pensão por morte o companheiro homossexual quando demonstrada a existência de união estável com o ex-segurado até a data do óbito.

  1.         Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.71.00.004210-1, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 23/04/2009)[61]
  2.          Convivência more uxorio
  3.          Mútua assistência
  4.          Publicidade da união
  5.          Residência comum
  6.          Semelhança com casamento
  7.           Sexo distintos
  8.          Filhos em comum
  9.          Pensão alimentícia
  10.           Adoção e guarda

Em consonância com a lei de benefícios, conforme trazido na decisão acima ao que se refere ao benefício de pensão por morte, faz-se necessário para sua concessão que além da prova da morte do segurado seja comprovada a manutenção da qualidade de segurado no momento imediatamente anterior ao óbito. Com relação à qualidade de dependente, observa-se que o legislador colocou o companheiro homoafetivo na primeira classe de dependente do artigo 16, I, da Lei n.º 8213/91. Dispensando a prova de dependência econômica, pois esta se presume, diante disso havendo outros dependentes nesta categoria se repartirá o valor do benefício em quotas iguais.

Em analogia ao tema em tela, passamos à analise do acórdão nº 2000.72.04.000915-0 que versa sobre o julgamento procedente que concedeu a concubina o direito a pensão por morte, tento em vista que manteve relação extraconjugal com o segurado por aproximadamente 30 anos, sendo fruto desta relação dois filhos, porém caracterizando-se como concubinato impuro, pois o segurado era casado e mantinha paralelamente relação extraconjugal. Assim vejamos:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA E CONCUBINA. RATEIO. POSSIBILIDADE. 1. Para a concessão do benefício de pensão por morte, no caso de companheira, há necessidade de comprovação de união estável. 2. Na hipótese, ainda que verificada a ocorrência do concubinato impuro, não se pode ignorar a realidade fática, concretizada pela longa duração da união do falecido com a concubina, ainda que existindo simultaneamente dois relacionamentos, razão pela qual é de ser deferida à autora o benefício de pensão por morte na quota-parte que lhe cabe, a contar do ajuizamento da ação. (TRF4, APELREEX 2000.72.04.000915-0, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, D.E. 15/09/2008) [62]

Conforme demonstram Mariângela Guerreiro Milhoranza, Dariana Rauber Sarlei, Grazielle de Matos Quadros, e Mariana Steinert Johann, em análise desta decisão, “o acórdão apresentado nada mais é senão do que a apelação da corré, esposa do segurado, e do INSS, recorrentes da decisão que deu parcial provimento à ação que condenou a Autarquia a pagar ¼ da pensão à concubina” [63] e explanam ainda que a concubina ou companheira encontram-se na mesma classe de dependentes da esposa para fins de concessão de benefícios, porém entendem que somente poderá fazer jus ao benefício quando a união estável não for concomitante ao casamento.

Porém, em análise, entende-se, com base no art. 16 da Lei nº 8.213/91[64], a concubina ou companheira se encontram na mesma classe de dependentes que a esposa e filhos para concessão da pensão por morte. Sendo assim, neste caso concreto, deve-se ocorre o rateio do beneficio da pensão por morte, ou seja, terão direito ao recebimento dos benefícios em quotas igual todos os dependentes da mesma classe.

4.2. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA - ANÁLISE DA DOUTRINA.

O reconhecimento dos efeitos jurídicos às uniões estáveis entre homens e mulheres representa a sobrelevação dos costumes e da sociedade que, por muito tempo, impulsionaram o Direito Civil, em destaque o direito de família. Atualmente, busca-se que esses efeitos jurídicos atinjam da mesma forma as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Mas é exato que a referência constitucional expressa a homem e mulher garante a eles, o reconhecimento da união estável como entidade familiar, com os consectários jurídicos próprios. Não significa, porém, que se a união for de um homem e uma mulher, não possa vir a serem reconhecidos direitos iguais.

Sergio Pinto Martins, no que tange ao assunto em tela, não expõe seu posicionamento apenas cita que é cabível o reconhecimento da união homoafetiva para concessão de pensão por morte, em conformidade com o entendimento do STJ, assim vejamos: “O STJ tem entendido cabível pensão a parceiro homossexual, equiparando a situação a união estável, desde que provada a more uxório, que faz presumir a dependência econômica entre os parceiros.”[65] Portanto, entende-se que mediante a simples prova de que o casal homoafetivo vivia junto, com o intuito de constituir família visando o seu bem-estar, mútua assistência e amor numa convivência duradora, será equiparando-a a união estável.

Porém, para Wladimir Novaes Martinez a união homoafetiva não deve ser confundida com a união estável, apenas equiparada a ela, bem como aos direito supervenientes dos casamentos pelo regime da comunhão parcial de bens. Assim, vejamos:

Tendo em vista que a decisão judicial referida determinou a inclusão da relação homossexual no inciso I do art. 16 do PBPS e assim a equiparou ao casamento e à união estável, dispensando aos interessados da prova da dependência econômica, restou a eles persuasão da existência da união homoafetiva (que não se confunde com a da união estável).[66]

Compreende-se que a união estável faz parte de um gênero de entidade familiar, como o casamento e a família monoparental, e que seriam suas derivações as uniões estáveis heterossexuais e homossexuais. Porém para Wladimir Novais Martinez a união homoafetiva apresenta nuanças próprias que a caracterizam como tal, se diferenciando em alguns pontos da união estável heterossexuais:

Dois homossexuais convivendo juntos constituem uma família, podendo até mesmo ampliá-la com outras pessoas, parentes ou não, visando o seu bem-estar, mútua assistência e amor numa convivência duradora.

Faz parte da união homossexual que os parceiros se ajudem em todos os sentidos, refletindo a affecttio societatis,cooperação mútua que envolve apoio psicológico, assistência à saúde, ajuda financeira e outros mais.

Em virtude de motivos históricos e da discriminação cultural presente durante muito tempo a união homoafetiva destoará da união estável, fato que não poderá ser ignorado pelo aplicador da norma jurídica: trata-se da sua publicidade. Não será justo nem próprio exigir dos parceiros as mesmas demostrações porque não são reconhecidas pela sociedade

Como sucede com a união estável (e até mesmo com o casamento) para a caracterização dessa união não é imprescindível que os dois participantes residam no mesmo endereço, mas caso isso não aconteça terão de subjetivamente justificar.

Abstraindo a individualidade sexual dos parceiros, a falta de formalidade na cerimônia da união e a inexistência de filhos próprios havidos em comum (que não se confunde com a existência de filhos de cada um dos parceiros), os demais elementos do casamento e da união estável estão presentes na união homossexual.

A evidência a união homossexual é composta de pessoas do mesmo sexo, incluindo bissexuais.

Devido à identidade sexual, dois seres do mesmo sexo vivendo juntos, não gera filhos havidos em comum, mas cada um deles poderá ter filho concebido com pessoa de sexo oposto ou mediante concepção artificial.

Separados os parceiros, dar-se-á de um deles ser condenado a pagar pensão alimentícia para o outro, caracterizada a sua capacidade e a necessidade do alimentado

Comprovada a idoneidade dos parceiros em alguns casos eles terão interesse na adoção ou pela guarda de menores.[67]

Neste ponto, entende-se que muitos dos direitos dos unidos e dos casados são assegurados aos casais homoafetivos, pois como vimos, a união em tese só irá se diferenciar das demais quando a identidade sexual se tornar uma dificuldade, como é o caso dos filhos em comum. Porém essas premissas não impedem a caracterização da união, apenas irá diferir das demais.

Já Marcos de Queiroz Ramalho trata com mais ressalva o reconhecimento da união homoafetiva para concessão da pensão por morte, pois defende não pode a legislação previdenciária regulamentar o que não está previsto na lei cível, quando pertinente a ela.[68] Por outro lado, a união homoafetiva está cada vez mais presente na sociedade e assim terá que surgir uma norma regulamentadora desse modo de viver e consecutivamente dos direitos supervenientes do reconhecimento desta união. Assim posiciona-se o autor:

Como já devidamente explanado, a Lei n. 8213/91 prescreve todas as categorias de dependente e não prevê, de forma expressa, o companheiro homossexual. Nem mesmo implicitamente é possível encaixar esse tipo de dependente na Lei de Plano de Benefícios e o decreto não pode regulamentar o que não estiver previsto na lei, porque não existe decreto autônomo no nosso sistema legislativo atual.

Por outro lado, é uma realidade que não escapa aos nossos olhos e irreversível sob o panorama atual da sociedade, e que compete ao legislador inserir no nosso ordenamento jurídico. Contudo, em decisão recente, o Supremo Tribunal de Justiça assim identificou a união estável em matéria previdenciária:

(...)[69]

Mas, Sílvio de Salvo Venosa, ensina que primeiramente antes de tratar da homossexualidade temos que nos livrar de preconceitos impostos por uma moral cristã de muitos séculos.[70] Mas, posiciona-se que para reconhecimento da união homoafetiva não deve haver o impedimento para o casamento. Porém, consolidando seu entendimento no sentido de que as uniões homoafetivas somente devem serem reconhecidas como sociedade de fato:

Destarte, enquanto não houver aceitação social majoritária das uniões homoafetivas em nosso país, que se traduza em uma possibilidade legislativa, as uniões de pessoas do mesmo sexo devem gerar apenas reflexos patrimoniais relativos às sociedades de fato.[71]

Ainda neste seguimento, considera Marcos Queiroz de Ramalho que aos “olhos da legislação” a união homoafetiva é apenas uma sociedade de fato e que somente há união estável entre o homem e a mulher, porém a união homoafetiva não é novidade na sociedade, nem mesmo na jurisprudência, estando já atrasado o legislador na sua regulamentação ficando assim demonstrado que ainda há um longo caminho, que é permanente na história da sociedade, para a conquista de novos direitos. Ressaltando assim o autor:

Muitos são os argumentos emitidos em cada caso que é levado até a apreciação do Poder Judiciário. Tudo indica que o Congresso Nacional continuará a fechar os olhos para essa realidade social. Assumindo, então, o Judiciário o papel que deveria ser do Poder Legislativo.

(...),  mas sobre a função da judicatura afirma “que a atividade jurisdicional representa ‘garimpagem’ de valores existentes principalmente no âmbito cultural, social e político de uma dada sociedade, os quais, muitas vezes, servem de guia ou de delimitação da ação prática realizada pelo juiz quando da interpretação da norma”.[72]

É necessário e urgente que o Poder Legislativo torne legítimo o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar, para que essas uniões não sejam mais vistas tão somente como sociedade de fato e recebam a extensão dos direitos de família, sucessório e previdenciário que as entidades familiares já possuem. Maria Berenice Dias ressalva que os sócios não têm direitos hereditários e que é incabível assim admitir a união homoafetiva meramente como uma sociedade. E ainda esclarece:

Alguns Tribunais, apesar de rotularem as uniões homoafetivas como sociedade de fato, estão reconhecendo direitos de natureza previdenciária. A solução é pouco técnica, pois sócios não fazem jus a direitos hereditários. Mas é uma saída que, ao menos, se aproxima de um resultado justo. Ainda que esparsas, há decisões judiciais que reconhecem a condição de dependência aos parceiros do mesmo sexo, assegurando-lhes a inclusão em planos de saúde e direitos assistenciais.[73]

E ainda, a autora explana seu entendimento, em doutrina diversa, que o fato de ainda não haver legislação regulamentando tal fato notório, que é a união homoafetiva, não significa que não mereça a tutela jurídica. Pois, a escolha de um parceiro para uma relação homoafetiva é uma ação íntima e individual, e constitucionalmente a manifestação da liberdade individual é um direito assegurado aos cidadãos. E assim explana:

No entanto, a ausência de lei não significa inexistência de direito. Tal omissão não quer dizer que são relações que não merecem a tutela jurídica.

É no âmbito do Judiciário que, batizadas com o nome de uniões homoafetivas, as uniões de pessoas do mesmo sexo, começaram a encontrar reconhecimento. Com isso as barreiras do preconceito vêm, aos poucos, arrefecendo e cedendo lugar a que os vínculos afetivos sejam compreendidos sem que se interrogue a identidade dos parceiros. Vencer o preconceito é uma luta árdua, que vem sendo travada diuturnamente, e que, aos poucos, de batalha em batalha, tem se mostrado exitosa numa guerra desumana.[74]

Portanto, não se pode afirmar que, embora não havendo lei que regule a existência desse direito, que as uniões homoafetivas, sejam inconstitucionais, apenas há uma omissão do Estado Democrático de Direito, pois, se analisarmos sob o pálio da Constituição que firma os seus pilares normativos nos princípios da liberdade e dignidade da pessoa humana, veremos que há integral respeito às livres escolhas das pessoas. E assim, no julgamento da ADI nº. 4277/DF, a ministra Carmen Lúcia, em sábias palavras afirma:

É certo; nem sempre a vida é entendível. E pode-se tocar a vida sem se entender; pode-se não adotar a mesma escolha do outro; só não se pode deixar de aceitar essa escolha, especialmente porque a vida é do outro e a forma escolhida para se viver não esbarra nos limites do Direito. Principalmente, porque o Direito existe para a vida, não a vida para o Direito.[75]

Diante do exposto, embora a legislação, a jurisprudência e alguns doutrinadores da esfera previdenciária reconheçam a união homoafetiva como entidade familiar, tendo o companheiro homoafetivo direito de estar elencado no rol de dependentes para fins de concessão do benefício previdenciário, tal como a pensão por morte, há urgência da criação de uma norma jurídica regulamentadora do desta união, pois, em observância no quadro contemporâneo que nos encontramos, com o crescimento e evolução da sociedade, cabe ao Poder Legislativo manter legislação em constante atualização para que nenhum direito seja negado, e muito menos que o exercício de liberdade, constitucionalmente assegurado, seja esquecido.

4.3. REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA FINS DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE

A Constituição Federal reconhece apenas três tipos de entidade familiar, a união estável heterossexual, o casamento e a família monoparental.  Portanto, a união entre pessoas do mesmo sexo não é aceita em nível de legislação federal, tão pouco assegurada constitucionalmente. Diante disso, ao reconhecer apenas esses três tipos de entidade familiar e excluir outras opções contrariam preceitos constitucionais fundamentais, como os princípios da liberdade, da intimidade, da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proibição de discriminação.

A dignidade da pessoa humana constitui um dos fundamentos da República Brasileira, proclamado um imperativo de justiça social. Nesse contexto, qualquer entendimento que não busque dar o reconhecimento a união estável homoafetiva irá em desencontro a está linha de raciocínio, e consecutivamente a este principio constitucional. Dessa forma, com fulcro no sistema de proteção dos direitos humanos, valorando-se dos princípios constitucionais de igualdade e dignidade da pessoa humana, a união entre pessoas do mesmo sexo devem ser tratadas com isonomia as uniões estáveis heterossexuais, sendo inconstitucional tratamento diverso.

No que concerne aos requisitos para reconhecimento da união estável entre homem e mulher, o artigo 1.723 do Código Civil de 2002 estabelece serem esses requisitos a durabilidade, publicidade, animus de constituir família e continuidade, não quantificando prazo de convivência, assim vislumbramos: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”[76]

Mesmo o Código Civil Brasileiro estabelecendo os requisitos de ordem objetiva, se faz necessário o vínculo afetivo para a caracterização da união estável. Consecutivamente utilizam-se os meus requisitos para reconhecimento da união estável homoafetiva, que nada mais é que uma relação amorosa duradoura, com vínculo afetivo e familiar entre pessoas do mesmo sexo.

O casal homossexual tem que ser visto pela sociedade como um par, com intenções reais constituir família, pois não são apenas parceiros (as) civis, tão pouco uma sociedade de fato, representam a comunhão convencional de duas pessoas do mesmo sexo que tem como desígnio uma vida familiar em comum, com respeito, constância da relação e o animus de mútua assistência. Portanto, no momento que o companheiro homoafetivo for requerer a concessão do benefício da pensão por morte junto a Autarquia Previdenciária terá que provar a existência desta união.

Desse modo, quando os companheiros homoafetivos requererem a concessão do benefício previdenciário devem apenas atendem aos mesmos requisitos exigidos aos companheiros das uniões estáveis heterossexuais. Em observância ao benefício previdenciário da pensão por morte, o dependente da relação homoafetiva deverá atender a três requisitos para obtenção do benefício, ou seja, comprovar a morte do segurado, o que se faz através do atestado de óbito, demonstrar manutenção da qualidade de segurado imediatamente anterior ao óbito e possuir qualidade de dependente do segurado. Por sua vez, a comprovação de qualidade de dependente do segurado será por meio de prova documental e/ou testemunhal, que demonstrem que o casal tinha convivência duradoura, pública e contínua, com a intenção de constituir família. Conforme exposto, preceitua o artigo 271, da Instrução Normativa do INSS nº. 20/07, que os companheiros (as) das relações homoafetivas têm direito a pensão por morte, assim vejamos:

Art. 271. Por força de decisão judicial (Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0), fica garantido o direito à pensão por morte ao companheiro ou companheira homossexual, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art. 105 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999.[77]

O artigo 105 do RPS que faz menção o art. 271 da Instrução Normativa do INSS, concerne à data do início do benefício, e é aplicado de forma igual aos dependentes. Assim, o relator da Ação Civil Pública nº. 2000.71.00.009347-0, afirma que deveria ser obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os mesmo requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Seja como for, atendido os requisitos formais do artigo 105 do RPS, os requisitos para concessão da pensão por morte ao companheiro homoafetivo são os mesmo requisitos utilizados para concessão deste benefício aos companheiros heterossexuais de união estável. Portanto, o companheiro homossexual concorre igualmente com os demais dependentes referidos no artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

Diante de todo o exposto, levando-se em conta que atualmente há constantes modificações no que concerne a concepção de entidade familiar no direito de família, a união estável entre pessoas do mesmo sexo deve ser considerada como entidade familiar no direito civil, e legalizada em nível constitucional, para reste pacificado a inclusão dos companheiros homoafetivos no rol de dependentes dos segurados da previdência social, a fim de conceder-lhes o benefício previdenciário quando preenchidos os requisitos.

5 CONCLUSÃO

 

O presente trabalho teve por escopo o estudo da possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva para concessão do benefício de pensão por morte, trazendo opiniões polêmicas e divididas não apenas dos doutrinadores, mas também dos nossos tribunais devido ser ausente a legislação que regulamenta essas relações.

No primeiro capítulo, tratou-se das uniões homoafetivas observando-se que apesar dessas uniões estarem presentes na história da humanidade desde o Mundo Antigo, nunca foi vista como pertencente às entidades familiares. Apesar disso, nota-se que ocorreu uma evolução das relações familiares porque aquele contexto de família conservadora consagrada pelo casamento onde havia um pai que possuía a figura hierárquica e patriarcal tornou-se raro.

Hodiernamente, as entidades familiares primam pela democratização, respeito mútuo e igualdade nas relações. Portanto, se duas pessoas pertencentes ao mesmo sexo mantêm uma relação duradoura, pública e contínua permeada pelo afeto como se casados fossem, são então uma entidade familiar.

Num segundo momento, se focou no benefício da pensão por morte traçando a evolução da seguridade social ao longo da história, ressaltando-se nos benefícios  da previdência social a cobertura do evento morte, bem como trazendo alguns pontos de relevância sobre o conceito e princípios.  Destacou-se, também, quem são os dependentes dos segurados e que os companheiros superveniente das relações homoafetivas ocupam a primeira classe no rol dos dependentes por equipararem-se aos cônjuges e companheiros das relações heteroafetivas.

Por fim, após analisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça, TRF da 4ª Região e do STJ e as opiniões de alguns doutrinadores e, posteriormente, os requisitos para a concessão do beneficio da pensão por morte para companheiros de relações homoafetivas, conclui-se que levando-se em conta as constantes modificações no que concerne a concepção de entidade familiar no direito de família, a união estável entre pessoas do mesmo sexo deve ser considerada como entidade familiar no direito civil, e legalizada a nível constitucional. Traz-se esta conclusão porque a omissão do legislador em regulamentar as relações entre pessoas do mesmo sexo não pode servir de pretexto para cercear o direito ao reconhecimento de tais uniões e os direitos e obrigações delas decorrentes.

Um grande avanço nessa direção é o fato da justiça previdenciária já estar admitindo as uniões homoafetivas equiparando-as as uniões estáveis heterossexuais, concedendo a companheiros que viviam em união homoafetiva a concessão de pensão morte e auxilio reclusão. Portanto, quando o aplicador do direito se deparar com uma situação que não esteja regulamentada deve estabelecer um juízo de valor condizente com o Estado Democrático de Direito e, em suma, se valer dos princípios constitucionais base (a dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade) de uma sociedade justa e livre de preconceitos.

REFERÊNCIAS


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[1] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 40.

[2] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 40.

[3] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 40.

[4] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 42.

[5] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 43.

[6] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.196.

[7] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 45.

[8] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 46-47.

[9] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 49.

[10] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.196.

[11] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.196-197.

[12] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 72.

[13] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 72-73.

[14] SPENCER, Colin. Homossexualidade: uma história. 2. ed. Rio de Janeiro: Record, 1999. p.10.

[15] O Conselho Nacional de Justiça, aprovou recentemente (14 de maio desde ano) por 14 votos a 1 pelo colegiado, a Resolução nº 175 que obriga os cartórios de todo o país a converterem uniões estáveis homoafetiva em casamento, bem como a habilitar e celebrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, sob pena de imediata comunicação ao juiz corregedor para as providências cabíveis.

[16] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 73-74.

[17] BRITO, Fernanda de Almeida. União Afetiva entre Homossexuais e Seus Aspectos Jurídicos. São Paulo: LTr, 2000, p. 43.

[18] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 78.

[19] FERREIRA, Aurélio B. De Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. 17ª impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 448.

[20] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 78.

[21] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 78.

[22] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em: 26 mai. 2013.

[23] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.  Recurso Especial nº. 932653/RS. Rel. Ministro Celso Limongi. Sexta Turma.  Julgado em 16/08/2011, DJe 03/11/2011. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=A+regulamenta%E7%E3o+das+fam%EDlias+homoafetivas&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO#>. Acessado em: 01 jun. 2013.

[24] RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no regime geral da previdência social. São Paulo: LTr, 2010, p.17.

[25] GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 21.

[26] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 6.

[27]  Art. 10.  Compete às mesmas Assembléias legislar:
(...)
10. Sobre casas de socorros públicos, conventos e quaisquer associações políticas ou religiosas.

[28] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 6 – 7.

[29] PREVIDÊNCIA SOCIAL. 87 ANOS: Lei Eloy Chaves é a base da previdência social brasileira. 2010. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/vejaNoticia.php?id=36881>. Acesso em 20 mai. 2013.

[30] BRASIL.Congresso. Senado. Decreto nº. 4.682, de 1923. Coleção  Leis do Brasil. Rio de Janeiro, RJ,  V. 1., P. 126. 1923. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DPL/DPL4682.htm>. Acessado em: 20 mai. 2013.

[31] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 7 - 8.

[32] ___________________. Direito da seguridade social. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 8.

[33] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 8 - 9.

[34] BRASIL. Contituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Rio de Janeiro, RJ. D.O. De 16/07/1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acessado em: 21 de nov. 2012.

[35] BRASIL. Constituição (1937). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1937. Rio de Janeiro, RJ. D.O. 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm>. Acessado em: 20 mai. 2013.

[36] GONÇALVES, Odonel Urbano. Manual de direito previdenciário. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 23.

[37] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p.11.

[38] BRASIL. Constituição (1946). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Rio de Janeiro, RJ. D.O. P.1. 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm>. Acessado em: 24 mai. 2013.

[39] BRASIL. Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960. Brasília, DF. 1960. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L3807.htm>. Acessado em: 24 mai. 2013.

[40] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p.362.

[41] BRASIL. Constituição (1967). Constituição do Brasil de 1967. Brasília, DF. D.O. P.1. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acessado em: 21 nov. 2012.

[42] ___________________. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p. 12.

[43] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p.13.

[44] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p. 13 e 14.

[45] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p. 20.

[46] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p. 22.

[47] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p. 295.

[48] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 8. ed. São Paulo:LTr, 2009, p. 474.

[49] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em: 26 mai. 2013.

[50] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 27. São Paulo: Atlas, 2009, p.362.

[51] BRASIL. LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acessada em: 31 mai. 2013.

[52] BRASIL. LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acessada em: 31 mai. 2013.

[53]  BRASIL. LEI Nº 8.213, DE 24 DE JULHO DE 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acessada em: 31 mai. 2013.

[54] Citação nº 42, fl. 34.

[55] BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70045194677.  Relator Ricardo Moreira Lins Pastl. Oitava Câmara Cível. Julgado em 22/03/2012. Dje em 26/03/2012. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/busca/index.jsp?pesq=ementario&as_q=&as_epq=&as_oq=&as_eq=&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&btnG=Buscar&tb=jurisnova&partialfields=tribunal%3ATribunal%2520de%2520Justi%25C3%25A7a%2520do%2520RS.NumProcesso%3A70045194677.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=>. Acessado em 31 mai. 2013.

[56] Art. 25. Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei nº 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto no art. 145 do mesmo diploma legal, revogado pela MP nº 2.187-13, de 2001.

[57] Art. 45. (...)

§ 2º Para o(a) companheiro(a) do mesmo sexo, deverá ser exigida a comprovação de vida em comum, conforme disposto na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0.

[58] Art. 322. Por força de decisão judicial, Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, fica garantido o direito à pensão por morte ao companheiro ou companheira do mesmo sexo, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, desde que atendidas todas as condições exigidas para o reconhecimento do direito a esse benefício, observando-se o disposto no art. 318.

[59]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.  Recurso Especial nº. 964.489/RS. Rel. Ministro Antonio  Carlos Ferreira. Quarta Turma.  Julgado em 12/03/2013, DJe 20/03/2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp#DOC2 >. Acessado em: 01 jun. 2013.

[60] BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Reexame Necessário Cível nº 5008485-09.2011.404.7100. Relator Maria Isabel Pezzi Klein. Quinta Turma. Julgado em 07/02/2012. DJe 25/04/2012. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acessado em: 1 jun. 2013.

[61] BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Reexame Necessário Cível nº 2008.71.00.004210-1.  Relator João Batista Pinto Silveira. Sexta Turma. Julgado em 15/04/2009. Dje em 23/04/2009. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acessado em: 1 jun. 2013.

[62] BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Apelação/Reexame Necessário Cível nº 2000.72.04.000915-0.  Relator Luiz Antonio Bonat. Quinta Turma. Julgado em 02/12/2008. Dje em 15/09/2008. Disponível em: <http://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acessado em: 1 jun. 2013.

[63] MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. SARLET, Dariana Rauber. QUADROS, Grazielle de Matos. JOHANN, Mariana Steinert. Algumas Considerações sobre o casamento, a união estável e a (não) ruptura do princípio da monogamia do direito previdenciário. Justiça do Trabalho. HS Editora. Notadez. Porto Alegre. 2010, p.146.

[64]Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

[65] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 31 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 366.

[66] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2011 p. 578.

[67] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 580 e 581.

[68] RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no regime geral da previdência social. São Paulo: LTr, 2010, p 127.

[69] __________________________. A pensão por morte no regime geral da previdência social. São Paulo: LTr, 2010, p. 127 e 128.

[70] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 428.

[71] ____________________ . Direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 428.

[72] RAMALHO, Marcos de Queiroz. A pensão por morte no regime geral da previdência social. São Paulo: LTr, 2010, p. 133.

[73] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4.ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.187.

[74] __________________. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.197.

[75] BRASIL. Ação Direita de Inconstitucionalidade nº. 4277/DF.  Disponível em:  <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277CL.pdf>. Acessado em: 12 de jun. 2013.

[76] BRASIL. Código Civil Brasileiro (2002). Lei nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil.   Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acessado em: 25  nov. 2012.

[77] BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES nº. 11, de 20 de Setembro de 2006. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-pres/2006/11.htm#pensaomorte>. Acessado em:  25 nov. 2012.

FRAGA, Ana Caroline Domingues. O RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 15, nº 1203, 25 de fevereiro de 2015. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/302-artigos-fev-2015/6926-o-reconhecimento-da-uniao-homoafetiva-para-concessao-do-beneficio-da-pensao-por-morte

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Categoria: Artigos Fev 2015

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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