COMENTÁRIOS AO ARTIGO DE THAIS ARANDA BARROZO PUBLICADO NOS ANAIS DO XX ENCONTRO NACIONAL DO COMPEDI A TUTELA CAUTELAR PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO: AS REGRAS DE COMPETÊNCIA ADOTADAS PELO STF E STJ

RESUMO: A presente pesquisa tem por objetivo realizar uma análise do artigo “A tutela cautelar para conferir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário: As regras de competência adotadas pelo STF e STJ” de autoria de Thais Aranda Barrozo.

Com o intuito de fazer comentários acerca dos aspectos mais relevantes e polêmicos do artigo ora referido, o estudo buscará trazer posicionamentos da doutrina no que tange as regras de competência elencadas no art. 800 do Código de Processo Civil e nas Súmulas 634 e 635 do STF. O trabalho também fará referência às formas de tutelas de urgência e suas características, medida esta que é a forma regular de requerer efeito suspensivo aos recursos excepcionais. Como estabelece a lei, tanto o Recurso Especial quanto o Extraordinário carecem de efeito suspensivo, e diante do caso concreto, em certas vezes será necessário a concessão de tal efeito, e para isso a tutela cautelar aparece como a forma mais apropriada para tanto. Far-se-á também um breve comentário ao procedimento utilizado no processo do trabalho.O que se busca, através da tutela cautelar é a preservação do direito material e a garantia de que o processo atingirá seu objetivo.

 

PALAVRAS CHAVE: Tutela de urgência; Recurso Extraordinário; Recurso Especial; Efeito suspensivo. Competência; STF; STJ.

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 BREVE RESUMO DO ARTIGO; 2 ASPECTOS RELEVANTES DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS; 3 DAS TUTELAS DE URGÊNCIA; 4 A TUTELA CAUTELAR PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS EXCEPCIONAIS: REGRAS DE COMPETÊNCIA; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

INTRODUÇÃO

O que se busca com o estudo realizado neste trabalho é fazer uma análise no que tange aos recursos excepcionais, que por sua vez, não possuem efeito suspensivo, o que autoriza a execução provisória. O excelente artigo escrito por Thais Aranda Barrozo aponta como solução para suprir a falta de efeito suspensivo dos recursos Extraordinário e Especial, a medida cautelar, o que de fato, está correto.

O presente trabalho está dividido em três tópicos, sendo que no primeiro o objetivo é traçar os pontos relevantes dos recursos pesquisados, mencionando as características e hipóteses de cabimento, bem como sua competência. Sobre o Recurso Extraordinário ainda é possível verificar a questão da repercussão geral.

No segundo momento, o foco passa a ser as medidas cautelares, onde se faz menção às diferenças e semelhanças entre tutela cautelar e antecipação de tutela. Além disso, os aspectos mais relevantes das medidas cautelares serão analisados, visto que, através da tutela cautelar os recursos excepcionais poderão receber o chamado efeito suspensivo.

Já no último tópico, a pesquisa chega finalmente ao seu momento principal, pois é nessa etapa que está o cerne do artigo, ou seja, o procedimento que deve ser utilizado para pleitear efeito suspensivo aos recursos excepcionais, que como referido, não possuem por sua natureza. Outra questão que merece bastante atenção é a matéria referente à competência.

O processo busca realizar justiça, e para isso conta com vários instrumentos para tornar-se efetivo.  A tutela cautelar passa a ser a solução para garantir a utilidade do processo e evitar inclusive, o perecimento do direito material, visto que é a maneira adequada de conferir efeito suspensivo aos recursos excepcionais que de acordo com a regra geral são recebidos apenas no efeito devolutivo. No que diz respeito aos processos que tramitam no judiciário trabalhista, a regra geral é de conferir apenas efeito devolutivo a todos os recursos, sendo o efeito suspensivo apenas uma exceção tratada à parte em legislação especial e entendimento jurisprudencial.

1 Breve resumo do Artigo

 

O artigo elaborado por Thais Aranda Barrozo aborda a técnica usada para a concessão de efeito suspensivo aos Recursos Extraordinário e Especial, já que por sua natureza, não possuem tal efeito. A regra geral não confere efeito suspensivo para estes recursos, no entanto, em alguns casos faz-se necessário com o objetivo de preservar o direito material em questão e a própria eficácia da atividade jurisdicional, e o meio adequado para tanto é através da tutela cautelar. Por outro lado, surge a divergência entre qual Tribunal tem competência para conferir o efeito requerido aos recursos.

A autora conclui que, embora existam regras para estabelecer a competência de apreciação e julgamento das medidas cautelares, como a regra do art. 800 parágrafo único do CPC e as súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal, o mais correto é a flexibilização das regras, visto que o que está em questão é a utilidade e efetividade do processo.

 

 

2 Aspectos relevantes dos recursos excepcionais

 

A proposta neste tópico não é esgotar o tema referente aos recursos excepcionais, e sim, mencionar algumas de suas características, explorando os pontos mais significativos, dando ênfase aos efeitos que os recursos especial e extraordinário possuem. Antes de mais nada, é essencial elencar as hipóteses de cabimento dos Recursos Extraordinário e Especial que estão contidas na Constituição Federal de 1988. O Recurso Extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal, tem previsão no art. 102, III, da Carta Magna. Conforme o dispositivo cabe ao STF julgar em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição Federal; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Já o Recurso Especial se encontra no art. 105, III, da CF/88, cuja competência pertence ao Superior Tribunal de Justiça para julgar as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

A primeira característica destes recursos que deve ser apontada é a exigência de prévio esgotamento das instâncias ordinárias, isto quer dizer, que as possibilidades de impugnação nas demais instâncias ordinárias já devem ter sido esgotadas. É exatamente por tal motivo, que os artigos referidos acima expressam “as causas decididas em única ou última instância”, visto que, trata-se de órgãos de cúpula judiciária, e suas decisões, compreendem todo território nacional.[1]

Outra característica dos Recursos Extraordinário e Especial é que não se destinam a corrigir injustiças da decisão recorrida. Os recursos excepcionais não devem ser vistos como apenas mais uma possibilidade de impugnação, bem como os ditos Tribunais, sob análise, não são considerados para revisarem qualquer decisão que a parte se sinta prejudicada, devendo, pois, ter essa decisão contrariado dispositivo da Constituição Federal ou de Lei Federal conforme o caso.

Por outras palavras, a simples sucumbência, de prejuízo, que basta ao exercício dos recursos comuns, não é suficiente para embasar os de índole excepcional, que ainda requerem o implemento de um plus, no caso a existência de uma questão constitucional, ou federal, conforme se trate do extraordinário ou do especial, respectivamente.[2]

Por serem considerados recursos excepcionais, são de certa forma, limitados, não podendo ser objeto de reexame de matéria fática, devendo apenas tratar-se de matéria jurídica. Além disso, ambos os recursos apresentam sistema de admissibilidade bipartido que será melhor analisado no último tópico. De fato, a pesquisa ora realizada não trata de recursos comuns, e sim de recursos excepcionais, que por serem considerados diferentes, não se encontram na lei processual, e sim na Lei Maior, visto que uma simples sucumbência não autoriza a impugnação desses recursos, que necessitam de outros requisitos para serem interpostos. Ainda pode-se dizer que a execução que se faça em sua pendência é provisória.[3]

Embora o prequestionamento já tenha tido previsão em Constituições anteriores, na Constituição Federal de 1988 não se encontra expresso, no entanto tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem sua existência. Nesse desiderato, não resta dúvida do cabimento desta exigência.[4] Entende-se por prequestionamento o requisito pelo qual as questões levantadas pela parte recorrente, em sede extraordinária de jurisdição, tenha discutido previamente na instância ordinária; ou seja, nenhuma matéria que não tenha sido alvo de discussão na esfera ordinária poderá ser apreciada pelos Tribunais Superiores. Ora, isso se deve ao fato que “se o Tribunal Superior deve analisar o entendimento da Corte Regional, para, em um segundo momento, referendá-lo ou alterá-lo (corrigindo-o ou cassando-o), é imprescindível que os fundamentos que permitiram o alcance da conclusão sejam conhecidos por todos os operadores”.[5]

Um ponto a ser discutido referente ao Recurso Extraordinário, diz respeito à repercussão geral.[6] Trata-se de um pressuposto de admissibilidade, trazido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. O recorrente deverá demonstrar perante a Corte de que forma a sociedade se beneficiará com a atuação do Tribunal, se por acaso ficar entendido que a discussão do extraordinário não transcende o interesse individual do recorrente o Tribunal não irá apreciá-lo.[7]. A definição do que é a repercussão geral encontra-se no art. 543-A, § 1º do CPC,[8] e como bem definida por José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier:

As questões relevantes, por ultrapassarem ‘os interesses subjetivos da causa’, podem, a nosso ver, ser assim exemplificadas: a) relevância econômica, como aquelas que se vê em ações que discutem, por exemplo, o sistema financeiro da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infra-estrutura etc.; b) relevância política, quando, por exemplo, de uma causa possa emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais; c) relevância social há numa ação em que se discutem problemas relativos à escola, à moradia, à saúde ou mesmo à do MP para a propositura de certas ações; d) relevância jurídica no sentido estrito existe, por exemplo, quando esteja em jogo o conceito ou a noção de um instrumento básico do nosso direito, de molde a que  aquela decisão, se subsistir, possa significar perigoso e relevante precedente, como, por exemplo, a de direito adquirido.[9]

A relevância dos recursos excepcionais sugere a análise de vários aspectos de suma importância, que podem vir a ser tema de inúmeras pesquisas, no entanto, para fins de examinar o tema do presente trabalho o foco passa a ser os efeitos dos recursos ora referidos.

Como estabelece o art. 542, § 2º do CPC “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.” Ora, de acordo com esta regra, nota-se que os recursos excepcionais carecem, de fato, do efeito suspensivo. Com o efeito devolutivo, é possível uma reapreciação da matéria impugnada pelo recorrente; é transferida a competência para a instância revisora julgar e reavaliar o caso em questão. É o que se chama de tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, o recurso devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Assim, o Tribunal Revisor só irá apreciar o mérito dos pontos suscitados pela parte, é na verdade a própria parte que decide o que deseja que seja revisto.[10]

A doutrina também faz referência ao efeito translativo dos recursos, no entanto, para uma corrente de juristas, esse efeito não aparece nos recursos excepcionais. O efeito referido pode ser definido a partir da definição do efeito devolutivo, em outras palavras, o efeito devolutivo quer dizer que o julgador não deve analisar questões não mencionadas no recurso sob pena de estar julgando extra, ultra ou citra petita, fora do pedido recursal, além ou aquém do que foi exposto no recurso. Porém em casos de ordem pública é aceitável ao juiz apreciar de oficio a matéria, mesmo que esta não tenha sido requerida pela parte, é o que se chama de efeito translativo.[11]

No entanto quando se fala em recurso especial e recurso extraordinário, devido à limitação do seu efeito devolutivo e por serem concebidos, notadamente, como recursos que não impõem um terceiro grau de jurisdição e tampouco se prestam à análise da justiça da decisão, não há consenso acerca da ocorrência do efeito translativo ou da viabilidade de reconhecimento das questões de ordem pública em decorrência da profundidade do seu efeito devolutivo. (...) Parcela da doutrina refuta a existência do efeito translativo nos recursos excepcionais. Para esses autores, os Tribunais Superiores estariam impedidos de conhecer das questões a tanto suscetíveis, salvo se fossem objeto do recurso e se presente o indispensável requesito do prequestionamento.[12]

Além dos efeitos devolutivo e translativo dos recursos, pode-se ainda, apontar para os efeitos substitutivo e expansivo, bem como o efeito suspensivo que será matéria de maior compreensão no último tópico do presente estudo.

O efeito substitutivo ocorre quando a decisão proferida pelo órgão ad quem substitui a decisão anterior, entendendo-se assim que para ser concretizado o efeito substitutivo dos recursos excepcionais, por exemplo, o recurso especial ou o recurso extraordinário deverão ser conhecidos e julgados efetuando-se o juízo de revisão, compreendendo-se aí o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito. Caso sejam conhecidos os recursos mencionados, as decisões do STJ e do STF terão o condão de substituir. Por fim, “o julgamento do recurso pode ensejar decisão mais abrangente do que o reexame da matéria impugnada, que é o mérito do recurso.”[13] Trata-se, pois, do que a doutrina chama de efeito expansivo.

3 Das tutelas de urgência

O significado de tutelar pode ser compreendido como proteger, defender e assistir. O Estado por sua vez, tem como objetivos fundamentais expressos na Constituição Federal de 1988, criar uma sociedade livre, justa e solidária, sem pobreza, desigualdades e discriminação, garantindo assim, o bem de todos. Para tanto, o Estado criou normas de convivência exercendo a administração pública e assumiu para si a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito. A tutela jurisdicional, portanto, nada mais é que o amparo que o Estado concede a todos que se sintam lesados ou ameaçados em seus direitos. O art. 5º. XXXV da CF/88, expressa a garantia de acesso ao Poder Judiciário, não permitindo obstáculos para que o Estado exerça a jurisdição.

A apreciação das lesões realizadas pelo Poder Judiciário compõe um conjunto de atividades que se divide em duas classes. Na primeira é feito um exame para verificação ou não da existência do direito; na segunda são feitas atividades para tornar efetivo tal direito. No primeiro caso chama-se de tutela de conhecimento ou de cognição, e a segunda classe é conhecida como tutela executiva. No entanto, na concepção clássica costuma-se acrescentar a chamada tutela cautelar. Destarte, as três espécies de tutela nos moldes clássicos constituem a tutela jurisdicional, e foi com base nelas que se formulou o sistema processual civil de 1973.[14]

As cautelares são consideradas um meio idôneo com o fim de garantir que a decisão definitiva produza todos os seus efeitos. Entende-se que para assegurar um direito, em certas ocasiões, é necessário um procedimento cautelar, pois, de nada adianta ter o reconhecimento de um direito se, no momento de ser exigido, sua utilidade prática não é mais útil. É na verdade, uma instrumentalidade hipotética, pois não é certo que a decisão definitiva seja favorável ao autor, portanto considera-se o processo cautelar como acessório e provisório.[15]

Note-se, no entanto que, nem todas as medidas provisórias são consideradas cautelares, pois existem vários exemplos que provam tal entendimento, como as liminares em mandado de segurança ou em ações possessórias que por sua vez, já satisfazem antecipadamente o pedido da parte.[16]

Nesse sentido Márcio Louzada Carpena aduz que:

Essa autonomia adotada, inegavelmente baseada na doutrina italiana que consagrou a tutela cautelar como um tertium genus de processo contencioso, possibilitando o exercício de uma pretensão que – ao contrário daquelas exercidas nos processos de conhecimento (que visa ver reconhecido um direito material) e de execução (que objetiva a expropriação dos bens do devedor para satisfação dos direitos do credor) -, não tem como meta a satisfação do direito material pretendido que origina a lide, mas, sim, meramente proteger o resultado útil e eficaz dessa demanda, denominada de processo principal.[17]

Conforme ensina José Maria Rosa Tesheiner a tutela cautelar só existe quando se afasta o periculum in mora através de uma medida judicial, ou seja, é uma antecipação de alguns efeitos da medida definitiva, com o objetivo de prevenir um dano que poderia ocorrer caso houvesse demora para a realização do ato.[18]

A tutela cautelar apresenta dois elementos principais: são eles o fumus boni juris e o periculum in mora, que são entendidos como o mérito da cautelar. Entende-se por fumus boni juris como a fumaça do bom direito, é a verossimilhança do potencial direito invocado, sua probabilidade de exercício presente ou futuro do direito de ação.[19]

Piero Calamandrei em sua importante obra “Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares” aborda de forma muito clara os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora. Para o autor, ao se referir sobre a aparência do direito, a função de declarar a existência do direito é prerrogativa do processo principal, já no que tange à medida cautelar, basta a existência da verossimilhança do direito, em outras palavras, que o direito em questão seja previsível, segundo um critério de probabilidade, de ser favorável na decisão definitiva em favor da parte que requereu a cautelar. O processo cautelar é hipotético, e não poderia ser diferente, na medida em que, se por acaso um dia a existência do direito não for mais uma hipótese e sim uma certeza, a cautelar perde sua função de existir.

A vida do procedimento cautelar é, em cada caso, fatalmente ligada à emanação do procedimento principal: se esta certifica que o direito não existe, a medida cautelar desaparece, porque a aparência, na qual ela estava baseada, revela-se ilusória; se, entretanto, declara que o direito existe, a medida cautelar não pode fazer mais do que dar livre entrada àqueles efeitos definitivos, dos quais até agora assumira antecipadamente o lugar.[20]

A respeito do periculum in mora, o segundo elemento essencial da tutela cautelar, pode-se constatar que significa um fundado temor de que ocorra algum fato que possa causar danos graves ou de difícil reparação, enquanto se aguarda a tutela definitiva. É, por conseguinte, uma probabilidade de que realmente possa vir a acontecer o dano temido, o que para uma pessoa sensata, o risco existe de fato. Esse fundado receio baseia-se em fatos que possam causar medo, o que é bem diferente da expressão “possível”, pois a possibilidade existe até mesmo nas causas mais remotas, mesmo quando menos se espera que ocorra um dano, esse pode ocorrer, pois é possível, e aqui se está falando de algo realmente fundado em certas circunstâncias que causam temor. É o que se chama de provável. A mera demora no processo sem causar prejuízo não autoriza a ação cautelar, pois o prejuízo tem que ser significativo a ponto de se verificar a dificuldade ou mesmo, a impossibilidade de reparar o dano.[21]

O processo cautelar tem por objetivo evitar os riscos iminentes que podem tornar o processo principal, seja ele de conhecimento ou de execução, ineficaz. Algumas características são apontadas pela doutrina, como a instrumentalidade, a autonomia, a provisoriedade e a revogabilidade. O processo cautelar busca assegurar a eficácia e utilidade do processo principal como no exemplo do arresto de alguns bens do devedor, com a finalidade de garantir que o mesmo não venha a frustrar a execução sendo, portanto, o processo cautelar um instrumento do processo principal. O objetivo do processo cautelar é preservar determinada situação, o que não significa que o autor da cautelar tenha êxito na ação principal, apenas garante que o processo principal tenha um bom resultado.

Apesar de o processo cautelar depender da existência do processo principal, e de estar atrelado a ele, necessitando que tenha a existência ou probabilidade de existência de um direito a ser demonstrado no processo principal, a ideia que se tem é que o processo cautelar é um procedimento autônomo tendo suas metas próprias e suas características peculiares. Ao contrário do processo de conhecimento e de execução, em que são revestidos de definitividade, o processo cautelar é considerado provisório, pois sua finalidade é dar segurança e utilidade ao processo principal, nada impede que a decisão final seja favorável à outra parte, o que demonstra que a cautelar abrange também a característica de revogabilidade.[22]

Feita a abordagem referente à tutela cautelar, parece pertinente realizar uma comparação com a tutela antecipada, para averiguar suas semelhanças e diferenças. Enquanto o processo cautelar tem previsão no Código de Processo Civil sob o título “Das Medidas Cautelares” a partir do art. 796, a antecipação de tutela está expresso no art. 273 do CPC. Para que possa ocorrer a antecipação da tutela faz-se mister que estejam presentes os requisitos da verossimilhança das alegações do autor através de prova inequívoca, bem como o fundado receio de que a demora no andamento do processo possa causar dano irreparável ou de difícil reparação ou de forma alternativa que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório revelado pela conduta do réu.[23]

Tem-se que as medidas cautelares e as antecipatórias têm muitas semelhanças, e alguns operadores do direito acabam por confundi-las por vezes, requerendo uma cautelar quando o correto seria uma antecipação da tutela ou vice-versa. No entanto, existe sim diferença entre os institutos, enquanto a cautelar é uma garantia, a antecipação é satisfação. Nas palavras de Teori Albino Zavascky:

Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória.[24]

Após se fazer referência ao estudo dos recursos excepcionais, mencionando suas características e seus efeitos, bem como comentários das tutelas de urgência, passa-se a analisar a tutela cautelar como medida adequada e necessária para conferir efeito suspensivo aos Recursos Extraordinário e Especial.

4 A tutela cautelar para conferir efeito suspensivo aos recursos excepcionais: regras de competência

Antes de adentrar ao cerne da pesquisa, faz-se necessário uma análise do que seja o efeito suspensivo, qual a sua finalidade; afinal o objetivo da tutela cautelar neste caso, é justamente conferir este efeito aos recursos excepcionais. Para Nelson Nery Junior “O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que adia a produção dos efeitos da decisão impugnada assim que interposto o recurso, qualidade essa que perdura até que transite em julgado a decisão sobre o recurso”.[25]

Cassio Scarpinella Bueno lembra ainda que: “Uma vez atribuído, o efeito suspensivo deve durar até o momento em que o recurso for julgado, salvo se houver algum fato novo, que conduza o magistrado a proferir nova e diversa decisão”.[26]

O estudo realizado demonstra que tanto o recurso especial quanto o extraordinário não possuem efeito suspensivo, de acordo com a regra geral. Porém, sabe-se também que existe a possibilidade que ditos recursos venham a adquirir o efeito suspensivo, dependendo é claro que estejam presentes os pressupostos necessários. Segundo a regra do art. 497 do CPC,[27] a interposição dos recursos excepcionais não impedem a execução do acórdão. Mas como existe a possibilidade de danos graves irreparáveis ou de difícil reparação ao recorrente, devido à execução do julgado na pendência de julgamento do recurso, tem-se admitido a tutela cautelar como instrumento adequado para conferir efeito suspensivo aos recursos excepcionais.[28]

Caso não se admita a suspensividade da decisão, o dano irreparável poderá se concretizar, representando-se a inutilidade do resultado do recurso, visto que já houve os efeitos da decisão recorrida, ou seja, não adianta o recurso extraordinário ou especial terem provimento se a decisão já gerou efeitos no mundo fático que já se tornaram irreversíveis. A eficácia do julgamento do recurso pode perder totalmente sua eficácia e ficar comprometido. Portanto, a doutrina e a jurisprudência, compartilhando com esse pensamento, têm admitido a tutela cautelar para conferir efeito suspensivo aos recursos excepcionais que apresentem risco de dano irreparável e que tenham a aparência do bom direito, para garantir o resultado útil do processo.[29] Nesse sentido, Márcio Louzada Carpena complementa:

De se ver que se trata de típica pretensão cautelar (deduzida através da ação, que comportará em seu bojo o deferimento de medida de acautelamento), porquanto o que se busca através do agregamento de efeito suspensivo a recurso que não o tem é tão somente garantir, assegurar utilidade à eventual decisão favorável ao recorrente, por virtude do julgamento positivo do apelo extremo. Não se quer receber o bem da vida e satisfazer o direito; o que se pretende é a mera segurança, a garantia de que, caso seja reconhecido o direito do recorrente, ele não sofrerá a frustração jurídica de ‘ganhar e não levar’ pelo simples fato de já se ter efetivado o dano temido, exatamente pela demora no processamento e julgamento do recurso.[30]

Para ser, de fato, conferido o efeito suspensivo através da tutela cautelar, é necessário que estejam presentes os requisitos do funus boni juris e do periculum in mora.

No processo judiciário do trabalho, a regra geral para todos os recursos é somente o efeito devolutivo conforme regras expressas no § 2º do artigo 893 e caput do artigo 899, ambos da CLT.

No entanto, há também exceção prevista em lei para a regra celetista. O artigo 14 da Lei n. 10.192/2001, prevê a possibilidade, caso o magistrado entenda necessário, de conferir efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto contra sentença normativa proferida em dissídio coletivo. Mesma faculdade é conferida ao Ministro Presidente do TST através da Instrução Normativa n. 24/2003, prevendo a possibilidade de realização de audiência prévia de conciliação caso haja pedido de efeito suspensivo no Recurso Ordinário interposto contra sentença normativa em dissídio coletivo.

A jurisprudência trabalhista, através do Tribunal Superior do Trabalho, já se consolidou no sentido de aplicar o processo civil subsidiariamente, fazendo uso da ação cautelar inominada para conferir efeito suspensivo aos recursos. A súmula 414 do TST, prevê a ação cautelar como meio próprio para se obter efeito suspensivo ao recurso, porém ainda com algumas exigências, tais como a verificação imediata dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, caso contrário, mantém-se a regra geral, qual seja de conferir apenas o efeito devolutivo aos recursos no processo do trabalho brasileiro. Fala-se na doutrina, no chamado poder geral de cautela, o que nas palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite “...é um poder discricionário que deve ser exercido com a indispensável prudência e de acordo com critérios de conveniência.”[31]

No processo civil,como dito anteriormente, os operadores do direito vêm admitindo, como medida adequada a conferir efeito suspensivo ao recurso especial e ao recurso extraordinário, a tutela cautelar, desde que preenchidos os requisitos necessários. No entanto, existe divergência quanto aos critérios de competência para julgamento de concessão de medidas cautelares. As regras de competência referentes à matéria objeto de estudo encontram-se nas Súmulas 634 e 635 do STF e no art. 800, § único do CPC, no entanto torna-se imprescindível mencionar o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais.

O juízo de admissibilidade, tanto do recurso especial quanto do recurso extraordinário, apresenta sistema bipartido, “em ambos se dá a cisão entre juízo de admissibilidade e juízo de mérito, de forma particular, desmembrada ou distribuída entre o Tribunal a quo e o ad quem”.[32] No primeiro momento é feito o juízo de admissibilidade do Tribunal a quo que pode ser positivo ou negativo. Caso seja positivo, os autos serão remetidos ao STF ou STJ conforme o caso, e esta decisão não vincula a Corte Superior que poderá indeferir o seu processamento. Portanto, existe o juízo de admissibilidade realizado primeiramente pelo Tribunal a quo, e em caso positivo o juízo de admissibilidade feito pelo Tribunal ad quem. Em caso de juízo negativo de admissibilidade a decisão pode ser atacada através de agravo conforme o art. 544 do CPC.[33]

Conforme redação do art. 800, parágrafo único do CPC: “Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.” Interpretando o dispositivo ora referido, algumas considerações devem ser mencionadas. A competência para conhecimento da medida cautelar, segundo o que reza a lei, é baseada no momento da interposição do recurso, além disso não é referido a natureza, se ordinário ou extraordinário.[34]

A doutrina diverge na interpretação do referido artigo, o que causa polêmica, pois tem uma corrente que se posiciona no sentido de ser a competência para julgamento das cautelares das Cortes Superiores, ao passo que parte da doutrina pensa em sentido contrário, atribuindo tal competência para o Tribunal a quo.

A interpretação que se extrai do parágrafo único do art. 800, é que cabe ao Tribunal ad quem julgar as medidas cautelares, visto que é a Corte Superior encarregada de julgar a causa principal. O Tribunal de origem não julga o mérito da causa principal, apenas confere o juízo de admissibilidade em seus aspectos formais, não dá provimento nem nega ao recurso, dando apenas seguimento ou não devido aos pressupostos formais.[35] Visto ser, o STF e o STJ os destinatários dos recursos extraordinário e especial respectivamente, também são eles competentes para verificar a presença dos pressupostos da tutela jurisdicional preventiva ou antecipada, e não os demais órgãos do Poder Judiciário.[36]

Nessa esteira de raciocínio “A medida cautelar deverá ser dirigida ao STF ou STJ, conforme o caso, porquanto o tribunal a quo não tem competência para inovar no processo, depois de haver entregado a prestação jurisdicional, conforme expressamente determina o CPC 800 par. ún.”.[37]

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas 634 e 635 que tratam da competência para apreciação das medidas cautelares com o objetivo de conferir efeito suspensivo aos recursos excepcionais. A Súmula 634 tem o seguinte teor: “Não compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto do juízo de admissibilidade na origem.” Para complementar é o entendimento da Súmula 635: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente de seu juízo de admissibilidade”.

Como exposto, de acordo com as Súmulas do STF a competência para julgar as cautelares é dos Tribunais Superiores, mas isso contando que o recurso tenha sido interposto e que tenha tido juízo de admissibilidade positivo no Tribunal a quo.

O posicionamento do STJ, em relação à matéria de competência, vinha se mostrando flexível, não demonstrando muita rigidez sobre o tema, analisando o caso concreto para averiguar qual a sua gravidade e, dependendo do caso a posição do Tribunal Superior, poderia ser em sentido diverso.

Existem decisões concedendo a liminar nesta cautelar antes da própria publicação do acórdão recorrido, depois de publicado o acórdão, porém antes do protocolo do especial, depois de protocolado o recurso, mas antes de feito o juízo de admissibilidade, ou apenas depois de sua admissibilidade.[38]

No entanto, apesar de ainda se manter mais flexível do que o STF, o STJ vem adotando posicionamento no sentido de julgar a cautelar após seu juízo positivo de admissibilidade perante o Tribunal a quo.[39] Já o STF tem um posicionamento mais rígido, que vai ao encontro das Súmulas referidas, iniciando sua jurisdição com o juízo de admissibilidade positivo do Tribunal de origem, ou com a interposição de agravo em caso de juízo negativo. Quando assume a jurisdição realizará novo juízo de admissibilidade, para aí sim, poder conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário.

Ante toda a controvérsia, o mais correto parece ser o posicionamento de Humberto Theodoro Júnior:

Em suma: se há necessidade de medida cautelar e seu retardamento se torna injustificável, nas circunstâncias do caso concreto, não se deve perder no emaranhado de regras processuais de competência. A medida haverá de ser examinada e deferida por aquele juiz que, no momento, se acha nas condições fáticas de impedir a consumação do dano ameaçado ou temido. O importante não é a exegese da lei disciplinadora da competência, mas sim a eliminação do risco de dano que está a comprometer a utilidade e eficácia da tutela jurisdicional, como um todo.[40]

Como se viu, o processo deve buscar todas as maneiras possíveis e legítimas para ser efetivo e útil, de nada adianta conferir o direito em questão à parte merecedora, se ao final, esse direito material perecer, ou não se encontrar mais em sua plenitude, fazendo com que o julgamento fique, por completo, prejudicado.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesquisa abordou os elementos principais dos recursos tidos como excepcionais, de forma que, ficou constatado que tanto o Recurso Extraordinário como o Recurso Especial carecem de efeito suspensivo. Com essa primeira averiguação é possível alcançar algumas conclusões. A consequência principal, para recursos que são recebidos apenas no seu efeito devolutivo, é a execução provisória.

No momento em que o Poder Judiciário atribuiu para si o monopólio da jurisdição assumiu o compromisso de solucionar os litígios da sociedade. O que as partes esperam de um processo é que seja realizada justiça, o que parece ser um tema subjetivo, além de transcender a esfera jurídica, sendo matéria discutida na filosofia e na sociologia. Mas, no caso do direito, o processo utiliza inúmeros mecanismos para conceder a melhor solução possível às partes, ou seja, um processo justo deve ser entendido como um processo efetivo, adequado e tempestivo e, para isso ocorrer, deve respeitar todas as garantias e princípios constitucionais expressos na Carta Magna.

Um dos instrumentos que o processo pode (deve) utilizar para resguardar o direito da parte são as tutelas de urgência, como é o caso da antecipação de tutela e da tutela cautelar, esta última entendida como meio mais apropriado para conferir efeito suspensivo aos recursos excepcionais. Enquanto a antecipação de tutela apresenta a ideia de satisfação de um direito, a tutela cautelar, por outro lado é uma garantia de proteção ao direito em questão.

Como visto no decorrer do estudo, apesar dos Recursos Extraordinário e Especial serem recebidos apenas em seu efeito devolutivo é sim possível a concessão de efeito suspensivo a tais recursos. Para tanto, deve ser respeitado alguns requisitos constantes da tutela cautelar, é necessário que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sempre analisando os elementos do fumus boni juris e do pericucum in mora.

A questão mais polêmica, no entanto, é no que tange a competência para apreciar a tutela cautelar e analisar se é mesmo caso de conferir o efeito suspensivo aos recursos excepcionais. Existe a regra do art. 800, parágrafo único do Código de Processo Civil que se for interpretada em seu sentido literal aponta para a competência dos Tribunais Superiores, no caso o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Mas essa não é a única regra para o caso, pois em sentido contrário aparecem as Súmulas 634 e 635 do STF, que mencionam ser a competência do Tribunal a quo enquanto não realizado o juízo de admissibilidade.

Os posicionamentos, do STF e do STJ, sobre o caso, acabam por divergir, sendo o STJ mais flexível em analisar o caso concreto e não se prender em uma das regras, pois o que se busca é garantir o direito material e a efetividade do processo. As regras do processo devem sempre ser respeitadas, no entanto, partindo-se do ponto de vista que o fim do processo é resguardar o direito das partes; em casos excepcionais, parece que a flexibilização é a melhor saída.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas



[1] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Orientação: Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.99. (Recursos no Processo Civil 3).

[2] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Orientação: Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier. 7.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.117-9. (Recursos no Processo Civil 3).

[3] Ibidem, pp. 124; 133; 144; 146.

[4] MACHADO, Rafael Bicca. Recurso Especial – Doutrina, Jurisprudência e Prática. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p.66-7

[5] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos recursos cíveis: atualizado com a EC 45 e as Leis 11.341/06, 11.280/06, 11.277/06, 11.276/06, 11.232/06, 11.187/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.137.

[6] Cf. ART. 102, § 3º: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

[7] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos recursos cíveis: atualizado com a EC 45 e as Leis 11.341/06, 11.280/06, 11.277/06, 11.276/06, 11.232/06, 11.187/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.159.

[8]“Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.

[9] MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recursos e ações autônomas de impugnação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 227-8.

[10] PORTO, op. cit., p.50-1.

[11]NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.ed. atual. ampl. reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.482.

[12] AZZONI, Clara Moreira. Recurso especial e extraordinário: aspectos gerais e efeitos. In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2009. p.204-5.

[13] NERY JUNIOR, op.cit., p.477.

[14] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p.5-9.

[15] SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. 3.ed. rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.51.

[16] SHIMURA, loc.cit.

[17] CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro. Forense, 2003. p.64.

[18] TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p.163.

[19] CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. pp.114; 139.

[20] CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Traduzido por: Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas. Servanda, 2000. p.99-101.

[21] CARPENA, op. cit., p.143-6.

[22] SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto Cautelar. 3.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.54-63.

[23] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.19.

[24] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. p.47-8.

[25] NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.ed. atual. ampl. reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.445.

[26] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p.334.

[27] “O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.”

[28]PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Manual dos recursos cíveis: atualizado com a EC 45 e as Leis 11.341/06, 11.280/06, 11.277/06, 11.276/06, 11.232/06, 11.187/05. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.161.

[29] CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.234-5.

[30] Ibidem, p.236.

[31] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 1457.

[32] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Orientação: Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier. 7.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.133. (Recursos no Processo Civil 3).

[33] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p.326.

[34] BIAVA JÚNIOR, Sérgio. Tutelas de Urgência nos Recursos Especial e Extraordinário. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p.60.

[35] CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.245.

[36] BUENO, op. cit., p.334.

[37] NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6.ed. atual. ampl. reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.458-9.

[38] MACHADO, Rafael Bicca. Recurso Especial – Doutrina, Jurisprudência e Prática. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p.168-9.

[39] Ibidem, p.172.

[40] THEODORO JÚNIOR Humberto Tutela cautelar durante tramitação de recurso. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça.  São Paulo: Saraiva, 1991. p.242.

KRIEGER, Mauricio Antonacci; FERNANDES, Juliano Gianechini. COMENTÁRIOS AO ARTIGO DE THAIS ARANDA BARROZO PUBLICADO NOS ANAIS DO XX ENCONTRO NACIONAL DO COMPEDI A TUTELA CAUTELAR PARA CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO: AS REGRAS DE COMPETÊNCIA ADOTADAS PELO STF E STJ . Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 14, nº 1105, 03 de fevereiro de 2014. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/260-artigos-fev-2014/6392-comentarios-ao-artigo-de-thais-aranda-barrozo-publicado-nos-anais-do-xx-encontro-nacional-do-compedi-a-tutela-cautelar-para-conferir-efeito-suspensivo-aos-recursos-especial-e-extraordinario-as-regras-de-competencia-adotadas-pelo-stf-e-stj

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Categoria: Artigos Fev 2014

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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