Algumas notas sobre a relação entre os Direitos Fundamentais e o Processo: o caso da controvérsia entre a tutela processual individual e/ou transindividual do direito à saúde[1]

1 – Considerações preliminares:

Também o direito processual – especialmente na sua expressão normativa infraconstitucional – cada vez mais tem sido objeto da assim designada constitucionalização do Direito, temática que cada vez mais ocupa papel de destaque na agenda acadêmica brasileira, com reflexos perceptíveis - e igualmente crescentes em termos quantitativos e qualitativos - no que diz com a incorporação de tal perspectiva ao cotidiano da aplicação do Direito.

De modo similar (mas não idêntico, convém frisar) do que se tem afirmado em relação ao direito privado, também no que concerne ao domínio do processo, se podepartir da premissa de que é possível falar, numa primeira aproximação, em três grandes dimensões do fenômeno da constitucionalização: a) a incorporação aos textos constitucionais de princípios, direitos e garantias de matriz processual, como dão conta, entre outros, os exemplos da garantia do acesso à justiça, do direito fundamental à razoável duração do processo, do devido processo legal (aqui compreendido na sua dupla acepção processual e substantiva, no sentido de um devido processo jurídico-constitucional), assim como de algumas típicas ações constitucionais[3]; b) a recepção, no plano da Constituição, de institutos originariamente oriundos da legislação e da prática processual infraconstitucional (o direito processual na Constituição[4]), embora a dificuldade, em alguns casos, de traçar uma linha demarcatória em relação ao item anterior[5]; e b) o influxo da Constituição sobre a normativa processual, no contexto do que poderia genericamente ser designado de uma interpretação orientada pela Constituição (abrangendo a técnica específica da interpretação conforme a Constituição)[6].

Em que pese a relevância das três perspectivas, não se objetiva aqui promover uma análise detida de tais fenômenos e dos seus possíveis pressupostos e desdobramentos, mas sim, discorrer sobre apenas um aspecto da teoria dos direitos fundamentais, que, juntamente com os princípios, constituem o núcleo essencial da Constituição material e o principal parâmetro para a constitucionalização do direito processual, juntamente com os já mencionados direitos (e princípios)-garantia fundamentais assegurados pela atual Constituição Federal do Brasil e concernentes ao domínio processual.

Portanto, é em relação à assim chamada dimensão organizacional e procedimental dos direitos fundamentais (fala-se também em direitos à organização e ao procedimento) e a sua substancial relevância no âmbito das relações entre Constituição e Processo, notadamente no que diz com a função primeira do processo de assegurar a própria efetividade da Constituição, em especial dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, que iremos centrar nossa atenção, com destaque para o exemplo do direito à saúde, campo onde – como, de resto, na seara dos direitos socioambientais de um modo geral – se identifica, com particular agudeza, a necessidade de fortes investimentos também na releitura das relações entre Constituição, direitos fundamentais e processo, relações que são cruciais para uma compreensão adequada do papel da função jurisdicional[7] e do processo[8] no Estado Constitucional contemporâneo, temática que também tem sido objeto de intensa e crescente preocupação dos nossos homenageados[9].

Para que tal empreitada seja possível, não há, contudo, como deixar de lançar, numa primeira etapa, alguns apontamentos sobre a perspectiva (ou dimensão) objetiva dos direitos fundamentais e seus principais desdobramentos, dentre os quais se situa precisamente a questão procedimental, designadamente na perspectiva que aqui será enfocada. Na seqüência, embora sem qualquer pretensão de identificar todos os possíveis aspectos a serem enfrentados, e renunciando, em virtude do perfil da presente análise e da forte limitação espacial, a um maior aprofundamento, buscar-se-á ilustrar algumas das possíveis aplicações da teoria dos deveres de proteção e da dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais, mediante breve análise da problemática da controvérsia em torno da tutela individual e/ou transindividual do direito à saúde. Por derradeiro, agradecemos aos ilustres organizadores da presente obra pela honra e privilégio de poder aderir à justa homenagem que ora se rende aos eminentes colegas JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER e SÉRGIO GILBERTO PORTO, como reconhecimento pela sua dedicação competente e incansável ao exercício do Magistério Superior e pela sua qualificada e influente produção intelectual, formadora já de algumas gerações de profissionais capazes na área jurídica.

2 – A assim designada dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais e seus diversos desdobramentos

Considerando a evolução doutrinária no Brasil,[10] é possível afirmar que também entre nós, mediante adesão aos desenvolvimentos registrados no direito estrangeiro, notadamente na Alemanha, já se registra um amplo consenso no sentido de que, paralelamente a de há muito reconhecida dimensão subjetiva (direitos fundamentais como direitos subjetivos, ou seja, como posições jurídicas exigíveis pelo seu titular[11]) dos direitos fundamentais, estes também apresentam uma dimensão objetiva[12].

No que diz com o seu conteúdo e significado jurídico, apesar de encontrarmos já na doutrina constitucional do primeiro Pós-Guerra certos desenvolvimentos do que hoje se considera a dimensão objetiva dos direitos fundamentais,[13]foi após a promulgação da Lei Fundamental Alemã de 1949 que ocorreu o impulso decisivo neste sentido. Neste contexto, a doutrina e a jurisprudência continuam a evocar a paradigmática decisão proferida em 1958 pelo Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) da Alemanha no caso Lüth, na qual, além de outros aspectos relevantes, ficou consignado que os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico, e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.[14]Em outras palavras, de acordo com o que consignou Antonio E. Pérez Luño, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se, no âmbito da ordem constitucional, como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais.[15]Ainda nesta perspectiva, como bem anota Miguel Presno Linera, os direitos fundamentais, na sua dimensão objetiva, operam não propriamente como direitos e garantias nas relações entre particulares e Estado, mas transformam-se em princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional considerado em seu conjunto, na condição de componentes estruturais básicos da ordem jurídica[16].

Desde já, percebe-se que com o reconhecimento de uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais – pelo prisma aqui privilegiado - não está se fazendo referência ao fato de que qualquer posição jurídica subjetiva pressupõe, necessariamente, um preceito de direito objetivo que a preveja,[17]de tal sorte que não se cuida, na presente perspectiva, simplesmente de um mero “reverso da medalha” da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais[18]. A faceta objetiva dos direitos fundamentais, que ora é objeto de sumária análise, significa, isto sim, que às normas que prevêem direitos subjetivos é outorgada uma função (parcialmente) autônoma em relação à perspectiva subjetiva,[19]o que implica o reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, de funções distintas aos direitos fundamentais.[20]É por isso que a doutrina costuma apontar para a perspectiva objetiva como representando também – naqueles aspectos que se agregaram às funções tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais – uma espécie de mais-valia jurídica, no sentido de um reforço da juridicidade das normas de direitos fundamentais,[21]mais-valia esta que, por sua vez, pode ser aferida por meio das diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudência, sobre as quais, na seqüência, iremos tecer algumas breves considerações.

Como uma das implicações diretamente associadas à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, vinculada à noção de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, está a constatação de que os direitos fundamentais (mesmo os clássicos direitos de defesa) devem ter sua eficácia valorada não só sob um ângulo individualista, isto é, com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posição perante o Estado, mas igualmente sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade considerada na sua totalidade, já que se cuida de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar.[22] Neste sentido, como pretende parte da doutrina, é possível falar-se de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos.[23]Também por tais razões, parece correto afirmar que todos os direitos fundamentais (na sua perspectiva objetiva) são sempre, e em certo sentido, direitos sociais e transindividuais, refletindo um interesse social, evidentemente não-coincidente com o interesse estatal. Convém enfatizar, todavia, que não é possível sustentar, como querem alguns, uma posição secundária e subordinada da dimensão subjetiva (individual ou transindividual) em prol da dimensão objetiva (comunitária e, neste sentido, coletiva), nem mesmo no âmbito de uma supremacia apriorística do interesse público sobre o particular, que assumimos como equivocada.[24]

Da mesma forma, oportuno frisar que, no embate entre a dimensão objetiva e a subjetiva, há que reconhecer – e sem que se possa aqui aprofundar a questão - uma presunção (sempre relativa!) em favor da prevalência da última, especialmente se considerarmos uma noção por assim dizer “alargada” de direitos subjetivos (no sentido de um complexo heterogêneo e diversificado de posições subjetivas) em matéria de direitos fundamentais, e, por outro lado, levarmos em conta que as funções agregadas aos direitos fundamentais na esfera da dimensão objetiva implicam uma ampliação também do espaço da dimensão subjetiva[25]. Por outro lado, é precisamente neste contexto que alguns autores têm analisado o problema dos deveres fundamentais, na medida em que estaria vinculado, por conexo, com a perspectiva objetiva dos direitos fundamenteis.[26]

Já no que diz com o desenvolvimento de novos conteúdos (funções) que têm sido reconduzidos à dimensão jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, optamos por destacar três funções, dada a sua particular relevância para a ordem jurídico-constitucional brasileira. Tais funções, em que pese suas peculiaridades, guardam íntima relação entre si e acabam concorrendo no que diz com uma normatividade e proteção jurídica reforçada dos direitos fundamentais. Considerando que a relação entre os direitos fundamentais, os deveres de proteção estatais e a dimensão organizatória e procedimental será abordada na terceira parte do presente texto, aqui será feita apenas breve referência às duas primeiras, designadamente a assim designada “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais e a sua função como deveres de proteção (imperativos de tutela).

Foi precisamente na já citada decisão “Lüth” que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha enfatizou que, na sua dimensão objetiva, os valores incorporados pelas normas de direitos fundamentais se projetam (irradiam) sobre todo o ordenamento jurídico, fornecendo impulsos e diretrizes para a aplicação dos direitos fundamentais, implicando uma interpretação conforme aos direitos fundamentais da ordem jurídica compreendida na sua integralidade. Tal concepção, notadamente quando vinculada à supremacia constitucional e a uma jurisdição constitucional capaz de fazer valer tal supremacia e interpretação conforme, constitui o pilar do fenômeno da constitucionalização do Direito, não estando restrita, por óbvio, à eficácia dos direitos e princípios constitucionais do processo no plano da legislação infraconstitucional e para a concretização judicial, mas abrangendo a necessária adequação da legislação processual aos demais direitos fundamentais e a própria interpretação dos institutos tipicamente processuais na Constituição em sinergia com os direitos fundamentais na sua totalidade, seara na qual assumem particular relevância as duas próximas funções referidas à dimensão objetiva dos direitos fundamentais.

Outra importante função atribuída aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na existência de um dever geral de efetivação atribuído ao Estado, por sua vez agregado à perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, diz com o reconhecimento de deveres de proteção (Schutzpflichten) do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados.[27]Esta incumbência – que tem sido reconduzida especialmente ao monopólio estatal no que diz com a tutela contra violações de direitos e o exercício do poder (no sentido de uma compensação pela retirada deste poder das “mãos” dos indivíduos)[28] por sua vez, desemboca na obrigação de o Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibições, autorizações, medidas legislativas de natureza penal, etc.), com o objetivo precípuo de proteger de forma efetiva o exercício dos direitos fundamentais.[29]Se passarmos os olhos pelo catálogo dos direitos fundamentais de nossa Constituição, será possível encontrarmos alguns exemplos que poderiam, em princípio, enquadrar-se nesta categoria,[30] sem prejuízo, por certo, da existência de deveres implícitos de proteção vinculados aos direitos fundamentais individualmente considerados.

Sem adentrar aqui o exame mais detalhado deste instigante tema, bem como deixando de lado a controvérsia travada em torno da possibilidade de se deduzirem, com base nos deveres de proteção do Estado, certas posições jurídicas subjetivas, de modo especial o reconhecimento de um direito individual subjetivo a medidas ativas de proteção por parte dos poderes públicos[31], importa registrar que os deveres de proteção (já no plano objetivo) vinculam os órgãos estatais igualmente no que diz com necessidade de atuarem de modo suficiente, no sentido de minimamente eficaz, na sua tarefa de proteger os direitos fundamentais, seja em relação a violações oriundas do próprio Estado, seja no que diz com ameaças e violações originárias de outros particulares, o que revela a importância da questão para o problema da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas[32]. De outra parte, resulta – aqui no caso específico do Poder Judiciário – um dever/poder de correção da própria legislação e dos atos da administração pública, naquilo em que inequivocamente estiverem violando este dever de proteção suficiente, portanto, eficiente[33]. É nesta perspectiva que foi desenvolvida a noção de que aquilo que se poderia designar de um dever de proporcionalidade (no caso da atuação estatal) implica não apenas uma proibição de excesso, mas também uma proibição de (proteção insuficiente) insuficiência[34], o que não significa que – mesmo quando configurada a incidência de um dever de proteção – o Estado não disponha de uma relativamente ampla (a depender, é claro, das circunstâncias do caso e da natureza do bem a ser protegido) margem de liberdade na determinação dos meios a serem utilizados na efetivação desta proteção, como é o caso, dentre tantas alternativas, da criação de procedimentos adequados à tutela dos direitos, tudo a demonstrar, desde logo, a conexão com a dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais, a ser analisada justamente no próximo segmento.

 

3 – A assim designada dimensão organizacional e procedimental dos direitos fundamentais

Com base nas possibilidades já apontadas da dimensão objetiva, sustenta-se que a partir do conteúdo das normas de direitos fundamentais é possível se extraírem tanto conseqüências para a aplicação e interpretação das normas procedimentais, quanto para uma formatação do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivação da proteção aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem os riscos de uma redução do seu significado e conteúdo material.[35]Neste contexto, há que considerar a íntima vinculação entre direitos fundamentais, organização e procedimento, no sentido de que os direitos fundamentais são, ao mesmo tempo e de certa forma, dependentes da organização e do procedimento, mas simultaneamente atuam sobre o direito procedimental e as estruturas organizacionais.[36]

Tendo em vista que os deveres de proteção do Estado podem e devem, por vezes, concretizar-se por meio de normas dispondo sobre o procedimento administrativo ou judicial, bem como pela criação de órgãos incumbidos da tutela e promoção de direitos, constata-se, desde já, a conexão que pode existir entre estas duas facetas da perspectiva jurídico-objetiva dos direitos fundamentais, no caso, entre os deveres de proteção e a dimensão organizatória e procedimental. Para além desta constatação, que já deveria de há muito estar consolidada também no âmbito da cultura jurídica nacional, foi feita oportuna referência na doutrina para a necessidade de um procedimento ordenado e justo para a efetivação ou garantia eficaz dos direitos fundamentais[37]. Por fim, agregada à perspectiva subjetiva e à teoria dos direitos a prestações, esta concepção levou ao reconhecimento de direitos subjetivos fundamentais à proteção mediante a organização e o procedimento (e do correspondente dever do Estado de criar ou fomentar a criação de órgãos aptos a atuarem tanto na tutela quanto na criação de procedimentos adequados à proteção e promoção dos direitos), incluindo a idéia de direitos fundamentais de participação na organização e procedimento, que pode ser reportada a uma dimensão democrático-participativa dos direitos fundamentais, que, por sua vez, não se esgota nas figuras “clássicas” dos direitos políticos ativos e passivos.

Importa destacar, nesta quadra, a íntima ligação entre as noções de organização e procedimento e os direitos fundamentais, no sentido de uma influência recíproca entre as três categorias, visto que, se os direitos fundamentais são, sempre e de certa forma, dependentes da organização e do procedimento, sobre estes também exercem uma influência que, dentre outros aspectos, se manifesta na medida em que os direitos fundamentais podem ser considerados como parâmetro para a formatação das estruturas organizatórias e dos procedimentos, servindo, para além disso, como diretrizes para a aplicação e interpretação das normas procedimentais.[38] Justamente em face da relevância desta relação de influência recíproca entre direitos fundamentais, organização e procedimento, é que Peter Häberle, procedendo a uma releitura da famosa teoria dos quatro status de Georg Jellinek, agregou ao status activus aquilo que denominou de status activus processualis, o qual se refere justamente à dimensão procedimental dos direitos fundamentais, que também pode ser qualificada de um autêntico devido processo dos direitos fundamentais.[39]Nesta mesma linha, nunca é demais relembrar a lição de Konrad Hesse, no sentido de que a organização e o procedimento podem ser considerados em muitos casos até mesmo o único meio para alcançar um resultado conforme aos direitos fundamentais e de assegurar a sua eficácia.[40]  

Aproximando-nos (um pouco) mais dos meandros da dimensão organizatória e procedimental, na perspectiva aqui privilegiada, verifica-se que uma das maiores dificuldades, como oportunamente registrou Robert Alexy, consiste na identificação do objeto dos direitos à organização e procedimento, o que gerou uma relativa imprecisão técnica no uso das expressões “organização” e “procedimento” na doutrina e na jurisprudência, gerada principalmente pelo amplo espectro de posições jurídicas que podem estar incluídas sob esta rubrica, que variam, como demonstra o autor referido, desde um direito à proteção judiciária efetiva até direitos a medidas estatais na esfera organizatória, tais como a participação nos colegiados das instituições de ensino superior.[41]Para Alexy, a utilização conjunta das expressões “organização” e “procedimento” apenas é possível se identificarmos elementos comuns que justifiquem esta aglutinação, o que se pode verificar com base na noção de procedimento, considerando-se este em sentido amplo, no sentido de sistema de regras e/ou princípios destinados à consecução de determinados resultados, e que engloba a diversidade dos fenômenos que suscita a dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais.[42]Ainda no que diz com o objeto destes direitos de participação na organização e procedimento, Alexy lembra que estes tanto podem ser considerados direitos à emissão de determinadas normas procedimentais, quanto direitos a determinada interpretação e aplicação das normas sobre procedimento, salientando, de outra parte, que no âmbito dos direitos prestacionais, na condição de direitos a prestações normativas, apenas a primeira categoria – que tem por destinatário o legislador – assume relevância.[43]

Neste contexto, para efeitos da compreensão do conteúdo da dimensão procedimental e organizacional dos direitos fundamentais, assume particular relevância a distinção que pode ser traçada entre a possibilidade de participação (tomar parte em) na organização e no procedimento ou direitos à criação de estruturas organizacionais e emissão de normas procedimentais, ressaltando-se o caráter prestacional típico apenas do segundo grupo. Verifica-se, portanto, que sob a expressão “direitos de participação na organização e procedimento” se encontram abrangidas ambas as categorias. Por este motivo, existem autores que – com o objetivo de salientar a dimensão prestacional – preferem falar em direitos à organização e ao procedimento.[44]No âmbito de uma concepção mais abrangente, podem ser considerados direitos a prestações (em sentido amplo) todos aqueles que asseguram ao indivíduo a execução (implementação) de procedimentos ou organizações em geral ou a possibilidade de participação em procedimentos ou estruturas organizacionais já existentes.[45]O que deve ficar esclarecido, neste momento, é o fato de que apenas parte da problemática relativa à dimensão procedimental e organizatória dos direitos fundamentais pode ser reportada ao status positivus, ou seja, ao que se convencionou designar de dimensão prestacional dos direitos fundamentais.

Pelo menos dois aspectos merecem ser ressaltados a esta altura: em primeiro lugar, o fato de que a fruição de diversos direitos fundamentais não se revela possível ou, no mínimo, perde em efetividade, sem que sejam colocadas à disposição prestações estatais na esfera organizacional e procedimental; além disso, importa considerar que importantes liberdades pessoais somente atingem um grau de efetiva realização no âmbito de uma cooperação (no sentido de atuação conjunta e ordenada) por parte de outros titulares de direitos fundamentais, implicando prestações estatais de cunho organizatório e coordenatório, em regra de natureza normativa.[46]É com base nestas constatações que se verifica a necessidade dos assim denominados direitos de participação na organização e procedimento (ou direitos à organização e ao procedimento), na qualidade de posições jurídico-prestacionais fundamentais. Retoma-se aqui a idéia já referida de que a organização e o procedimento de um modo geral (e não apenas no aspecto prestacional) se encontram a serviço dos direitos fundamentais e, neste sentido, podem ser considerados até mesmo uma das condições de sua efetivação.[47]

Há que salientar, por outro lado, que, apesar de sua íntima vinculação com a idéia de um procedimento justo, com a efetivação dos direitos fundamentais e a dimensão procedimental, se excluem do objeto dos direitos à participação na organização e procedimento os direitos e garantias processuais, nomeadamente os direitos-garantia de que falamos no âmbito dos direitos de defesa, excetuando-se, todavia, o direito de acesso à Justiça, no caso brasileiro, representado – não só, mas principalmente - pela garantia enunciada no art. 5º, inc. XXXV, da CF, que se apresenta, pelo menos no que diz com sua carga preponderante, em típico direito a prestações em sentido amplo. Também se poderia cogitar aqui da inclusão, no grupo dos direitos de participação na organização e procedimento, do direito dos partidos políticos a recursos do fundo partidário e do acesso à propaganda política gratuita nos meios de comunicação (art. 17, § 3º, da CF), na medida em que se trata de prestações dirigidas tanto à manutenção da estrutura organizacional dos partidos (e até mesmo de sua própria existência como instituições de importância vital para a democracia), quanto à garantia de uma igualdade de oportunidades no que concerne à participação no processo democrático.

Tais considerações, somadas aos argumentos já colacionados, reforçam a tese de que os direitos fundamentais, para além de outorgarem legitimidade ao Estado Democrático de Direito, possuem um caráter democrático que, no contexto da dimensão organizatória e procedimental, se manifesta justamente no reconhecimento de uma democracia com elementos participativos. Assim, quando Peter Häberle nos fala de um status activus processualis, está a nos falar (também) de um conteúdo e de uma função democrática ampliada dos direitos fundamentais,[48] aspecto que não passou despercebido ao nosso homenageado Sérgio Gilberto Porto, precisamente ao fazer referência à noção de uma cidadania processual.[49] No contexto da Constituição Federal de 1988, que agasalhou importantes instrumentos de participação direta da população no processo político-decisório (tais como o plebiscito, o referendum e a iniciativa popular legislativa), a valorização da assim designada dimensão organizatória e procedimental (também democrático-participativa) dos direitos fundamentais passa a ser uma tarefa primordial do Estado Brasileiro. Nesta perspectiva e já conectando com a dimensão democrático-procedimental, registra-se – como bem sustentado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira – a necessidade de investir na noção de um “processo cooperativo”,[50]portanto, pautado por um permanente diálogo intersubjetivo entre as partes e o Juiz e, quando for o caso, com outros agentes intervenientes. Nesta perspectiva, é possível, na esteira do que propõe Daniel Mitidiero, se sustentar a existência de um dever de colaboração (inclusive do Juiz) no âmbito do processo[51].

Nesta mesma linha de entendimento, considerando que também ao Juiz incumbe um dever de proteção dos direitos fundamentais, levar a sério a dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais pressupõe tomar a sério o poder-dever do Juiz no sentido de uma adequada interpretação e formatação do processo e dos procedimentos, assim como das técnicas processuais de tutela dos direitos (o que, à evidência, abrange o dever de zelar pelo referido cunho cooperativo do processo), na esteira do que vem advogando a doutrina processual mais recente e afinada com a atual dogmática dos direitos fundamentais, como é o caso, entre outros, do já citado contributo de Luiz Guilherme Marinoni em obra específica sobre o tema.[52]

Para além do exposto, a problemática dos direitos de participação na organização e procedimento centra-se na possibilidade de exigir-se do Estado (de modo especial, do legislador) a emissão de atos legislativos e administrativos destinados a criar órgãos e estabelecer procedimentos, além de outras medidas capazes de assegurar um devido processo (no sentido de um processo justo!) e a tutela jurisdicional efetiva, no sentido de compatível com as exigências vinculadas aos diversos bens fundamentais, bem como que objetivem garantir aos indivíduos a participação efetiva na organização e no procedimento. Nesta perspectiva, trata-se de saber se existe uma obrigação do Estado neste sentido e se a esta corresponde um direito subjetivo (fundamental) do indivíduo. Ao passo que, entre nós, este tema não tem sido contemplado com a atenção da doutrina, ao menos não sob o ângulo pelo qual ora o enfrentamos (ainda que de forma assumidamente tangencial), verifica-se que mesmo na doutrina alienígena não existe qualquer consenso sobre a matéria. Em que pese o reconhecimento praticamente uniforme da importância da dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais (ou da organização e procedimento para os direitos fundamentais), a doutrina e a jurisprudência constitucional germânicas – a quem se deve tributar o desenvolvimento destes aspectos –, quando se cuida de admitir direitos fundamentais subjetivos a prestações normativas nesta esfera, revela-se, além de extremamente controversa, preponderantemente recalcitrante neste particular.[53]

Trata-se, por outro lado, de problema que abrange tanto as normas constitucionais que expressamente prevêem obrigações do Estado nesta seara (que, segundo alguns, teriam sua eficácia restringida à esfera jurídico-objetiva), quanto o reconhecimento de direitos não expressamente positivados, portanto, de cunho implícito, com base em outras normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, questão que aqui não poderá ser desenvolvida. Apenas em caráter ilustrativo, colaciona-se o exemplo do reconhecimento de um direito (e garantia) à razoável duração do processo, ora constitucionalizado expressamente, mas que anteriormente, pelo menos segundo expressiva doutrina e mesmo com alguns reflexos na jurisprudência, era tido como um direito implícito ao direito de acesso à justiça efetiva e mesmo ao devido processo legal, isto sem falar na incorporação dos tratados internacionais que já dispunham sobre o tema, notadamente em matéria criminal. Outro exemplo, a despeito da controvérsia que o envolve (note-se que o Supremo Tribunal Federal ainda refuta majoritariamente a possibilidade) centra-se no reconhecimento de um direito (garantia) ao duplo grau de jurisdição, que, também pelo menos em sede criminal, igualmente está previsto em tratados internacionais firmados pelo Brasil, especialmente na Convenção de São José da Costa Rica, além da possibilidade de ser deduzido do próprio texto constitucional, como preferem alguns defensores do duplo grau no âmbito da doutrina pátria[54].

Ainda no que concerne à dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais, há que fazer menção ao fato de que é na esfera infraconstitucional que esta passa a assumir talvez sua maior relevância. Neste contexto, remetemos o leitor para a obra de José Joaquim Gomes Canotilho, que apresenta uma sinopse das diversas facetas que assume a problemática da interação entre direitos fundamentais, organização e procedimento, que, segundo deflui da exposição do renomado constitucionalista de Coimbra, acaba, em última análise, por desembocar na mediação do legislador, que é quem vai, em última análise e na maior parte das vezes, criar as estruturas organizacionais e estabelecer os procedimentos reclamados de forma direta ou indireta pelos direitos fundamentais.[55]

4 – O caso do direito à saúde e a controvérsia sobre a sua tutela processual individual e/ou coletiva

Voltando-nos ao caso do direito à saúde, mediante o qual se pretende ilustrar algumas possibilidades de aplicação dos aportes colacionados nos primeiros capítulos do presente ensaio, verifica-se que, já no plano constitucional, foram estabelecidos aspectos importantes da dimensão organizatória e procedimental, designadamente ao instituir o Sistema Único de Saúde[56], ao qual estão afetas a coordenação e a execução das políticas em matéria de proteção e promoção da saúde no Brasil (artigo 198, CF), prevendo, dentre outros aspectos relevantes, a participação da comunidade (artigo 198, III, CF), precisamente reconhecendo também um direito à participação na organização e procedimento[57]. Evidentemente, a despeito da sua criação e instituição, mediante regra de caráter orgânico, pelo Constituinte de 1988, o funcionamento adequado do SUS depende de providências adicionais, inclusive de cunho procedimental, para as quais outras facetas da dimensão objetiva dos direitos fundamentais são relevantes, até mesmo para a finalidade de fiscalizar a própria correção das políticas e dos procedimentos (de acesso e atendimento aos bens e serviços em matéria de saúde) adotados pelo SUS, a adequação constitucional das políticas públicas em matéria de saúde, o acesso à justiça nesta seara, entre outros aspectos.

Dentre os pontos atualmente mais controvertidos e que expressam uma forte vinculação tanto entre o assim chamado direito material e processual, quanto entre a dimensão subjetiva e a dimensão objetiva do direito à saúde, situa-se indubitavelmente a querela em torno dos limites e possibilidades de uma tutela processual individual e das vantagens da substituição das ações individuais, que ainda constituem a via mais utilizada no âmbito do sistema judiciário brasileiro (basta apontar a existência de Ações Civis Públicas promovidas pelo Ministério Público objetivando acesso a prestações para casos individuais) por uma tutela exclusiva ou pelo menos prioritariamente transindividual (coletiva e/ou difusa) do direito à saúde. Em causa está, portanto, a problemática da via mais adequada, seja em termos de sua eficácia processual, seja no que diz com a sua conformidade constitucional, de proteção judiciária e efetivação do direito à saúde.

Com efeito, dentre os diversos argumentos de relevo colacionados na esfera do debate em torno das possibilidades e limites no campo da problemática da exigibilidade, na condição de direitos subjetivos, dos assim chamados direitos fundamentais sociais, debate que no concernente ao direito à proteção e promoção da saúde assumiu uma posição de destaque no cenário nacional, situa-se, especialmente de algum tempo para cá, a objeção de que a concessão, pela via judicial, de prestações em caráter individual ou para determinados grupos, constitui via ilegítima de efetivação do desse direito. Na sustentação de tal linha argumentativa, advoga-se, por exemplo, que os direitos sociais são direitos de titularidade coletiva (transindividual[58]) e não permitiriam, por sua natureza, uma subjetivação individual, mormente para o efeito de serem deduzidos judicialmente[59]. Seguindo outro caminho, há os que preferem não questionar a titularidade propriamente dita dos direitos sociais, mas apontam para o fato de que a concessão individualizada de prestações por conta de processos individuais (ou mesmo para determinados grupos de litigantes) acarretaria um impacto sobre o sistema público de saúde como tal, gerando – por várias razões - instabilidade e insegurança jurídicas, além de que provocaria “a desorganização da Administração Pública”[60]. Da mesma forma, existem ainda os que vislumbram na tutela judicial individual uma violação do princípio da isonomia, argumentando, dentre outras razões que poderiam ser colacionadas, que tal sistemática acabaria privilegiando apenas parcela da população, notadamente aquela que dispõe da informação e dos recursos suficientes para buscar o acesso ao sistema judiciário[61]. Vale mencionar, ainda, a reiterada alegação da violação (pelo menos potencial) do direito à saúde daqueles que, em função da alocação de recursos provocada pelas demandas judiciais individuais (ou que beneficiam determinados grupos), acabariam sendo prejudicados pela falta de recursos suficientes para o atendimento de suas necessidades, implicando verdadeiras decisões trágicas[62]. Ainda neste sentido, invoca-se a figura dos assim chamados free riders, ou seja, daqueles que aproveitam a via jurisdicional para assegurar benefícios que não teriam obtido pelo caminho administrativo habitual, ao qual acaba se submetendo a maior parte da população beneficiária do SUS, o que, por sua vez, também implicaria ofensa ao princípio isonômico[63].

Tais argumentos apresentam aspectos comuns, e, de resto, não esgotam o rol de objeções que podem ser encontradas na doutrina e na jurisprudência. Por outro lado, não se busca apresentar um inventário completo, mas apenas destacar a relevância e diversidade da discussão a respeito da titularidade dos direitos sociais, com especial atenção ao caso do direito à saúde. Além disso, pretende-se discutir a consistência de tal linha argumentativa, tanto no que se refere à negação da titularidade individual dos direitos sociais e do direito à saúde, em especial no que diz respeito à alegada impossibilidade de reconhecimento, em caráter individual, de direitos subjetivos a prestações em matéria de saúde.

Antes de avançar, conveniente destacar, na esteira do que oportunamente aponta Rogério Gesta Leal, que, a despeito do grande desenvolvimento do debate teórico (filosófico, político e jurídico) na seara dos direitos fundamentais no Brasil, o que – considerada a quantidade e qualidade da literatura disponível – se aplica também aos direitos sociais, cabe enfrentar o desafio posto pela necessidade de concretização de tais direitos, o que implica investimento urgente em fórmulas teóricas e práticas aptas a assegurar a efetividade das promessas constitucionais nesta seara[64].

Sem que se possa aprofundar a matéria[65], é possível partir da premissa de que a Constituição Federal de 1988, ainda que não tenha feito referência expressa e direta ao assim chamado princípio da universalidade (note-se que a teor do disposto no artigo 5º, caput, da CF, são titulares dos direitos e garantias fundamentais os brasileiros e estrangeiros residentes no país) acabou consagrando de forma implícita, embora não absoluta, tal princípio, ensejando uma interpretação inclusive no que diz respeito ao problema da titularidade dos direitos fundamentais. Esta tem sido – a despeito de alguma resistência isolada – a orientação dominante na seara doutrinária e jurisprudencial – de tal sorte que, em termos gerais, prevalece a concepção de que titulares dos direitos fundamentais são todas as pessoas, inclusive estrangeiros não residentes, o que não afasta a existência, até mesmo por força de uma exegese afinada com o texto constitucional, de direitos cuja titularidade pode ser reconhecida apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, como é o caso, em geral, dos direitos políticos. Tal entendimento, por outro lado, refere-se também aos direitos sociais, visto que a titularidade de direitos sociais básicos, notadamente os que guardam íntima relação com a dignidade da pessoa humana e a garantia do mínimo existencial (hipótese na qual se enquadra o direito à saúde, em relação ao qual a própria Constituição, no caput do artigo 196, contém disposição expressa afirmando se tratar de direito de todos, portanto, de titularidade universal, sendo assegurado o acesso universal e igualitário), há de ser reconhecida, de tal sorte que não se pode, também nesta seara, confundir eventuais limites com a negação da titularidade em si[66].

É justamente esta referência expressa ao princípio da universalidade, ou seja, de que o direito à saúde é um direito universal, no sentido de um direito de todos e de qualquer um, que fornece desde logo um indicativo de não estar em causa, pelo menos não com arrimo apenas neste argumento, a circunstância – atualmente sustentada por alguns - de que a titularidade do direito à saúde seria necessariamente coletiva (transindividual), menos ainda no sentido de uma exclusão da titularidade individual.

Aliás, é este precisamente um – embora não o único – adequado ponto de partida para a discussão que aqui se pretende empreender. Os direitos sociais (tanto na sua condição de direitos humanos, quanto como direitos fundamentais constitucionalmente assegurados), já pelo seu forte vínculo (pelo menos em boa parte dos casos) com a dignidade da pessoa humana e o correlato direito (e garantia) a um mínimo existencial[67], surgiram e foram incorporados ao direito internacional dos direitos humanos e ao direito constitucional dos direitos fundamentais como direitos referidos, em primeira linha, à pessoa humana individualmente considerada, muito embora também esteja em causa a tutela de indivíduos integrantes de determinados grupos de pessoas em situação de desvantagem social, econômica e cultural.

É preciso enfatizar que a convencional distinção estrita entre direitos individuais (terminologia habitualmente utilizada para designar os direitos civis e políticos) e direitos e deveres sociais, econômicos e culturais, atualmente ampliada pela inserção dos direitos e deveres em matéria ambiental, não encontra sua razão principal de ser na titularidade dos direitos, isto é, na condição de ser, ou não, a pessoa individualmente considerada um sujeito de direitos humanos e fundamentais, mas sim, mais propriamente na natureza e no objeto do direito em cada caso. Em verdade, pertence a uma tradição bastante arraigada, que os direitos individuais (civis e políticos) correspondem aos direitos de cunho negativo (defensivo), com destaque para os direitos de liberdade, que teriam por destinatário o poder público, implicando, por parte deste, deveres de abstenção, de não-intervenção na esfera da autonomia individual e dos bens fundamentais tutelados. Os direitos sociais, econômicos e culturais, por sua vez, seriam (reitere-se, na ótica convencional e hoje pelo menos em parte superada) direitos cuja satisfação depende não mais de uma abstenção, mas sim, de uma atuação positiva, de um conjunto de prestações estatais, o que não afasta uma função defensiva de tais direitos, naquilo em que representam barreiras contra a intervenção por parte do Estado e de terceiros[68]. Com efeito, consoante amplamente difundido na literatura sobre o tema[69] e sem que se vá aqui adentrar o mérito das justas críticas formuladas em relação à classificação dos direitos humanos e fundamentais em gerações e mesmo dimensões, foi justamente com base nesta diferenciação que os assim chamados direitos individuais (civis e políticos) acabaram sendo convencionalmente enquadrados numa primeira dimensão de direitos humanos e fundamentais, ao passo que os direitos sociais foram, em geral, referidos a uma segunda dimensão, marcada pela estreita relação com a igualdade material (direitos a prestações compensatórias de desigualdades fáticas). Já a assim designada terceira dimensão (não a dos direitos sociais prestacionais) acabou sendo vinculada à noção de solidariedade, de transindividualidade e mesmo de fraternidade.

Por mais que se saiba hoje que uma classificação dos direitos humanos e fundamentais assume função essencialmente didática, e que todos os direitos sejam pautados por uma relação de complementaridade e conexão[70], o que importa, para efeitos do presente item, é que nem a distinção entre direitos individuais e sociais, nem mesmo a inserção de ambos os grupos de direitos em duas distintas dimensões ou gerações, foi em si pautada pelo critério da titularidade individual ou coletiva dos direitos civis e políticos em relação aos direitos sociais. Pelo contrário, direitos sociais (especialmente em se tratando dos direitos sociais básicos, como no caso da saúde, educação, previdência e assistência social e moradia, assim como no caso dos direitos dos trabalhadores a uma renda mínima, jornada de trabalho limitada, etc.) surgiram – como, de resto, os direitos humanos e fundamentais de um modo geral - a partir de processos de reivindicação gestados no âmbito dos movimentos sociais – na condição de direitos assegurados por força mesmo da dignidade de cada pessoa individualmente considerada, embora sempre da pessoa situada num contexto social e intersubjetivo. Aliás, mesmo a liberdade de associação sindical (apenas uma particular manifestação da liberdade de associação em sentido amplo) e o direito de greve (igualmente uma manifestação da liberdade de reunião, manifestação e expressão), não são tidos como direitos exclusivamente coletivos, mas sim, direitos individuais de expressão coletiva (no sentido de uma interação entre a dimensão individual e a do grupo no qual se integra o individuo), visto que abrangem, no mais das vezes, a liberdade “negativa”, qual seja, a de não se associar ou de não participar de uma manifestação ou greve, embora a existência, como se sabe, de diferenciações importantes, a depender de cada ordem jurídica concretamente considerada. De outra parte, como há muito já o destacou Peter Häberle, todos os direitos fundamentais, em certa perspectiva, são direitos sociais, de modo especial em se considerando o vínculo entre a dignidade da pessoa humana e a democracia, visto que além de todos os direitos fundamentais apresentarem uma dimensão comunitária são também, em maior ou menor medida, dependentes de concretização por meio de prestações estatais[71].

Em verdade, como bem demonstra José Ledur, as dimensões individual e coletiva (assim como difusa) coexistem, de tal sorte que a titularidade individual não resta afastada pelo fato do exercício do direito ocorrer na esfera coletiva,[72] como ocorre, além dos casos já referidos, dentre outros que poderiam ser colacionados, no caso do mandado de segurança coletivo[73]. Aliás, embora não argumentando com base na generalidade dos direitos sociais, tal linha argumentativa foi desenvolvida também em julgado do Supremo Tribunal Federal, precisamente sustentando a coexistência de uma titularidade individual e coletiva do direito à saúde,[74] sem prejuízo da existência de significativa jurisprudência reconhecendo – há muito tempo - um direito subjetivo individual a prestações em matéria de saúde.[75] Assim, causa mesmo espécie que de uns tempos para cá – como já demonstrado na parte introdutória do presente ensaio - haja quem busque refutar – ainda que movido por boas intenções – a titularidade individual dos direitos sociais, como argumento de base para negar-lhes a condição de direitos subjetivos, aptos a serem deduzidos mediante demandas judiciais individuais. O curioso é que, consoante já adiantado, se trata de uma relativamente nova – e manifestamente equivocada! – estratégia para impedir (o que é inaceitável sob todos os aspectos) ou eventualmente limitar (o que é possível e pode mesmo ser adequado) a assim chamada “judicialização” das políticas públicas e dos direitos sociais, restringindo o controle e intervenção judicial a demandas coletivas ou o controle estrito (concentrado e abstrato) de normas que veiculam políticas públicas ou concretizam deveres em matéria social, estratégia que – entre outros aspectos a serem desenvolvidos logo mais adiante – acaba por confundir a titularidade em si de um direito fundamental, ou seja, a condição de a pessoa ser o sujeito de direitos, com eventual restrição do objeto do direito ou mesmo eventual restrição do acesso a alguma prestação por conta de uma condição econômica privilegiada ou outros critérios que aqui não se poderá aprofundar.

O que há de ser devidamente enfatizado nesta quadra é a circunstância de que, em geral, os direitos humanos e fundamentais (civis, políticos e sociais) são sempre direitos referidos, em primeira linha, à pessoa individualmente considerada, e é a pessoa (cuja dignidade é pessoal, individual, embora socialmente vinculada e responsiva) o seu titular por excelência. Com efeito, como bem aponta Rodolfo Arango, parece óbvio e incontroverso que o titular por excelência dos direitos sociais seja o indivíduo, como demonstram os exemplos do direito à alimentação e do direito à saúde[76]. Possivelmente o exemplo mais contundente desta titularidade individual dos direitos sociais esteja atualmente associado ao assim designado direito (e garantia) ao mínimo existencial, por sua vez, fundado essencialmente na conjugação entre o direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana, e que, precisamente por esta fundamentação, não pode ter sua titularidade individual afastada, por dissolvida numa dimensão coletiva. Nesta perspectiva situa-se o entendimento de Pérez Luño, para quem (recuperando a doutrina de George Gurvitch), embora os direitos sociais (como, aliás, se dá com os demais direitos humanos e fundamentais) sejam direitos da pessoa humana situada no seu entorno coletivo, isto não significa dizer que apenas possam ser exercidos no contexto coletivo (pela ação dos grupos ou coletividades), pois os direitos sociais encontram seu fundamento e sua função na proteção das pessoas no contexto de sua situação concreta na sociedade.[77]

Nesta perspectiva, aliás, o exemplo colacionado pelo autor na mesma passagem é elucidativo e guarda íntima relação com o argumento relacionado à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial. Com efeito, o direito (humano e fundamental) de uma pessoa idosa ou de um incapaz à assistência tem por escopo imediato e, portanto, primordial (embora não exclusivo), a tutela do interesse individual na subsistência com dignidade, e não no interesse coletivo (ou social, se assim se preferir) na proteção e preservação dos idosos ou incapazes como membros de um grupo determinado, ainda que este interesse também assuma relevância e implique um conjunto de direitos e deveres. No caso do direito à saúde, a situação não diverge substancialmente, visto que a proteção da saúde não pode ser aplicada a todos sem qualquer tipo de distinção, o que não afasta, também neste caso, a possível e mesmo necessária convivência da perspectiva individual com a dimensão coletiva[78], na esteira, aliás, do que já tem sido decidido pelo STF.

Embora a inviabilidade de aqui aprofundar o tópico, há que ter presente que, de modo particular onde estáem causa a tutela da vida, dos direitos de personalidade (que também dizem respeito à proteção e promoção da integridade e identidade física e psíquica da pessoa humana individualmente considerada) e das condições existenciais básicas, a observância das necessidades individuais e das peculiaridades do caso constitui condição precípua de respeito à dignidade da pessoa humana, que, a despeito da sua dimensão comunitária (a noção do indivíduo socialmente responsável e solidário), diz com a pessoa concreta, considerada na sua individualidade[79]. Que o conteúdo do mínimo existencial implica sua necessária contextualização, em virtude da sua relação com o ambiente social, econômico, cultural e mesmo natural (condições climáticas, por exemplo[80]) constitui mais uma razão para que não se possa dissolver o mínimo existencial (o que se aplica a todos os direitos sociais na sua relação com a garantia das condições materiais para uma existência digna) numa dimensão coletiva (comunitária), afastando a sua inequívoca titularidade individual, por mais que, reitere-se, a dimensão individual conviva (e também por esta é limitada) com uma perspectiva social e comunitária, de perfil transindividual.

Convém sublinhar que a noção de mínimo existencial – por mais que se possa discutir sobre sua fundamentação e conteúdo – guarda relação com a idéia de uma proteção da liberdade e da autonomia individual, visto que não se pode propriamente falar de uma autonomia coletiva. Dando conta disso, colaciona-se recentíssima decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que, ao reafirmar a existência de uma garantia do mínimo existencial fundada (também e essencialmente) na dignidade da pessoa humana, bem adverte que se trata justamente do dever do Estado (e do correspondente direito do indivíduo) de assegurar a cada pessoa necessitada e carente do auxílio estatal as condições materiais indispensáveis para a sua existência física, além de propiciar um mínimo de participação (de cada indivíduo!) na vida social, cultural e política[81].

Neste contexto, calha referir a afirmação de José Felipe Ledur, lembrando que no caso dos direitos sociais, embora em causa esteja a preocupação com o indivíduo como pessoa, assume relevo a condição da pessoa na sua relação com a comunidade, ao passo que, nos direitos coletivos, o que sobressai é o conceito de grupo social ou entidade, sendo a coletividade em si que assume a posição de titular, isto é, de sujeito do direito fundamental.[82] Na mesma perspectiva, situa-se o entendimento de Gerardo Pisarello, que, reconhecendo uma dimensão tanto individual quanto coletiva dos direitos sociais, igualmente refuta a tese dos direitos sociais compreendidos como direitos de dimensão exclusivamente coletiva, recordando que tanto direitos sociais, quanto direitos civis e políticos protegem bens jurídicos cuja incidência é simultaneamente individualizada e coletiva, como ocorre, no caso dos direitos sociais, com o direito à saúde, o direito à moradia e o direito à proteção ambiental, onde a afetação do direito pode produzir danos individuais e/ou transindividuais. Da mesma forma, no caso dos direitos civis e políticos, verifica-se uma maior ou menor dimensão coletiva, visto que tais direitos encerram também faculdades de associação para o exercício e tutela das liberdades.[83] Para além de tais aspectos, verifica-se, como igualmente lembra Pérez Luño, que a titularidade dos direitos sociais não pode ser atribuída exclusivamente a grupos ou entes coletivos, já que a função dos direitos sociais corresponde também a assegurar cada pessoa individualmente considerada como desenvolvendo sua existência concreta mediante a integração em determinados grupos, mas com os quais pode situar-se em relação de oposição, designadamente quando presente um conflito de interesses.[84] Sem prejuízo desta faceta, que corretamente aponta para a necessidade de uma distinção entre o indivíduo e o ente(s) coletivo(s) com o(s) qual(is) interage, e por mais que a tutela coletiva seja uma forma de assegurar a proteção da pessoa na sua individualidade (aliás, é a segurança e, portanto, proteção, que constitui um dos motivos da associação humana), importa agregar que, mesmo no âmbito da tutela dos direitos difusos, a perspectiva individual não resulta completamente escamoteada, como, de resto, demonstra a possibilidade de execução individual da sentença obtida em ação coletiva e mesmo a possibilidade de cada pessoa deduzir em juízo eventual pretensão fundada em dano que possui natureza difusa, como é o caso dos danos pessoais (por exemplo, afetando a saúde) provocados por impacto ambiental[85].

Precisamente no que concerne a uma dimensão processual e embora tal perspectiva aqui não possa ser mais explorada, digno de nota a oportuna argumentação deduzida por Mariana Figueiredo, que, amparada nas lições de Gomes Canotilho, afirma a necessidade de se garantir, no âmbito de um Estado de Direito, uma proteção jurídico-judiciária individual sem lacunas, proteção esta que não poderia ser afastada no caso dos direitos sociais, notadamente quando evidenciada sua titularidade individual[86].

Assim, na esteira do até agora exposto, há que insistir na tese que os direitos sociais não são sociais pelo fato de serem, em primeira linha (ou exclusivamente) direitos coletivos, no sentido de sua titularidade ser eminentemente coletiva. Os direitos sociais assim foram e têm sido designados por outra razão, mesmo no âmbito da superada distinção entre direitos individuais e direitos sociais, visto que tal distinção não repousa na titularidade coletiva dos direitos sociais, mas na natureza e objeto dos direitos, como, aliás, já frisado. Os direitos sociais, ou foram como tal nominados por serem direitos a prestações do Estado na consecução da justiça social, mediante a compensação de desigualdades fáticas e garantia do acesso a determinados bens e serviços por parte de parcelas da população socialmente vulneráveis, ou, como é o caso dos direitos dos trabalhadores (que incluem uma série de direitos típicos de liberdade e de igualdade, no sentido de proibições de discriminação), quando a qualificação de tais direitos como sendo também direitos sociais está diretamente vinculada à garantia de tutela de uma determinada classe social no âmbito de relações no mais das vezes marcadas por níveis de manifesta assimetria – e desequilíbrio – de poder econômico e social. Ainda que não estejamos aqui a esgotar – e nem é esta a pretensão – as justificativas para a designação ainda hoje praticada (embora não isenta de críticas, dada a substancial equivalência entre os diversos direitos fundamentais) – dos direitos sociais, o que importa é que se tenha presente que o fator distintivo não é em si a sua possível (mas não exclusiva!) titularidade coletiva. Outra explicação para a atribuição de titularidade coletiva aos direitos sociais (acompanhada da negação da titularidade individual, pelo menos no campo dos direitos sociais mais básicos, como saúde, moradia e educação, por exemplo) pode estar vinculada à confusão entre a figura das políticas públicas e dos direitos sociais como direitos fundamentais. Neste contexto importa, ainda que em caráter sumário, insistir na distinção entre tais categorias. Com efeito, políticas públicas não se confundem com os direitos fundamentais, designadamente como direitos subjetivos (individuais e/ou coletivos e difusos) que são veiculados e tutelados ou promovidos por meio de políticas públicas, o que não afasta a possibilidade de um direito a que o Estado atue mediante políticas públicas, precisamente como forma de assegurar a efetividade de direitos fundamentais. Assim, além do controle da política pública como tal, que evidentemente resulta também na tutela de direitos, cuida-se de algo distinto quando se busca, muitas vezes já com base em determinada política pública (como bem revela o caso da legislação que obriga o poder público ao fornecimento de medicamentos),obrigar o Estado a efetivamente assegurar a prestação ao indivíduo ou conjunto de indivíduos que deixou de ser atendido.

A tese segundo a qual os direitos sociais são direitos humanos e fundamentais referidos à pessoa individual não deve ser compreendida, para espancar qualquer dúvida, como afastando uma dimensão transindividual (coletiva e difusa) dos direitos sociais, como se verifica no caso da conexão entre a proteção da saúde e a proteção do ambiente, ou mesmo no caso de políticas de saúde voltadas à prevenção e combate a doenças endêmicas, dentre tantos exemplos que poderiam ser colacionados apenas na esfera do direito à saúde. Também o direito ao trabalho, como direito social ancorado no art. 6º, da CF, fornece outro bom exemplo para demonstrar a conexão (mas não equivalência) entre uma dimensão individual e coletiva, visto que se refere tanto à garantia de condições de acesso a um trabalho digno para cada pessoa individualmente considerada e na sua proteção no âmbito das relações de trabalho (papel desempenhado pelos direitos dos trabalhadores dos artigos 7º e seguintes da CF), quanto apresenta uma face transindividual inequívoca, como fundamento da obrigação estatal de promover políticas que resultem na criação de vagas no mercado de trabalho.[87]

Uma vez exposta, ainda que sumariamente, a problemática da titularidade dos direitos fundamentais sociais e do direito à saúde e assumindo-se como correta a tese da simultaneidade de uma titularidade individual e transindividual (coletiva e mesmo difusa, a depender das circunstâncias), há que retomar as objeções expostas na parte introdutória, submetendo-as a uma análise crítica, ainda que inevitavelmente breve e incompleta, fiéis, contudo, à proposta da presente abordagem, de contribuir para a discussão do problema, que, a depender da postura adotada pelos operadores do Direito, notadamente juízes e Tribunais (mas também pelos integrantes das funções essenciais à Justiça, como é o caso do Ministério Público e da Defensoria Pública), poderá alcançar profunda repercussão prática, bastando apontar para a existência de decisões que, por conta de uma suposta titularidade coletiva, refutam demandas que buscam prestações individuais, mormente quando tais prestações não foram previstas de forma expressa na normativa vigente. Importa destacar, neste contexto, que o objeto do direito é a proteção e promoção da saúde, e não um determinado tratamento ou medicamento previsto em determinada política pública vigente em certo espaço e tempo. Por outro lado, é possível perceber sem maior esforço que parte das objeções, embora por vezes venham acompanhadas de referências em prol de uma prevalente dimensão coletiva (transindividual), guardam relação mais próxima com outros argumentos, como é o caso do princípio isonômico, que, a despeito da eventual procedência parcial das razões colacionadas no sentido de obstaculizar ou limitar a litigância individual, não revela necessariamente uma incompatibilidade com a titularidade individual, mas sim, diz respeito ao impacto sobre outros direitos fundamentais causado pelas ações de caráter individual.

Quanto ao primeiro argumento colacionado, de acordo com o qual os direitos sociais são sempre direitos de titularidade coletiva (no sentido de serem direitos transindividuais) e que não permitem, por sua natureza, uma subjetivação individual, mormente para o efeito de serem deduzidos judicialmente, remete-se aos desenvolvimentos precedentes, em que tal questão foi objeto de detida análise, resultando na constatação, de resto suportada pela jurisprudência atualmente dominante no STF, de que a titularidade dos direitos sociais e do direito à saúde em particular é tanto individual quanto coletiva e mesmo difusa, não se podendo, pelo menos não de forma generalizada, afastar uma litigância individual com base nesta linha argumentativa.

Com relação aos que preferem não questionar a titularidade propriamente dita dos direitos sociais, mas apontam para o fato de que a concessão individualizada de prestações por conta de processos individuais (ou mesmo para determinados grupos de litigantes) acarreta um impacto sobre o sistema público de saúde como tal, gerando – por várias razões - instabilidade e insegurança jurídicas, assim como ofensa ao princípio da isonomia, inclusive em função da violação do direito à saúde de terceiros, é preciso formular resposta mais detida.

Em primeiro lugar, importa sublinhar que o argumento de acordo com o qual a concessão judicial de prestações sociais a determinados indivíduos por vezes acarreta efeitos danosos e mesmo perversos em termos de justiça distributiva, além de estimular o fenômeno dos assim chamados free riders[88] (predadores ou caronas) há de ser pelo menos relativizada. Com efeito, há que ter em conta que o respeito ao princípio da isonomia não pode servir de argumento para eventual violação da dignidade concreta de cada indivíduo, ainda mais quando o impacto negativo em relação a terceiros (não beneficiados pela tutela individual ou não-integrantes do grupo beneficiado), consistente, na maior parte das vezes e segundo a argumentação habitualmente deduzida, na possível inexistência de recursos para atendimento de outras demandas, na maior parte dos casos não é objeto de demonstração plausível.

Outro argumento que no mínimo merece a devida consideração, diz respeito a fato de que a exclusão da possibilidade de acionar o poder público também poderá implicar violação do princípio da isonomia, visto que não apenas se estará a impedir a correção tópica de desigualdades praticadas no campo do acesso às prestações, quanto se estará de deixando de tratar desigualmente os desiguais, não se concedendo a ninguém a prestação judicialmente pleiteada. Ao fim e ao cabo, gerar-se uma espécie de dupla discriminação, a primeira, na esfera da exclusão de um determinado número de pessoas do acesso às prestações já disponibilizadas, pois em geral aciona o Poder Judiciário quem não logra obter o atendimento na rede pública da saúde. A segunda, em decorrência da negativa de acesso à justiça, sob o argumento de que se estará prejudicando quem não acionou o Poder Judiciário. Ademais, ingênua a tese de que tal exclusão do acesso à justiça não se verifica em outros setores e que as violações de direitos civis e políticos resultam em um acesso ao sistema judiciário de modo efetivo e isonômico[89].

Além disso, o próprio sistema permite, com ressalvas é verdade, a realocação de recursos e mesmo dotações suplementares, de tal sorte que a tutela judicial em favor de alguns não resulta necessariamente na ausência de proteção para outros. De qualquer modo, para além da aplicação, também nesta esfera, da tese – que já encontra respaldo na jurisprudência do STF - de que é do poder público o ônus da prova no que diz com a falta efetiva (e justificada) de recursos para o atendimento de outras demandas[90], persiste o problema (ético e jurídico) de saber até que ponto uma possível (dificilmente se poderá comprovar a certeza da afirmação) afetação de interesses de terceiros pode obstar o atendimento de necessidades prementes de pessoas cujas vida e dignidade estão sob ameaça concreta e urgente. Daí resulta que tal linha de raciocínio exige diálogo com outros argumentos, como é o caso da delimitação do objeto do direito à saúde (no sentido de quais as prestações que efetivamente devem ser alcançadas pelo Estado ao particular), bem como a discussão em torno da aplicação do princípio da subsidiariedade, de acordo com o qual o acesso ao sistema público de saúde deve ser reservado a quem não tem condições de manter um adequado plano de saúde privado e de assegurar com seus próprios recursos (ou de terceiros que tenham um dever de sustento) as prestações necessárias à salvaguarda de uma vida digna. De outra parte, resulta no mínimo curioso o argumento de que a falta de isonomia quanto ao acesso à justiça, seja no que diz respeito à distribuição desigual em termos de assistência judiciária (incluindo a estruturação dos órgãos da Defensoria Pública, que, em virtude de limitações materiais, sequer está devidamente implantada em muitos lugares), seja no que diz respeito ao nível de informação do cidadão no que diz com seus direitos, acaba gerando uma espécie de casta de privilegiados, que, em detrimento de expressivos segmentos da população, utilizam a via judicial para obtenção de prestações sociais.

Nesta perspectiva, situa-se também a alegação dos que, mediante a demonstração de que boa parte dos autores de demandas pleiteando prestações na área da saúde não são patrocinados pela Defensoria Pública ou órgãos de assistência judiciária gratuita, afirmam que a tutela jurisdicional tem beneficiado a parcela mais privilegiada da população, portanto, a classe média e mesmo alta[91]. Embora não se possa (e nem se queira) negar a existência de distorções mais ou menos graves em termos de acesso à justiça, tal qual já referido, também é certo que justamente em função da falta de estruturação adequada do sistema de assistência judiciária e de assistência jurídica em sentido mais amplo – distorção por conta da qual até mesmo pessoas que, em tese, integram a “clientela” da Defensoria Pública, não dispõem do acesso a tal recurso - não se pode falar em criação de uma distorção pelo simples fato de que pessoas com recursos suficientes para não serem selecionadas para atendimento pela Defensoria Pública ou órgãos similares tenham os seus direitos reconhecidos pelo Poder Judiciário. Bastaria aqui lembrar – com base em exemplo extraído da prática decisória do STF (medicação custando cerca de R$ 52.000,00 mensais[92]) – a circunstância de que, precisamente na seara da saúde, existem prestações tão dispendiosas que mesmo pessoas de alto padrão aquisitivo não as podem custear pessoalmente, isto sem falar no fato de que nem sempre (especialmente no caso dos medicamentos) se cuida de prestações cobertas pelos planos privados de saúde.

Por outro lado, sabe-se que boa parte das pessoas (possivelmente a ampla maioria) acaba sendo atendida, com maior ou menor regularidade e maior ou menor qualidade pelo sistema público de saúde, visto que não fosse assim, o número de demandas nesta seara alcançaria seguramente cifras em muito superiores.É certo que apenas quem necessita (e eventuais exceções, ainda que se trate de milhares de casos, não podem servir de justificativa para, por si só, bloquear o acesso à via judicial) busca o sistema judiciário para satisfação das duas necessidades. Os litigantes individuais (e coletivos) não constituem um bando de mal-intencionados egoístas disposto a saquear, em benefício próprio e com o auxílio do Ministério Público, da Defensoria Pública e do Poder Judiciário, os cofres públicos, o que, embora não seja como tal formulado em algumas falas, acaba, por vezes, pelo menos sendo sugerido sutilmente. Que eventuais excessos hão de ser contidos e critérios mais racionais e isonômicos desenvolvidos, constitui precisamente uma das preocupações que move o presente texto.

O fato é que a supressão pura e simples da tutela judicial individual (e mesmo coletiva, quando se trata de atender determinados grupos de pessoas) poderá gerar uma dupla violação do princípio isonômico. Com efeito, num primeiro plano, verifica-se que o Estado, ainda que investido (como o é, no mais das vezes) de boa fé, viola o dever de assegurar o acesso igualitário e universal estabelecido noartigo 196, da CF/88, que preceitua que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas que visem, entre outros, ao acesso universal e igualitário a serviços para sua promoção, proteção e recuperação,ao excluir um grupo maior ou menor de indivíduos do acesso a determinadas prestações. Assim, a negativa de que quem (mesmo em caráter individual) não foi atendido não poderá obter a tutela jurisdicional, implica não apenas negar a possibilidade de efetivação do direito à saúde (com as conseqüências daí advindas em termos de violação – no plano jurídico e fático – de tal direito) quanto acaba por criar um segundo nível de “discriminação”, impedindo que tal indivíduo busque, por meio do Poder Judiciário, a correção da desigualdade. Com outras palavras, o cidadão é duplamente “punido”: a) por não ter recursos e necessitar do sistema de saúde pública que não o atende mesmo no que diz com prestações já previstas em lei; b) por não poder litigar para corrigir tal estado de coisas. Aliás, é precisamente por tal razão que, notadamente quando se trata de prestações já disponibilizadas pelo sistema de saúde, e, portanto, reguladas em caráter jurídico-normativo, se fala em direitos derivados a prestações, que, ao fim e ao cabo, são direitos de igual acesso às prestações já disponibilizadas na esfera das políticas públicas[93]. Que o afastamento ou mesmo uma forte limitação das demandas individuais, como de certa forma já anunciado, poderá representar uma violação também do direito-garantia de acesso à justiça (inafastabilidade do controle judicial) resulta evidente, não sendo o caso, todavia, de aqui avançar com tal linha argumentativa.

Por outro lado, é preciso guardar coerência com a tese de que, por força da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais e da necessária preservação da supremacia da normativa constitucional, não se pode, especialmente em matéria de direitos fundamentais, deferir ao legislador, mas de modo especial ao administrador, uma liberdade de ação plena, absolutamente imune ao controle com base na Constituição, permitindo, por exemplo, por omissão (deliberada, ou não), a exclusão de medicamentos ou outras prestações indispensáveis à própria vida da pessoa, além da necessária salvaguarda em relação a bens e serviços que possam dar conta das peculiaridades de casos individuais, já que as necessidades de cada pessoa (e mesmo alternativas de tratamento) podem variar fortemente de caso a caso, e a padronização pode resultar em inevitável exclusão de tratamento da doença em algumas situações. Com efeito, há que assegurar margem para o reconhecimento de direitos originários a prestações, portanto, não apenas direitos a prestações já definidas e disponibilizadas pelas políticas públicas praticadas, ainda que se possa discutir a respeito de quais os limites postos pela ordem jurídico-constitucional (bem como por outros fatores de cunho ético, econômico, etc.) em relação ao acesso a prestações ainda não reguladas na lei e na esfera das políticas públicas em geral.

Como já frisado, o que satisfaz o mínimo existencial guarda relação com necessidades físicas e psíquicas que, embora comuns às pessoas em geral, não podem levar a uma padronização excludente, pois o que o direito à saúde assegura – mesmo no campo dos assim designados direitos derivados a prestações (!!!), não é necessariamente o direito ao atendimento limitado a determinado medicamento ou procedimento previamente eleito por essa mesma política, mas sim, o direito ao tratamento para a doença, tese que acabou sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça na esfera dos planos de saúde[94]. Apenas com o intuito de reforçar a argumentação, vale citar decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, que – nesta mesma linha de entendimento – afirmou que a ausência de previsão de determinado tratamento pelos protocolos oficiais e mesmo se cuidando, em regra, de tratamento reconhecido como ineficiente, a demonstração, no caso concreto, de que tal tratamento, ainda que alternativo, levou a uma melhora da condição de vida do paciente, não pode, por si só, afastar o direito a ter tal prestação financiada pelo seguro público de saúde, insistindo o Tribunal que é o acurado exame pelas instâncias ordinárias da jurisdição que deverá levar, ao fim e ao cabo, a uma procedência ou improcedência do pleito formulado pelo cidadão, ainda que em caráter individual[95].  

Que a existência de distorções não pode ser completamente evitada e constitui um preço (relativamente baixo e controlável) a pagar, visto que a exclusão do acesso individual ou em grupo, notadamente quando se cuida de prestações de caráter existencial, acarreta disfunções e injustiças ainda maiores, deve servir de estímulo para ajustes necessários e possíveis. O aperfeiçoamento da via administrativa (no que diz respeito à clareza, simplicidade e acesso às informações, à desburocratização, à tempestividade, entre outros aspectos) constitui certamente o melhor caminho para tanto e se insere, num plano mais amplo, na noção de boa governança que também e acima de tudo deve imperar na esfera dos serviços públicos essenciais à garantia de uma vida digna, o que, por sua vez, implica ampliação e aperfeiçoamento dos mecanismos de controle social[96]. Quanto mais efetivo for o acesso pela via administrativa, menos trilhado – por desnecessário – tenderá a ser o caminho judicial. Da mesma forma, como já proposto por alguns, há que aperfeiçoar tanto as possibilidades de acesso ao caminho jurisdicional, para que também neste plano se alcance maior isonomia[97], quanto investir na efetividade do processo judicial, pois resulta evidente que uma prestação jurisdicional morosa e ineficiente também constitui um obstáculo para a eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, no caso, do direito à saúde.

Por outro lado, se é possível afirmar a correção do entendimento de que a tutela coletiva (especialmente em nível preventivo) deva assumir caráter preferencial, já que possui a incensurável virtude de minimizar uma série de efeitos colaterais mais problemáticos da tutela jurisdicional individual na esfera dos direitos a prestações sociais[98], também é certo – de acordo com o que se extrai da decisão do STF já referida, que assegurou o fornecimento de medicamento de alto custo em demanda individual promovida pelo Ministério Público Federal[99], - que a eliminação da possibilidade de demandas individuais poderá, por si só, representar uma violação de direitos fundamentais, notadamente quando em causa o direito a uma vida digna e quando não assegurado um patamar suficiente de proteção social. Não se pode olvidar – e importa repisar tal aspecto! - que a tutela individual poderá, em determinadas hipóteses, ser mesmo a maneira mais adequada e mesmo necessária de proteção e promoção do direito, já pelo simples fato de que especialmente no campo do direito à saúde existem necessidades que apenas no contexto do caso individual podem ser adequadamente aferidas e satisfeitas, inclusive no âmbito de determinado grupo de pessoas portadoras de uma determinada enfermidade.

5 – Considerações finais

Sem que se vá aqui anunciar um conjunto de proposições embasadas nos desenvolvimentos anteriores, importa destacar, num primeiro momento, que no âmbito do complexo de posições jurídicas e de questões reveladas pela dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais, ainda se revela como sendo especialmente controverso e carente de um maior desenvolvimento dogmático e prático, o problema da vinculação dos órgãos do Poder Judiciário aos direitos fundamentais e aos deveres de proteção que lhes são conexos, já que em causa está o poder-dever dos juízes de controlar os atos dos demais órgãos estatais à luz dos direitos fundamentais, corrigindo a legislação e as políticas públicas existentes (pela interpretação conforme a Constituição e aos direitos fundamentais, privilegiando sempre a exegese mais afinada com a sua eficiente tutela), negando-lhes aplicação (no caso de uma declaração de inconstitucionalidade) e atuando na ausência e para além de tais atos na tutela concreta dos direitos fundamentais. Neste contexto, se é possível afirmar que se com isso aumenta o espaço de intervenção do Judiciário, cresce também a sua responsabilidade em face dos demais órgãos estatais e especialmente dos cidadãos, notadamente no sentido de ser exigível dos juízes e Tribunais um compromisso com o dever de motivação adequada das suas decisões a partir dos princípios da hermenêutica constitucional e da argumentação jurídica, o que, todavia, não significa que não se deva levar a sério a advertência de José Maria Tesheiner ao afirmar que “a exigência de motivação constitui amarra muito frouxa para coibir o arbítrio judicial”[100], aspecto que, contudo, não há como aprofundar neste contexto.

Com efeito, o dever-poder de conformação do processo e das técnicas processuais em termos gerais por parte dos juízes e Tribunais também – assim como os atos dos demais órgãos do Estado – haverá de observar os nem sempre claros limites postos pelo princípio da proporcionalidade no contexto da sua dupla acepção, como proibição de excessos, no que diz com a limitação de direitos fundamentais (especialmente quando em causa a sua função defensiva ou negativa), e proibição de proteção insuficiente, compreendida como vedação de medidas de proteção manifestamente ineficazes ou mesmo como proibição de omissões, portanto, de uma abstenção em atuar na proteção de bens fundamentais.

O exemplo do direito fundamental à saúde, à luz do qual se procurou, de modo sumário, ilustrar algumas das possibilidades de aplicação da assim designada dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais, permite vislumbrar que esta, como anunciado ao longo do texto, constitui uma importante ferramenta a serviço da efetividade dos direitos fundamentais, desde que não se desconsidere a necessidade de cautela por ocasião da intervenção judicial para o fito de corrigir ou fulminar a solução privilegiada pelo legislador, ou, na hipótese de lacunas de tutela, suprir a falta de atuação do poder público.

Já no que diz com a controvérsia em torno da tutela individual e/ou coletiva do direito à saúde, muito embora a complexidade do tema e a diversidade dos argumentos não tenha permitido um inventário completo e nem uma análise pormenorizada, é possível, à luz das premissas lançadas e sumariamente desenvolvidas, apostar no acerto da tese de que tanto os direitos sociais (como, de resto, os direitos fundamentais no seu conjunto) em geral, quanto o direito à saúde em particular, possuem uma dupla dimensão individual e coletiva, e, nesta medida, uma titularidade – no que diz com a condição de sujeito de direitos subjetivos – igualmente individual e transindividual, tal como acertadamente vem sendo reconhecido pelo próprio STF. Cuida-se, portanto, de direitos de todos e de cada um[101], de tal sorte que o desafio é saber harmonizar - sem que ocorra a supressão de uma das dimensões - ambas as perspectivas.

Da mesma forma, se as objeções em relação à tutela judicial individual não podem ter o condão de afastar tal via de efetivação dos direitos sociais (cujo sujeito, ainda mais no caso do direito à saúde, segue sendo, em primeira linha, o indivíduo concreto, com sua dignidade) também é certo que é preciso empreender ajustes e minimizar os efeitos negativos da litigância individual, seja mediante um controle mais rigoroso no que diz com a necessidade da prestação pleiteada, seja no respeitante a outros aspectos, parte dos quais referidos como possibilidades aptas a propiciar uma maior racionalidade e eficácia no plano das estratégias de efetivação dos direitos sociais em geral e do direito à saúde em particular. A preferência (mas não exclusividade) da tutela coletiva e preventiva há de vir acompanhada do aperfeiçoamento dos processos administrativos, do controle social, da ampliação e isonomia no campo do acesso à justiça, sem prejuízo de outras medidas (como a participação efetiva na definição do orçamento público e sua execução, inclusive com maior atuação do Ministério Público nessa seara) que, no seu conjunto, poderão assegurar maior eqüidade ao sistema, o que certamente não passa pela supressão da possibilidade da tutela individual e do exame cuidadoso das violações e ameaças de violação da dignidade de cada pessoa humana. Além do mais, como já tivemos oportunidade de destacar em outra oportunidade, não há como desconsiderar que o direito de cada indivíduo (individual ou coletivamente) buscar no âmbito do Poder Judiciário a correção de uma injustiça e a garantia de um direito fundamental, acaba, numa perspectiva mais ampla, por reforçar a esfera pública, pois o direito de ação assume a condição de direito de cidadania ativa e instrumento de participação do indivíduo no controle dos atos do poder público.



1- O presente texto corresponde, em sua maior parte, a uma conjugação e parcial reconstrução, do teor de trabalho publicado anteriormente na Revista de Processo vol. 175, 2009, São Paulo: RT, p. 09-33, bem como texto publicado na Revista Direitos Fundamentais & Justiça, vol. 10, jan-mar. 2010, Porto Alegre: HS Editora, este último centrado no problema da titularidade dos direitos sociais e a dupla dimensão individual e transindividual do direito à saúde. Pela leitura crítica e pelas sugestões agradecemos a MARIANA F. FIGUEIREDO, Mestre e Doutoranda pela PUCRS, Advogada da União, integrante do Grupo de Pesquisas sobre Direitos Fundamentais da PUCRS-CNPq.

2- Ingo Wolfgang Sarlet - Doutor pela Universidade de Munique e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Munique e pelo Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique). Ex-Pesquisador visitante nas Universidades de Georgetown e Harvard (2004 e 2008). Professor Titular da Faculdade de Direito e do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS. Professor Visitante e Orientador no Doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide, Sevilha. Ex-Professor Visitante da Universidade Católica Portuguesa, como bolsista do Programa Erasmus Mundus, da União Européia (2009). Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS). Juiz de Direito no RS.

Vejam-se, em caráter emblemático, os casos recentes do “habeas data” e do mandado de injunção, além da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, do incremento na utilização da Reclamação Constitucional, das novas regras sobre o processo em matéria de controle de constitucionalidade, em especial a expansão do controle abstrato e concentrado, entre outros.

Um dos exemplos, no caso do constitucionalismo brasileiro, é o da previsão, após prévia criação e regulamentação na esfera legal, da Ação Civil Pública no plano constitucional, como uma espécie de “ação constitucional”.

Por certo, não se há de negligenciar que foi a partir do labor do legislador infraconstitucional, da doutrina e da jurisprudência, que alguns institutos, antes não previstos expressamente nos textos constitucionais, neles acabaram sendo consagrados, ainda que já pudessem, em certos casos, ser deduzidos da Constituição, como implicitamente albergados.

No que diz com as relações entre a Constituição e o Direito Privado, v., nesta perspectiva, embora – dadas as diferenças possíveis entre o Direito Processual e o Direito Privado - apontando para apenas duas alternativas (no caso, as alternativas “b” e “c”), Eugênio Facchini Neto, “Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado”, in: Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 37 e ss. Em outra perspectiva, há quem estabeleça a distinção entre direito constitucional processual e direito processual constitucional, como é o caso de Nelson Nery Junior, Princípios do Processo na Constituição Federal, 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41 e ss., cuidando-se, todavia, em ambos casos de institutos previstos na esfera constitucional, expressa ou implicitamente.

Sobre o tema, v., por todos, Elaine Harzheim Macedo, Jurisdição e Processo. Crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Sobre o processo civil na perspectiva do Estado Constitucional v., por todos, Daniel Mitidiero, Processo Civil e Estado Constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

Cf., em caráter ilustrativo, o ensaio de José Maria Tesheiner, “Processo e Constituição – Algumas Reflexões”, in: Carlos Alberto Molinaro, Mariângela Guerreiro Milhoranza e Sérgio Gilberto Porto (Coord.), Constituição, Jurisdição e Processo: estudos em homenagem aos 55 anos da Revista Jurídica, Sapucaia do Sul: NOTADEZ, 2007, p. 409-427, bem como a recente monografia de Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz, Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil. O conteúdo processual da Constituição Federal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Dentre o expressivo número de autores a tratar da questão, desponta, pelo seu pioneirismo e profundidade também nesta seara, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 481 e ss. p. 532 e ss., exercendo grande influência sobre os desenvolvimentos subseqüentes.

Sobre as diversas possibilidades no âmbito da assim designada dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, inclusive sobre o conceito de direito subjetivo, v. o nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 10ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 151 e ss.

Sobre a dimensão objetiva e seus desdobramentos, v. também, por todos, o nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, cit., p. 142 e ss. Convém anotar, todavia, que o referido consenso é, em termos gerais, observado também no âmbito da doutrina e da jurisprudência constitucional européia, que, por sua vez, influenciou o direito brasileiro, muito embora o reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, pelo menos no sentido que lhe tem sido atribuído a partir da elaboração dogmática alemã, não possa aspirar a uma pretensão de universalidade. Com efeito, ainda que aqui não se vá desenvolver este aspecto, há que destacar a ausência de um desenvolvimento dogmático similar no direito constitucional norte-americano, o que não significa que não exista uma profícua e influente produção versando sobre os valores constitucionais no âmbito das discussões travadas em torno dos limites e da legitimação da interpretação constitucional. Neste sentido, a lembrança, entre nós, de Daniel Sarmento, “A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria”, in: Ricardo Lobo Torres e Celso Albuquerque Mello (orgs.), Arquivos de Direitos Humanos, vol. IV, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 73 e ss., o qual bem aponta que a objeção de um ilegítimo, ou pelo menos exagerado ativismo judicial, assim como a alegação de uma espécie de hipertrofia dos direitos fundamentais, notadamente em função dos desdobramentos de sua dimensão objetiva, também tem sido constantemente suscitada na Alemanha (basta aqui referir autores do porte de Jürgen Habermas e Ernst-Wolfgang Böckenförde), de tal sorte que também quanto a este ponto existem importantes convergências com o direito norte-americano (op. cit., p. 75 e ss.)

Oportuna torna-se aqui a referência, nada obstante exemplificativa, à doutrina das garantias institucionais desenvolvida com base nas lições de Martin Wolff e Carl Schmitt sob a égide da Constituição de Weimar, de 1919, bem como da dimensão axiológica da Constituição, encontrada na obra de Rudolf Smend, Constitución y derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 37 e ss., no âmbito de sua “teoria da integração”. Para o autor, a função integrativa da Constituição apóia-se justamente nos valores essenciais de uma determinada comunidade, em cuja base situam-se os direitos fundamentais.

Cf. BVerfGE 7, 198/204 e ss., posteriormente objeto de ratificação em outras decisões (por ex., BVerfGE 49, 89/141 e ss.).

Cf. Antonio Enrique Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales. 6ª ed. Madrid: Tecnos, 1995. p. 20-1, que, neste contexto, aponta para a função legitimadora do Estado de Direito decorrente desta significação axiológica objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que constituem os pressupostos do consenso sobre o qual se funda qualquer sociedade democrática, exercendo, neste sentido, o papel de sistematizar o conteúdo axiológico objetivo do ordenamento democrático.

Cf. Miguel Presno Linera, “La estructura de las normas de derechos fundamentales”, in: Francisco J. Bastida Freijedo e outros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, p. 51-52.

Esta a oportuna advertência de José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987. p. 144. Na verdade, toda norma que contém um direito fundamental constitui sempre direito objetivo, independentemente da viabilidade de uma subjetivação (Assim, cf. Horst Dreier, “Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte”, in: JURA 1994, p. 509).

Importa frisar, todavia, que com isto não se está a desconsiderar o fato de que a todo direito subjetivo corresponde uma previsão por parte do direito objetivo. O que se enfatiza é que a assim designada dimensão (ou perspectiva) objetiva dos direitos fundamentais não se identifica (confunde) apenas com a relação entre direito e subjetivo ora referida, embora com ela evidentemente guarde forte conexão. Sobre o tópico v. a nota de rodapé 13, supra.

Cf., dentre tantos, José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, cit., p. 143.

Neste sentido, por exemplo, Horst Dreier, in: JURA 1994, op. cit., p. 509.

Esta a oportuna referência de José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, cit., p. 165. Saliente-se, todavia, que a expressão “mais-valia” não deve ser considerada no sentido negativo que lhe atribuiu a doutrina marxista, mas, sim, como expressão de uma força jurídica reforçada dos direitos fundamentais.

Neste sentido, dentre outros, José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, cit., p. 144-5.

A idéia de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos, em que pese sua posterior recepção na doutrina lusitana (cf., dentre outros, José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, cit., p. 146), encontra-se formulada já na jurisprudência constitucional alemã do início da década de 1950. Neste sentido, o Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE 4,7 e ss.) já se havia posicionado a favor de uma concepção do indivíduo como inserido numa comunidade e vinculado aos valores fundamentais desta (die Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums = vinculação comunitária do indivíduo).

Sobre o tema, dentre outros, reunindo diversos ensaios de qualidade que discutem, com atualidade, as principais posições disponíveis na doutrina e jurisprudência, v. a coletânea de Daniel Sarmento (Org), Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

Cf., por todos, Robert Alexy, “Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen”, in: Der Staat 29 (1990), p. 60 e ss.

Sobre os deveres fundamentais, v., principalmente (em língua portuguesa), José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais, cit., p. 147 e ss., e José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 559-60. Mais recentemente, v. a expressiva contribuição de José Casalta Nabais, O Dever Fundamental de Pagar Impostos. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2004, notadamente na primeira parte da obra, onde desenvolve uma teoria dos deveres fundamentais. No âmbito da doutrina espanhola, v., sobretudo, Rafael de Asis Roig, Deveres y Obligaciones en la Constitución, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.

A este respeito, v., dentre outros, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20ª ed. Heidelberg: C.F. Müller Verlag, 1995. p. 155, e Michael Sachs, in: Michael Sachs (Org.), GrundgesetzKommentar, München: C.H. Beck, 1996. p. 79-80.

Cf., por último, Christian Caliess, “Die grundrechtliche Schutzpflicht im mehrpoligen Verfassungsrechtsverhältnis’’. In: JZ (Juristenzeitung), 2006, p. 321 e ss.

Esta a lição, dentre outros, de Peter Badura, Staatsrecht,München: C.H. Beck, 1986, p. 79; na literatura mais recente, v., por exemplo, Hans Jarass e Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3ª ed. München: C.H. Beck, 1995. p. 19.

Assim, poder-se-ia cogitar de um dever geral de proteção decorrente do artigo 5º, caput, da CF, que expressamente menciona o direito à segurança, assim como a proteção do consumidor na forma da lei (art. 5º, inc. XXXII), e um dever de assegurar-se a proteção das participações individuais em obras coletivas (art. 5º, inc. XXVIII). No âmbito dos direitos sociais dos trabalhadores, merecem destaque as normas do art. 7º, inc. X (proteção do salário, na forma da lei), inc. XXVII (proteção legal contra a automação) e inc. XX (proteção do mercado de trabalho da mulher), apenas para que se fique na esfera das hipóteses que de forma mais evidente anunciam deveres expressos de proteção por parte do Estado, por meio de medidas legislativas na esfera dos direitos fundamentais.

Também aqui remetemos ao nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, cit., p. 222-3 e às referências ali enunciadas.

Desenvolvendo as aplicações dos deveres de proteção em relação ao direito privado (embora não se esteja a endossar todas as teses do autor, especialmente no que sustenta uma eficácia apenas mediata dos direitos fundamentais nas relações entre particulares) v., por todos, Claus-Wilhelm Canaris, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Coimbra: Almedina, 2003.

Dentre as diversas manifestações deste controle por parte do Poder Judiciário, destaca-se a fiscalização da constitucionalidade por ação e omissão e a aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição.

Cf., no Brasil, especialmente o nosso “Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência”, in: Revista de Estudos Criminais nº 12, ano 3., Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e ss. (também publicada na Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 47, 2003, Editora RT). V. também Lenio Luiz Streck, “A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (“Übermassverbot”) à proibição de proteção deficiente (“Untermassverbot”) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais”, in: Revista da AJURIS, Ano XXXII, Nº 97, março de 2005, p. 171 e ss.. Mais recentemente, v., desenvolvendo o ponto, Luciano Feldens, Direitos Fundamentais e Direito Penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, bem como o nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, cit., p.394 e ss.

Neste sentido, representando a posição majoritária na doutrina, as lições de Gerrit Manssen, Staatsrecht I Grundrechtsdogmatik, München: Verlag Franz Vahlen, 1995,p. 18, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, GrundrechteStaatsrecht II. 11ª ed. Heidelberg: C.F. Müller, 1995,p. 27, bem como de Konrad Hesse, Grundzüge, cit., p. 156.

Esta a posição adotada pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha (v. BVerfGE 77, 170 [215]) e que vem sendo seguida pela doutrina. Neste sentido, dentre outros, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte, cit., p. 27.

Importa advertir, todavia, que a garantia de um procedimento ordenado e justo no plano jurídico-constitucional não gera, em si mesma, necessariamente, resultados justos, como o demonstra, entre tantos outros, a distinção feita por Rawls entre justiça procedimental pura e justiça procedimental imperfeita, análise esta que, contudo, escapa ao âmbito do presente artigo. Para maior desenvolvimento, v., por todos, o próprio John Rawls, Uma Teoria da Justiça, trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves,
2ª tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2000.

No âmbito da produção monográfica nacional, vale destacar as dimensões exploradas com profundidade por Luiz Guilherme Marinoni, Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, especialmente p. 165-249, destacando o dever do Juiz de conformar o procedimento adequado ao caso concreto, pelo prisma da efetividade da prestação jurisdicional. Mais recentemente, v. do mesmo autor Teoria Geral do Processo, São Paulo: RT, 2006, construindo toda uma fundamentação da teoria geral do processo na perspectiva dos direitos fundamentais. Também na seara processual, v. o instigante ensaio de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais”, in: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (org.), Processo e Constituição, Rio de Janeiro: Forense, p. 1 e ss., bem como os contributos de Hermes Zaneti Júnior, “Processo Constitucional: relações entre Processo e Constituição”, in: Revista da AJURIS, nº 94, junho 2004, p. 105 e ss., e de Daniel Francisco Mitidiero, Elementos para uma teoria contemporânea do Processo Civil brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. Por último, desenvolvendo vários complexos temáticos na perspectiva das funções do processo no Estado Constitucional, v. também Daniel Mitidiero, Processo Civil e Estado Constitucional, Porto Alegre: livraria do Advogado, 2007.

Cf. Peter Häberle, “Grundrechte im Leistungsstaat’’, in: VVDStRL 30 (1972), p. 81 e ss.

Cf. Konrad Hesse, “Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Bundesrepublik Deutschland’’, in: EuGRZ 1978, p. 434 e ss.

Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte. 2ª ed. Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1994. p. 430.

Cf. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 430-1. De acordo com Alexy, esta concepção ampla de procedimento demonstra de forma clara que as normas de organização e procedimento devem ser configuradas de um modo conforme aos direitos fundamentais, de tal sorte que, partindo-se de um conceito abrangente de procedimento (o qual inclui também as normas de organização), se poderia falar simplesmente em direitos ao procedimento ou direitos procedimentais, como costuma ocorrer na doutrina.

Cf., mais uma vez, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 431-2.

Este é o caso de Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, cit., p. 428 e ss.

Neste sentido, dentre outros, Dietrich Murswiek, “Grundrechte als Teilhaberechte, soziale Grundrechte”, in: Isensee-Kirchhof (Org.). HBStR V, p. 251.

Esta a oportuna lição de Erhard Denninger, Anmerkungen zu Art. 1 GG, in: Rudolf Wassermann (Org.), kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Alternativkommentar ), vol. I, Neuwied: Luchterhand, 1989, p. 182-3, que, neste contexto, também aponta para o fato de que a liberdade fundamental do indivíduo não pode mais ser considerada como ilimitada expressão da autonomia de vontade, passando a ser, na medida em que se faz necessária uma coordenação, uma limitada oportunidade de participação efetiva nas decisões, no procedimento e no resultado almejado.

Neste sentido, dentre outros, v. Klaus Stern, “Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte” in: Isensee-Kirchhof (Org). HBStR V, Heidelberg: C.F. Müller, 1992, p. 82.

Cf. Peter Häberle,”Grundrechte im Leistungsstaat” (v. nota de rodapé n. 36, supra).

Cf. Sérgio Gilberto Porto, Ação Rescisória Atípica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 157.

Cf. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais, cit., p. 11, ponderando, nesta linha de entendimento, que “a participação no processo e pelo processo já não pode ser visualizada apenas como um instrumento funcional de democratização ou realização do direito material e processual, mas como dimensão intrinsecamente complementadora e integradora das mesmas esferas”.

Sobre a temática, embora já em outra perspectiva, v. também o recente contributo de Daniel Francisco Mitidiero, Colaboração no Processo Civil. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, vol. 14. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

Cf. nota nº 42, supra, onde podem ser encontrados diversos exemplos ilustrativos da possível aplicação prática das questões aqui vertidas.

Segundo Klaus Stern, in: HBStR V, cit., p. 83, ao passo que na doutrina as posições oscilam entre os que são, em princípio, favoráveis e os que negam categoricamente direitos subjetivos a prestações normativas na esfera da organização e procedimento, a jurisprudência do Tribunal Federal Constitucional, em regra, tem decidido contrariamente ao reconhecimento de direitos fundamentais a prestações jurídicas por parte do legislador, ressalvados alguns casos excepcionais.

Sobre o tema, a despeito da existência de doutrina específica mais recente, remetemos ao nosso (carente de atualização, mas ainda assim correspondendo, em termos gerais, à posição que sustentamos, no sentido precisamente do reconhecimento de um direito-garantia fundamental ao duplo grau de jurisdição) “Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdição: problematização em nível constitucional à luz de um conceito material de direitos fundamentais”, in: Revista da AJURIS n° 66 (1996), p. 85 e ss.

Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 651 e ss., que, neste contexto, aponta para as diversas dimensões da problemática, quais sejam: a) a existência de direitos fundamentais procedimentalmente dependentes; b) a necessidade, em alguns casos, de procedimentos criados por lei para servirem como “guarda de flanco” de posições jurídico-materiais garantidas pelos próprios direitos fundamentais; c) a necessidade de a lei criar estruturas organizacionais que atuem como instrumento funcional da realização de determinados direitos fundamentais; d) a dinamização, por meio da lei, de dimensões procedimentais, organizacionais e participativas, com o objetivo de garantir de forma eficaz o exercício de posições jurídicas fundamentais; e) o papel exercido pelo legislador na dinamização da vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, na forma de uma eficácia mediata; f) a mediação reguladora por parte do legislador no sentido de assegurar o acesso a prestações estatais; g) a atuação do legislador no reconhecimento e na prestação do conteúdo das garantias institucionais, assegurando sua eficácia.

Com efeito, de acordo com o art. 198 da CF, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único... Tal concepção acabou encontrando a sua regulamentação na esfera legislativa, notadamente no art. 4º da Lei nº 8.080/90: o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS)), de tal sorte que o SUS não constitui propriamente um órgão (visto que não pode ser acionado judicialmente como tal), mas sim um sistema complexo, hierarquizado e descentralizado, e que, no esquema classificatório dos direitos fundamentais, assume a condição de autêntica garantia institucional. Sobre o tema, cf. Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, “Algunas consideraciones sobre el derecho fundamental a la protección y promoción de la salud a los 20 anos de la Constitución Federal de Brasil de 1988”, in: Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaria (Editores), La protección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito: 2009, especialmente p. 258 e ss. – tradução para o espanhol da versão original em língua portuguesa publicada sob o título “Algumas Considerações sobre o Direito Fundamental à Proteção e Promoção da Saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988”, Revista de Direito do Consumidor, n. 67, jul.-set./2008; e Mariana Filchtiner Figueiredo, Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 45-46.

Sobre o direito à saúde, v. uma perspectiva geral em Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, op. cit., p. 241-300. Para maior aprofundamento no que diz com o direito à saúde na ordem jurídico-constitucional brasileira, recomenda-se, entre outros, Mariana Filchtiner Figueiredo, Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

Para evitar alguma incompreensão, convém desde logo esclarecer que a expressão transindividual” (dimensão transindividual, direitos/interesses transindividuais), será aqui utilizada em termos genéricos, com o intuito de apontar para a existência de uma dimensão transindividual (coletiva e difusa) do direito e dever – a rigor, complexo de posições subjetivas e deveres – à proteção e promoção da saúde, no sentido de que, a despeito de se tratar de um direito fundamental de titularidade individual (precisamente o ponto a ser sustentado neste trabalho), existe uma simultânea dimensão e mesmo titularidade coletiva e difusa. Assim, não será nosso objetivo analisar as diversas alternativas no que diz com a delimitação conceitual entre direitos individuais, individuais homogêneos, coletivos e difusos, não sendo também o caso de discutir a problemática envolvendo a distinção entre direitos e interesses. Sobre tais aspectos, v., dentre tantos, a recente contribuição de José Maria Tesheiner, “Ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos e o Projeto de Lei n° 5.139/2009”, in: Revista Interesse Público n. 59, jan./fev. 2010, p. 67-82, bem como as já clássicas obras de José Luís Bolzan de Morais, Do direito social aos interesses transindividuais, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1996, analisando a questão na perspectiva do Estado e da Constituição, bem como, já na perspectiva mais processual, Teori Albino Zavascki, Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, especialmente p. 23 a 52.

Neste sentido, v., por todos, Luciano Timm, “Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de Direito e Economia”, in: Direitos Fundamentais, Orçamento e Reserva do Possível. Ingo Wolfgang Sarlet e Luciano Benetti Timm. (Orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 55-68 (existe segunda edição, mas o texto citado não foi atualizado).

Cf. a referência de Luís Roberto Barroso, “Da falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial”, in: Cláudio P. Souza Neto e Daniel Sarmento, Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 894, que, além disso, arrola outras críticas habitualmente endereçadas contra a judicialização da saúde, em especial no que diz com demandas individuais e casuísticas. Igualmente discorrendo sobre o ponto, v. Cláudio P. Souza Neto, “A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros”, in: Cláudio P. Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord.), Direitos Sociais, op. cit., p. 528-29.

Cf., por todos, Cláudio P. Souza Neto, “A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros”, op. cit., p. 533-34.

Para esta perspectiva, v., por todos, o já clássico Gustavo Amaral, Direito, Escasssez & Escolha, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, especialmente p. 73 e ss.

Cf., por todos, José Reinaldo Lima Lopes, Direitos Sociais. Teoria e Prática. São Paulo: Método, 2006, especialmente p. 229, ao apresentar “a natureza do processo de direitos sociais” e destacar, ainda, a dificuldade do Poder Judiciário de lidar com questões de ordem distributiva.

Cf. Rogério Gesta Leal. Condições e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 38.

A respeito da titularidade dos direitos fundamentais v, por todos, o nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 10ª ed., cit., p. 208 e ss.

Se já não se pode simplesmente ignorar a controvérsia em torno de ser o estrangeiro não residente titular do direito à saúde em termos gerais (embora a nossa posição favorável), os ânimos se exaltam quando se trata de discutir quais são as prestações que podem ser impostas ao Estado nesta seara, se apenas atendimento em caráter emergencial e provisório, ainda assim sujeito a limites. Em suma, em se tratando de estrangeiro, que, em princípio, deverá estar segurado (em sistema público e/ou privado) em seu país de origem, há que definir até onde vai o dever do Estado em alcançar prestações de saúde ao estrangeiro que se encontra em seu território. Embora a matéria já esteja pelo menos parcialmente regulada, cuida-se de tema inquietante, mas que aqui não será aprofundado.

Sobre a dignidade da pessoa humana e suas relações com os direitos fundamentais, v., por todos, o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. A respeito do direito e garantia do mínimo existencial, v., na literatura brasileira, o nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 309 e ss., bem como Ana Paula de Barcellos, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Ricardo Lobo Torres. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, e, por último, Eurico Bitencourt Neto, O Direito ao mínimo para uma existência digna, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

Sobre a dupla dimensão positiva e negativa também dos direitos sociais v., dentre tantos, o nosso “Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988”, in: Ingo W. Sarlet. (Org.). Direito Público em Tempos de Crise, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 146 e ss; Jorge Miranda. Os Direitos Fundamentais – Sua Dimensão Individual e Social, in: CDCCP nº 1(1992), p. 201; Antonio Carlos Wolkmer. Direitos Políticos, Cidadania e Teoria das Necessidades, in: RIL nº 122 ( 1994 ). p. 278 e ss.  

Cf., por todos, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 525 e ss.

Para uma exposição do tema e simultaneamente uma perspectiva crítica, v. o nosso A Eficácia dos Direitos Fundamentais, op. cit. p. 45 e ss.

Cf. Peter Häberle, “Grundrechte im Leistungsstaat”, in: VVDStrL n. 30, 1972, p. 76.

Cf. José Felipe Ledur, Direitos Fundamentais Sociais. Efetivação no Âmbito da Democracia Participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 85-86.

Neste contexto, oportuno referir a edição da lei nº 12.016/2009, cujo art. 21 dispõe que o mandado de segurança coletivo destina-se à proteção de direitos coletivos (transindividuais) e de direitos individuais homogêneos; cf: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm.

Cf., em caráter ilustrativo, a decisão na suspensão de tutela antecipada 268-9, Rio Grande do Sul, Rel. Min. Gilmar Mendes, proferida em 22.10.2008, orientação recentemente confirmada em outros julgados, tais como se verifica no caso da decisão monocrática proferida pelo Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, na STA n° 175, 18.09.2009 (recentemente corroborada/ quando submetida ao Plenário, em 17.03.2010).

Cf., no âmbito do Supremo Tribunal Federal e dentre tantas, o assim considerado leading case do AgR-RE n° 271.286-8/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12.09.2000.

Cf. Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: LEGIS, 2005, em especial p. 59 e ss., destacando-se a afirmação do autor de que os titulares dos direitos sociais, na condição de direitos fundamentais, são exclusivamente indivíduos, não se tratando, nesta perspectiva, de normas-objetivo, estabelecendo metas de ação, tarefas, para o poder público, além de não se tratar de direitos coletivos, no sentido de direitos cuja titularidade está atribuída a entes coletivos e coletividades.

Cf. Antonio Enrique Pérez Luño, “La positividad de los derechos sociales en el marco constitucional”, in: Uma homenagem aos 20 anos da Constituição Brasileira, Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 134-135.

Sobre a dupla dimensão individual e coletiva do direito à saúde, v., amparada em jurisprudência constitucional, S. Juan, “L’objectif à valeur constitutionnelle du droit à la protection de la santé: droit individuel ou collectif?”, in: Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à L’ètranger n° 2, 2006, p. 442 e ss.

A respeito do direito e garantia do mínimo existencial, v., entre outros, especialmente as monografias dedicadas ao tema da lavra de Ricardo Lobo Torres, O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, e, por último, Eurico Biencourt Neto, O Direito ao Mínimo para uma Existência Digna, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

Cf., entre outros, Mariana F. Figueiredo, Direito Fundamental à Saúde. Parâmetros para sua eficácia e efetividade, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 291 (bem lembrando a necessidade de uma análise in concreto quando da determinação do conteúdo do mínimo existencial); por último, também Rogério Gesta Leal, Condições e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 92-93, bem explora tal perspectiva.

Cf. BVerfG, 1 BvL I/09, 09.02.2010. disponível em http://www.bverfg.de/entscheidungen/Is20100209

Cf. José Felipe Ledur, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 87.

Cf. Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, Madrid: Trotta, 2007, p. 72 e ss.

Cf. Antonio Enrique Pérez Luño, “La positividad de los derechos sociales en el marco constitucional”, in: Uma homenagem aos 20 anos da Constituição brasileira, op. cit., p. 149.

Por certo que o autor não desconhece as discussões atualmente travadas no âmbito da doutrina processual, especialmente em decorrência da tramitação do Projeto de Lei nº 5.139/2009, com destaque para a problemática da compatibilização entre as ações individuais e o “novo processo coletivo”, sobretudo no que respeita à coisa julgada, debate que, todavia, foge aos limites deste estudo. Sobre o tema, v., por todos, José Maria Tesheiner, “Ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos e o Projeto de Lei n° 5.139/2009”, in: Revista Interesse Público n. 59, jan./fev. 2009, p. 67-69.

Cf. Mariana F. Figueiredo, “Apontamentos acerca do objeto do direito à saúde: para além do dever de prestação de medicamentos e tratamentos”, trabalho de conclusão de disciplina apresentado em dezembro de 2009, no âmbito do Doutorado em Direito da PUCRS, p. 07.

Cf., em especial, José Felipe Ledur, Direitos Fundamentais Sociais, op. cit., p. 87.

Cf., por todos, José Reinaldo Lima Lopes, Direitos Sociais. Teoria e Prática, op. cit., p. 237.

Esta linha argumentativa já foi objeto de referência quando da participação do autor na Audiência Pública promovida pelo STF sobre o direito à saúde e sua “judicialização”.

Aqui se aplica argumentação similar a que tem sido proposta no que diz respeito à invocação, pelo Poder Público, da objeção da reserva do possível, que, segundo importante doutrina, demanda demonstração plausível pelo Estado. Neste sentido, v. entre outros e mais recentemente, Daniel Sarmento “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, in: Direitos Sociais, op. cit., p. 572; Cláudio P. Souza Neto, “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros”, in: Direitos Sociais, op. cit., p. 545 e ss.; Paulo Caliendo, Direito Tributário e Análise Econômica do Direito. Uma Visão Crítica. São Paulo: Elsevier, 2008, p. 204. No âmbito da jurisprudência, destaca-se, por último, decisão do Supremo Tribunal Federal referindo que cabe ao órgão estatal a prova da efetiva lesão ao erário público, aspecto que, embora não tenha sido o principal, contribuiu para o resultado do julgamento em prol da concessão do medicamento em demanda individual (Suspensão de Tutela Antecipada nº 268-9, RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22.10.08).

Cf., por exemplo, sustenta Virgílio Afonso da Silva, “O Judiciário e as políticas públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais”, in: Cláudio P. Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord.), Direitos Sociais, op. cit., p. 594 e ss.

No caso da STA nº 175, apreciada pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes (DJE 25.09.2009), estava em causa fornecimento de medicação para uma pessoa (portanto, demanda individual), representada pelo Ministério Público Federal, tendo sido feita a prova de que nem a beneficiária e nem sua família tinham condições de financiar, por conta própria, a aquisição regular do medicamento.

Sobre os assim chamados direitos derivados a prestações, v., por todos, José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 478-9.

Cf. REsp 668.216-SP (2004/0099909-0), 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJ02-04-2007.

Cf. BVerfG, 1 BvR 347/98, de 06.12.2005, disponível em http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20051206.

Neste sentido, pugnando também por uma gestão democrática do orçamento público, v., por todos, Rogério Gesta Leal, Estado, Administração Pública e Sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, especialmente p. 57 e ss.

Cf., por exemplo, a sugestão de Cláudio P. Souza Neto “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros”, in: Cláudio P. Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord.). Direitos Sociais, op. cit., p. 543 e ss.  

Em especial, as contribuições de Luís Roberto Barroso “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”, in: Direitos Sociais, op. cit., p. 897 e ss.; Ana Paula Barcellos, “O direito a prestações de saúde: complexidades, mínimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata”, in: Direitos Sociais, op. cit., p. 815 e ss.; Cláudio P. Souza Neto, “A justiciabilidade dos direitos sociais: críticas e parâmetros”, in: Direitos Sociais, op. cit., p. 543 e ss.; Daniel Sarmento “A proteção judicial dos direitos sociais: alguns parâmetros ético-jurídicos”, in: Direitos Sociais. op. cit., p. 583 e ss.  

Cuida-se da já citada STA 175, de 18.09.2009, rel. min. Gilmar Mendes.

Cf. José Maria Tesheiner, “Processo e Constituição – Algumas Reflexões”, in: Carlos Alberto Molinaro, Mariângela Guerreiro Milhoranza e Sérgio Gilberto Porto (Coord.), Constituição, Jurisdição e Processo, op. cit., p. 424.

Aqui se utilizou a fórmula de Vivian Rigo, “Saúde: direito de todos e de cada um”, in: Araken de Assis (Org), Aspectos Polêmicos e Atuais dos Limites da Jurisdição e do Direito à Saúde, Porto Alegre: Notadez, 2007, p. 173 e ss..

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas sobre a relação entre os Direitos Fundamentais e o Processo: o caso da controvérsia entre a tutela processual individual e/ou transindividual do direito à saúde[1]. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1090, 18 de novembro de 2013. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/257-artigos-nov-2013/6333-algumas-notas-sobre-a-relacao-entre-os-direitos-fundamentais-e-o-processo-o-caso-da-controversia-entre-a-tutela-processual-individual-e-ou-transindividual-do-direito-a-saude-1

Compartilhe no:

Submit to FacebookSubmit to Google BookmarksSubmit to TwitterSubmit to LinkedIn

Categoria: Artigos Nov 2013

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

back to top