Ainda a (im)penhorabilidade de altos salários e imóveis de elevado valor – ponderações sobre a crítica de José Maria Tesheiner

1. APRESENTAÇÃO DO DEBATE

              Honra-me o Prof. José Maria Rosa Tesheiner com a leitura e a análise crítica de artigo que escrevi a respeito da penhorabilidade de altos salários e de imóveis de alto valor.[1] As interessantes observações feitas pelo ilustre professor gaúcho – que, aliás, haviam sido apresentadas, de modo semelhante, pelo Prof. Egas Moniz de Aragão e pelo Dr. Renato Kanayama quando apresentei as idéias desenvolvidas no artigo em palestra proferida na seccional da Ordem dos Advogados do Brasil no Paraná – estimulam-me a desenvolver um pouco mais as ponderações que havia feito, para, talvez, poder superar os óbices postos à aceitação da tese por mim defendida.

              Sublinho, desde logo, que não pretendo exaurir o tema, mas apenas tecer rápidas considerações sobre as objeções apontadas pelo Prof. Tesheiner, a fim de que o diálogo permita a evolução da meditação a propósito do tema em questão.

              No artigo que escrevi a respeito do tema – e que é objeto da crítica aqui discutida – defendi a idéia de que é inconstitucional o veto presidencial aposto ao projeto de lei que, posteriormente, resultou na Lei n. 11.382/06, especificamente no que concerne às regras que previam a possibilidade de penhora de altos salários e de bens imóveis de elevado valor (ainda que considerados como bens de família). Sustentei essa idéia na premissa de que o veto presidencial não é ato livre do chefe do Executivo, apenas cabendo em dois casos, precisamente apontados pelo texto constitucional (art. 66, § 1o, da CR).[2] Entendi que os motivos enumerados nas razões do veto não se enquadrariam em nenhuma das hipóteses em que a Constituição autoriza essa conduta (inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público) de modo que o ato não estaria albergado pela Carta Maior. Em conta disso, conclui que o veto é inconstitucional e, portanto, insubsistente.

              Ademais, argumentei ainda que a lei aprovada sem os dispositivos mencionados violaria garantias fundamentais, já que geraria proteção insuficiente a direitos, em violação ao previsto no art. 5o, inc. XXXV, da CR.

2. AS CRÍTICAS DO PROF. TESHEINER

 

              Ao analisar o texto que escrevi, o Prof. José Maria Rosa Tesheiner sustenta que, embora corretas as premissas por mim estabelecidas, delas não decorre a conclusão que extraí.

              Segundo seu entendimento, somente ao Congresso Nacional é dado o poder de derrubar o veto presidencial. Não tendo ocorrido essa rejeição do veto pelo órgão competente, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se à atuação do Poder Legislativo nessa atividade. Em sua compreensão, a proposta por mim formulada conduziria a uma usurpação, pelo Poder Judiciário, de atribuição que é exclusiva do Congresso Nacional.[3]

              Afirma também que a conclusão a que cheguei estaria equivocada porque “os dispositivos vetados não foram promulgados nem publicados, não podendo, em conseqüência, ser havidos como vigentes”.[4] Por conta disso, as regras que entendo estarem em vigência, na concepção do professor gaúcho, seriam inexistentes.

              Finalmente, quanto ao outro argumento apresentado, referente à violação da cláusula da proibição da proteção insuficiente, também entende o eminente autor que o argumento que utilizei não tem consistência. Segundo pensa ele, não se pode pretender que a invocação de direitos fundamentais se preste para qualquer conclusão. Mais do que isso, conclui que “direito contratual de crédito em dinheiro (talvez de uma gigantesca instituição financeira) não é direito fundamental. Não há restrições jurídicas ao direito de acesso à justiça, mas a tutela dos direitos tem, sim, limitações decorrentes da legislação material e processual e dos princípios constitucionais”.[5]

              Examino, a seguir, as críticas feitas pelo professor gaúcho, especialmente para esclarecer as observações que fiz anteriormente.

3. O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO VETO PRESIDENCIAL

 

              Afirmei que o veto presidencial é inconstitucional e, por isso, não merece produzir efeitos. A isso, rebateu o prof. Tesheiner que somente ao Congresso Nacional cabe revisar as razões desse veto, não podendo o Judiciário substituir-se a esta atividade.

              Não concordo com esse entendimento.

              De início, porque não admito que ato nenhum, oriundo do Poder Público, possa ser absolutamente imune ao exame do Poder Judiciário. Mesmo os atos ditos discricionários, que muitos entendem insindicáveis pelo Judiciário, mostram-se perfeitamente controláveis pela jurisdição, ao menos na porção que extrapolam o singelo limite da avaliação da sua conveniência e da sua oportunidade.

              Qualquer ato (especialmente oriundo de autoridade pública) que viole dispositivo legal pode ser invalidado pelo Judiciário. Trata-se de decorrência natural do Estado de Direito. Se estamos todos abaixo da lei, não há dúvida de que qualquer autoridade também deve a ela obediência; e, se a viola, seus atos merecem controle devido pela jurisdição.

              Ora, a Constituição da República apenas confere o poder de veto ao Presidente da República em dois casos: inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público (art. 66, § 1o). Ademais, sujeita esse poder a diversos requisitos, sejam formais (art. 66, §§ 1o e 2o), sejam temporais (art. 66, §§ 1o e 3o).

              O descumprimento desses requisitos deve sujeitar o ato, obviamente, à revisão judicial. O Supremo Tribunal Federal, aliás, em mais de uma oportunidade entendeu cabível o controle judicial de vetos presidenciais, em razão da violação do limite temporal para o exercício desse poder.[6] Na doutrina, também, se tem considerado que a desobediência dos requisitos formais do veto implica a sua invalidade, o que importa na sanção tácita do projeto de lei.[7]

              Dentre os requisitos formais do veto, está a necessidade de motivação do ato (art. 66, § 1o, in fine). Pois bem, se é necessário fundamentar o veto, é evidente que esse fundamento há de ater-se a uma das razões autorizativas do poder, ou seja, à existência de alegada inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público. Não se pode admitir, por isso mesmo, que o poder de veto seja exercido fora desses dois casos. Não pode, por exemplo, o Presidente da República, vetar projeto de lei alegando sua desnecessidade, sua má redação ou sua injustiça.

              Daí a conclusão óbvia de que na motivação do veto deve constar uma das duas razões previstas no texto constitucional. Veto realizado com outro motivo extrapola, evidentemente, os limites constitucionais deste poder, de modo que se deve tê-lo por inválido. Note-se, apenas para deixar claro o que aqui se defende, que não se trata de investigar se as razões expostas pelo Presidente da República como motivos de inconstitucionalidade efetivamente configuram hipótese desse vício ou se as causas de interesse público apontadas de fato constituem casos dessa situação. Tal tipo de exame, efetivamente, transborda o limite da atividade judicial, na medida em que se insere na dimensão política do ato de vetar.

              Porém essa situação nem de longe se confunde com o caso presente, em que o Presidente da República sequer invocou alguma das razões previstas no texto constitucional. Da motivação apresentada, ao contrário, deixa-se transparecer a conclusão de que o projeto era constitucional e atendia ao interesse público. A razão do veto, então, se limita à contrariedade à tradição nacional.

              Trata-se, portanto, de análise formal do veto, que não investiga se as razões apontadas efetivamente estavam presentes. A aferição em questão – que resulta na inconstitucionalidade por mim sustentada no artigo anterior – limita-se a investigar se, formalmente, o ato inquinado se apóia ou não no texto constitucional. Como nenhuma das razões admitidas foi invocada pelo veto em questão, parece evidente que o ato transborda os limites constitucionais e, portanto, se torna passível de exame pelo Judiciário.

              Ressalto, novamente, que não se trata de análise a respeito dos motivos em si considerados do veto. A inconstitucionalidade se evidencia pela simples conferência da inexistência de motivação adequada, ou seja, de motivação que aponte uma das razões previstas constitucionalmente para o exercício do poder de veto. Nesse campo, a análise é estritamente formal – como é, também, a análise da tempestividade do veto, já admitida pelo Supremo Tribunal Federal – e, por isso, não está protegida pelo caráter político desse tipo de ato. Se os motivos (aqueles únicos, descritos no texto constitucional), nesse caso, são essenciais à existência do poder de veto, é evidente que a falta de um desses motivos no corpo do ato presidencial deve equivaler à falta de motivação deste ato. E, como lembra Pontes de Miranda, “não é veto o que se emite sem fundamentação”.[8]

              Desse modo, resta claro que a inconstitucionalidade do veto não exige a ingerência sobre as razões em si deste ato, mas apenas na simples constatação de que ele não foi exercitado nos limites constitucionais, já que não se vale de qualquer dos fundamentos autorizativos para tanto.

            Por essa razão, vê-se que o vício do veto exercido é estritamente formal, o que legitima seu controle judicial. A respeito, o Supremo Tribunal Federal, por seu plenário, já reconheceu a possibilidade de controle sobre parcelas do processo legislativo, sempre que se trate de violação a certa forma ou a certo procedimento explicitamente contemplado pelo texto constitucional ou que seja imprescindível para a validade do processo legislativo. No caso, acentuou o Ministro Joaquim Barbosa, relator do feito, que “os julgados desta Suprema Corte, em sua maioria, tratam de casos em que não se poderia reexaminar a decisão do Legislativo. Os precedentes que afastam esse óbice se referem justamente a hipóteses em que a Constituição federal dispõe sobre determinada forma ou procedimento imprescindíveis à validade do processo legislativo e que possibilitariam a excepcional atuação jurisdicional para garantir plena aplicação do texto constitucional. Nesse sentido, cf., v.g., o MS 22.503 (rel. min. Marco Aurélio), impetração conhecida mas indeferida, referente a exame jurisdicional de reapresentação, na mesma sessão legislativa, de proposta de emenda à Constituição rejeitada ou havida por prejudicada, e o MS 24.041 (rel. min. Nelson Jobim), acerca da aplicação de regras constitucionais sobre o princípio da alternância das Casas na composição da Mesa do Congresso Nacional”.[9]

              Finalmente, não se pode esquecer que os dispositivos vetados em questão demoraram mais de um ano para serem apreciados pelo Congresso Nacional. Com efeito, embora a lei seja de 6 de dezembro de 2006, somente em março de 2008 o Congresso Nacional apreciou as razões do veto presidencial, entendendo por mantê-lo.[10] Vale dizer que a lei em comento foi aplicada por mais de um ano havendo indefinição sobre a aplicabilidade ou não dos dispositivos aqui tratados.[11]

              Desse modo, não parece legítimo que a ausência de derrubada do veto presidencial pelo Congresso implicou a aceitação desse ato. O ato, ao menos no momento da publicação da lei, sequer havia sido examinado pelo Congresso, e assim ficou por mais de ano! Pretender, pois, que apenas o Congresso tenha a atribuição de controlar o veto presidencial é condenar ao ostracismo vários dispositivos importantes para o ordenamento nacional e, pior, legitimar eventuais abusos praticados pelo chefe do Executivo.

4. A AUSÊNCIA DE PROMULGAÇÃO E DE PUBLICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VETADOS

 

              Argumenta ainda o prof. Tesheiner que não se pode admitir a conclusão a que cheguei pelo fato de que os textos vetados não foram promulgados ou sequer publicados, de modo que não poderiam ser considerados como vigentes.

              Na realidade, o argumento apresentado pelo professor constitui mero desdobramento de seu raciocínio antecedente. Porque houve veto (não derrubado) dos dispositivos em discussão, é evidente que não haveria cabimento em realizar sua promulgação ou sua publicação.

              Todavia, em se compreendendo o contrário, ou seja, em se concluindo que o veto é inconstitucional, conseqüentemente, deve-se ter por existente a sanção tácita dos dispositivos mencionados seguindo-se, então, a natural promulgação do texto em questão.

              Note-se, outrossim, que a promulgação é elemento de simples certificação, não tendo, em si, função autônoma. Como atesta Pontes de Miranda, a promulgação é “mera atestação de existência da lei e promulgação de sua executoriedade”.[12] Desse modo, ainda que a promulgação faça parte do processo legislativo, é certo que sua função não é propriamente constitutiva da lei, mas sim certificadora.

              Ademais, é certo que nos casos em que há controle de constitucionalidade (formal) do veto presidencial, tendo sido declarado inválido este ato, o projeto deve ser tido como tacitamente sancionado e, via de conseqüência, tacitamente promulgado. Isto porque, a rigor, a regra fora apenas supostamente vetada. Tendo o veto sido reconhecido como injurídico, a regra deve ser tida como sancionada e, então, como promulgada juntamente com o restante do diploma legal.

              Finalmente, quanto à publicidade, trata-se de ato que tem por finalidade dar ciência à coletividade da vigência da lei. Esse ato também pode ser, ao que parece, diante das peculiaridades do caso presente, ser substituído pela publicidade natural da decisão judicial. Outrossim, tal como sucede com a promulgação, tratando-se de ato secundário, deve-se concluir que a ausência de publicação da norma (que deveria ter sido publicada, na medida em que era inconstitucional o veto aposto) é vício tão-só formal, que não invalida a norma, nem lhe retira a vigência.

              Assim, ao que parece, os vícios em questão são exclusivamente formais e não devem ser alçados à condição de obstar a vigência dos dispositivos em questão. Especialmente, importa considerar que, para a operacionalização do controle de constitucionalidade do veto presidencial – que, como se viu, deve ser admitido – tais defeitos podem ser facilmente superados, devendo-se supor que sua existência decorre naturalmente da decretação de invalidade do ato de discordância do Executivo.

              Não bastasse tudo isso, é de se ver que estes argumentos, em si, não foram suficientes para impressionar o Supremo Tribunal Federal que, como já dito, admitiu o controle de constitucionalidade do veto, ao menos em relação à sua tempestividade. Ora, se o argumento aqui apresentado fosse válido, também seria aplicável àquela situação analisada pela Suprema Corte, inviabilizando a aceitação do “projeto de lei” extemporaneamente vetado. Todavia, não foi essa a conclusão do tribunal, que aceitou a validade da lei incorretamente vetada.

5. A QUESTÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE

              A outra crítica apontada pelo prof. Tesheiner às conclusões por mim desenvolvidas no trabalho anterior trata do problema da proteção insuficiente. Argumentei que a vedação de penhora de altos salários ou de imóveis de elevado valor viola a garantia fundamental de acesso ao Poder Judiciário, estampado no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República. Disse então que, “ao vedar a penhora sobre parcela de altos salários ou sobre bens de vulto, o Executivo inviabilizou a proteção adequada da garantia fundamental do acesso à Justiça. Não havendo outros bens penhoráveis, o impedimento de penhora de tais bens inviabiliza a tutela do credor, em manifesta ofensa à garantia de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF).”[13]

              Segundo o professor gaúcho, não cabe invocar a teoria dos direitos fundamentais no caso presente. Isso porque o direito de crédito não tem status constitucional, sendo passível de limitação no plano infraconstitucional. Em sua ótica, não se deve abusar do recurso aos argumentos de direitos fundamentais, sob pena de se admitir qualquer espécie de conclusão e de se legitimar qualquer forma de discurso.

Novamente, não poso concordar com as suas observações.

              De início, observo que a cláusula da proteção insuficiente é sim inerente ao sistema nacional. Qualquer ordenamento que aceita a existência de direitos fundamentais deve, necessariamente, oferecer-lhes a proteção compatível com sua hierarquia “fundamental”! Isso inclui, em conseqüência, a proibição de que o Estado ofereça a esses direitos proteção que se mostre insuficiente de realizá-los em concreto.

              Parece que essa conclusão é evidente, e sequer exigiria demonstração. Afinal, se um direito é alçado à condição de fundamental pela ordem jurídica brasileira, não se pode autorizar que o Estado o abandone ou que lhe confira proteção que seja incapaz de, em situação concreta, oferecer-lhe proteção adequada. Porém, para espancar qualquer dúvida a respeito, e para demonstrar a validade do argumento para o caso presente, vale examinar com um pouco mais de atenção a questão.

              Ao que parece, a divergência que tenho com o prof. Tesheiner diz respeito ao direito fundamental que serve de premissa para a conclusão que apresentei. Segundo o professor gaúcho, o direito de crédito não é direito fundamental, de modo que não legitimaria a conclusão que defendi. Porém, jamais afirmei que a proteção ótima se deve a direitos de crédito. O argumento que apresentei não se refere à proteção dos direitos de crédito – que realmente não têm, em princípio, hierarquia fundamental[14] - mas sim à garantia indiscutivelmente fundamental do acesso à Justiça. Esse direito encontra expressa previsão, como já disse, no art. 5º, inc. XXXV, da CR, de modo que é desnecessário justificar sua fundamentalidade.

              Partindo da premissa de que a garantia de acesso à Justiça é fundamental, não há dúvida de que sua proteção deve ser otimizada. Por isso, não se admite que o Estado ofereça a esse direito proteção que se mostre inadequada para atendê-lo em toda sua extensão, para a proteção de qualquer pretensão que o sujeito apresente em juízo. De fato, a previsão de um direito fundamental como o acesso à Justiça não pode implicar apenas a idéia de que o Estado está proibido de editar leis que privem do acesso ao Poder Judiciário qualquer espécie de lesão ou de ameaça a direito. Essa idéia rasa da função do direito fundamental não tem mais cabimento, nem se amolda ao status constitucional-fundamental desse direito.

              Se é verdade que viola a regra constitucional a existência de lei que impeça ao Judiciário o conhecimento de lesão ou ameaça a certo direito, também é verdade que a mesma violação ocorre se o Estado é incapaz de oferecer proteção adequada para esse acesso. Isso porque não é possível fechar os olhos para o fato de que tutelas inadequadas, por vezes, são equiparáveis à ausência de tutela. Se o Estado, embora não proíba expressamente o acesso ao Poder Judiciário de determinada questão, impõe exigências manifestamente incabíveis e inadequadas para a proteção desse direito, não há dúvida de que, por via oblíqua, está impedindo que esse litígio seja levado ao Judiciário. Apenas para exemplificar, se o Estado, para a proteção de um interesse que valha R$ 1.000,00 impõe ao autor o pagamento de custas de, digamos, R$ 100.000,00, não estará expressamente negando o acesso dessa questão à jurisdição. Porém, por via transversa, esse acesso é completamente inviabilizado, na medida em que a barreira existente para que a questão seja posta à discussão judicial retira qualquer utilidade na prestação jurisdicional.

              Como acentua a doutrina, “a falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de proteção judiciária em simples esforço retórico”.[15] Vale dizer que não basta que o Estado deixe de proibir o acesso ao Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, para que dê cumprimento à determinação constante do art. 5o, inc. XXXV, da CR. Para que esse preceito seja realmente cumprido, é necessário que o Estado atue de forma positiva, oferecendo mecanismos (legislativos e judiciais) de proteção adequada e tempestiva para qualquer espécie de lesão ou ameaça a direito afirmada perante o Judiciário.[16]

              Essa dimensão positiva do direito fundamental é tão importante (ou talvez até mais importante) do que a negativa. Tão odiosa quanto a violação escancarada das garantias fundamentais constitucionais (por meio de criação de regras que proíbam o acesso à Justiça) é a erosão sub-reptícia dessa garantia, pela criação de obstáculos que, por via transversa, inviabilizam a satisfação desse direito ou pelo oferecimento de proteção que deixa abertamente exposto o direito fundamental à violação.

              É nesse contexto que se insere a cláusula da proibição de proteção deficiente. Por isso também é que afirmei que essa cláusula é ínsita ao sistema constitucional brasileiro. Se, a partir do direito fundamental de acesso à Justiça, é imposto ao Estado o dever de prestar tutela adequada, efetiva e tempestiva a qualquer espécie de direito, então é evidente que não se pode admitir que a organização estatal (seja por meio da legislação, seja pela atuação jurisdicional) ofereça proteção inadequada ou insuficiente a qualquer espécie de pretensão exposta em juízo.

              Note-se que o direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário não atende, apenas, outros direitos fundamentais (como a vida, a saúde ou a liberdade). Ele se presta, como se vê da clara dicção do texto constitucional, a qualquer pretensão apresentada ao Poder Judiciário. Pouco importa, assim, se o direito a ser tutelado é de crédito, é real ou trata da personalidade. Não é essa pretensão que confere o status constitucional ao direito de acesso ao Judiciário. Daí a razão pela qual não posso concordar com a assertiva do professor gaúcho, no sentido de afirmar que direitos de crédito, por não serem fundamentais (o que, evidentemente, está correto, ao menos em análise prima facie) autorizam limitação quanto à sua tutela.

              Se é verdade que o direito infraconstitucional é quem, em primeiro plano, deve oferecer o perfil da tutela processual dada a qualquer direito, não se pode esquecer que essa legislação deve estar conforme o mandamento constitucional. Assim, se a tutela processual (oferecida pelo direito infraconstitucional) é inadequada a atender às necessidades do direito material (qualquer que seja ele), há evidente ofensa à cláusula do acesso ao Judiciário, posta no art. 5o, inc. XXXV, da CR.

              Por isso, se, como pensa o prof. Tesheiner, não se pode ver nos direitos fundamentais a panacéia para tudo, também não se pode deixar de oferecer-lhes a dignidade que merecem. Os direitos fundamentais são a base de toda construção jurídica – inclusive da construção legislativa. Por isso, não se pode admitir legislação que afronte suas diretrizes, nem que empalideça a extensão que a Constituição da República lhe conferiu.

              Não há, portanto, sentido em se curvar, obsequiosamente, ao direito infra-constitucional. Sempre que este desatender ao direito constitucional (e, em especial, aos direitos fundamentais) não merece observância, já que perde a sua fundamentação.

              Por óbvio, dessa afirmação não resulta a conclusão de que os direitos fundamentais dados ao autor em um processo não possam sofrer restrição em razão de outros direitos fundamentais atribuídos ao réu ou a terceiros. Evidentemente, essa limitação é viável e decorre da natural necessidade de coexistência de vários direitos fundamentais, titularizados por distintos sujeitos. Assim, é evidente que o direito de acesso ao Poder Judiciário (sobretudo em se considerando sua faceta de efetividade e celeridade) pode sofrer limitações, decorrentes, por exemplo, da garantia de defesa dada ao réu ou da proteção ao patrimônio mínimo oferecido a outras pessoas. No caso concreto da discussão em exame, é evidente que são constitucionais as limitações à penhora decorrentes do atendimento a outras garantias constitucionais (v.g., a proteção da família, da dignidade da pessoa humana ou da liberdade individual).

              Todavia, em relação às restrições à penhora aqui ponderadas (de imóveis de elevado valor e de parcela de altos salários), importa fazer a seguinte indagação: qual é a base constitucional que autoriza essas restrições à garantia de acesso ao Poder Judiciário? Onde está, no texto constitucional, a previsão da intangibilidade de altos salários ou de imóveis de elevado padrão, para que possam colidir com a garantia fundamental de acesso ao Poder Judiciário?

              Se acaso houvesse esse alicerce constitucional, até seria de se cogitar de possível colisão entre garantias fundamentais. Porém, parece fora de dúvida que não há esse albergue constitucional para tais interesses. Daí a razão pela qual não é possível pretender que eles possam prevalecer sobre a garantia (que é, indiscutivelmente, constitucional) do acesso à Justiça efetiva, célere e adequada.[17] O texto legal, assim, em razão da restrição que opera – de forma injustificada – a preceito constitucional, não pode prevalecer sobre o preceito constitucional.

              Mais ainda essa situação se agrava quando se põe em relevo a constatação de que a restrição aqui examinada pode ser responsável por deixar sem proteção adequada direitos materiais que também são fundamentais. Imagine-se, apenas para argumentar, que o crédito que se exige visa a fomentar política pública de interesse social, ou que tem por finalidade a proteção de verbas que são essenciais para a sobrevivência de uma empresa. Nesses casos, mais absurda ainda seria a aceitação da restrição em comento.

              De todo modo, parece claro que não se deve desmerecer o papel dos direitos fundamentais, inclusive como orientação para a atividade jurisdicional. Apegar-se de forma desmesurada à lei sem atentar para seu fundamento constitucional é equívoco grave, a que não podem sujeitar-se os magistrados, em especial na aplicação da nova disciplina prevista pela Lei n. 11.382/06.

6. CONCLUSÃO

              Enfim, somados todos os argumentos acima expostos, vê-se com razoável tranqüilidade que o veto presidencial não pode prevalecer, o que corrobora a conclusão que apresentei anteriormente, no sentido da aplicação dos preceitos que haviam sido censurados.

              Espero, caso não tenha convencido o prof. Tesheiner da validade dos argumentos que empreguei, ao menos ter esclarecido a ele meu ponto de vista. Por outro lado, espero ter demonstrado o respeito que nutro por essa autoridade, que me fez refletir e me esforçar por avaliar com maior cautela minhas conclusões, buscando solidificar ainda mais as bases que permearam meu raciocínio.



O artigo do prof. José Maria Tesheiner(“Penhora e veto insubsistente – crítica a um posicionamento de Sérgio Arenhart”) pode ser encontrada na internet, no sítio www.tex.pro.br. A crítica refere-se ao artigo intitulado “A penhorabilidade de imóvel de família de elevado valor e de altos salários”, que também pode ser lido naquele endereço eletrônico ou então na obra Direito civil e processo – estudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. Coord. Araken de Assis el alli. São Paulo: RT, 2007, p. 523 e ss.

“Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente...”.

Ob. cit., item 3.

Ob. cit., item 3.

Ob. cit., penúltimo parágrafo.

V., por exemplo, STF, 2a Turma. RE 45.331/PR. Rel. Min. Ribeiro da Costa. DJU 02.06.1961; STF, Pleno. ADIn 1.254/RJ. Rel. Sepúlveda Pertence. DJU 17.03.00, p. 2.

Como lecionam Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, “o veto apresenta duas fases, conforme se depreende do § 1o do art. 66: a publicação e o envio dos motivos do veto ao Presidente do Senado Federal em quarenta e oito horas da publicação. A inexistência de qualquer dessas fases invalida o veto, tornando-o sanção tácita” (Curso de direito constitucional. 10a ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 366).

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à constituição de 1967 com a emenda n. 1, de 1969. 2a ed., São Paulo: RT, 1970, tomo III, p.191.

STF, Pleno. ADIn n. 3.146-5/DF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJU 19.12.06, p. 35.

Cf. Diário do Senado Federal, datado de 28/03/08, p. 7227/7228.

Desnecessário dizer que a Constituição da República prevê que o veto seja examinado no prazo máximo de trinta dias a contar de seu recebimento pelo Presidente do Senado Federal (art. 66, § 4o), o que foi totalmente desconsiderado no caso presente. É de se ressaltar, porém, que o Supremo Tribunal Federal já entendeu como inconstitucional uma lei, porque não foi – previamente à sua promulgação – apreciado veto aposto a ela (STF, Pleno. Rp 1.065/SP. Rel. Min. Soares Muñoz. RTJ 100/997).

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à constituição de 1967. São Paulo: RT, 1968, tomo 3, p. 177.

ARENHART, Sérgio Cruz. “A penhorabilidade de imóvel de família de elevado valor e de altos salários” in Direito civil e processoestudos em homenagem ao professor Arruda Alvim. Ob. cit., p. 528.

Embora admita que, em certos casos, também os créditos devem ser considerados como fundamentais, tal como ocorre, apenas para argumentar, com o crédito alimentar.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 479. V. ainda, entre tantos outros, BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 149 e ss. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo”. Temas de direito processual. 3a Série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 27/33.

Como anota Luiz Guilherme Marinoni, “o direito de ação, diante do Estado constitucional, está muito longe de ter apenas o significado de uma garantia contra o Estado. Quando se toma em consideração a proibição de o Estado vedar o acesso à jurisdição diante de determinada situação ou de excluir do Poder Judiciário uma afirmação de lesão ou de ameaça a direito, o direito fundamental de ação se porta como uma garantia contra o Estado, ou ainda como uma garantia de que o Estado não faça algo para impedir o exercício do direito de ação e o acesso à justiça. Acontece que o direito fundamental de ação, assim como acontece com os direitos fundamentais no Estado constitucional, exige prestações estatais positivas voltadas a sua plena realização concreta.

Melhor dizendo: o direito fundamental de ação não obriga o Estado a protegê-lo nas relações privadas (como ocorreria se fosse um direito fundamental material de proteção) ou de uma mera garantia à tutela jurisdicional estatal. O direito fundamental de ação obriga o Estado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que possa ter sido violado ou ameaçado. Ele não é um direito que exige que o Estado atue para protegê-lo, mas sim um direito que requer que o Estado exerça a função jurisdicional de maneira adequada ou de forma a permitir a proteção efetiva de todos os direitos levados ao seu conhecimento” (MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. São Paulo: RT, 2006, vol. 1, p. 206/207).

O Superior Tribunal de Justiça, aliás, vem relativizando, há muito tempo, o dogma de que o imóvel de família, não importando as suas dimensões ou as suas características, deve ser sempre considerado como bem de família e, portanto, impassível de penhora. Ao julgar o Recurso Especial n. 139.010, por exemplo, assentou que “pelas peculiaridades da espécie, preservada a parte principal da residência em terreno com área superior a 2.200 m2, com piscina, churrasqueira, gramados, não viola a Lei 8.009/90 a decisão que permite a divisão da propriedade e a penhora sobre as áreas sobejantes” (STJ, 4a Turma. REsp 139.010/SP. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. DJU 20.05.02, p. 143). Por sua vez, ao examinar o Recurso Especial n. 624.355/SC, assentou aquela corte que “não foi propósito do legislador permitir que o devedor contumaz se locuplete injustamente utilizando o benefício da impenhorabilidade, como instrumento para tripudiar sobre o credor enganado. Por isso, o alcance do preceito legal deve ser temperado” (STJ, 3a Turma. REsp 624.355/SC. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 28.05.07, p. 322).

Sérgio Cruz Arenhart

Procurador da República. Ex-juiz Federal.

Mestre e Doutor em Direito pela UFPR.

Professor da UFPR e da UTP.

ARENHART, Sérgio Cruz. Ainda a (im)penhorabilidade de altos salários e imóveis de elevado valor – ponderações sobre a crítica de José Maria Tesheiner. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1089, 14 de novembro de 2013. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/257-artigos-nov-2013/6329-ainda-a-im-penhorabilidade-de-altos-salarios-e-imoveis-de-elevado-valor-ponderacoes-sobre-a-critica-de-jose-maria-tesheiner

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Categoria: Artigos Nov 2013

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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