CONTRADITÓRIO PARITÁRIO: UM ACRÉSCIMO À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO CIVIL

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE. 2. O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO. 4. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA. 5. TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.  

 

RESUMO: O contraditório paritário ainda que não esgote todos os meios necessários à concretização dos direitos fundamentais em sede de prestação jurisdicional, é indispensável à sua efetivação. Em face da natureza fluida dos direitos fundamentais, sua aplicabilidade ao caso concreto necessita ser, acima de tudo, fundamentada e esta fundamentação só se legitima a partir da concreta e ativa participação dos litigantes. Em verdade, os direitos fundamentais representam um comando de otimização ou maximização, sendo que sua concretização depende de uma decisão justificada que os resguardem ao máximo possível. Nesse contexto, o juiz, ao deparar com o caso concreto, precisa justificar sua decisão para concretizar os direitos fundamentais. Uma justificativa que preserve ao máximo o comando de otimização só pode ser eivada pela integração dos sujeitos no processo. Assim, a decisão que melhor maximiza os direitos fundamentais é aquela comprometida com o contraditório paritário, esgotando as vias do debate num espaço razoável de debate.

 

Palavras-chave: Contraditório paritário. Direitos fundamentais. Fundamentação das decisões. Adequação da decisão.

 

 

ABSTRACT: The joint contradictory even if not exhaust all the means necessary for the implementation of fundamental rights in the jurisdictional provision, is essential for its implementation. Given the fluid nature of fundamental rights, its applicability to the case needs to be, above all, reasoned and this justification only if legitimate from the concrete and active participation of the litigants. In fact, the fundamental rights represent a command of optimization or maximization, being that its implementation depends on a decision justified that the resguardem to as much as possible. In this context, the judge, to come across the case need to justify your decision to implement fundamental rights. A justification that preserves the most optimization command can only be affected by the integration of the subjects in the process.    So, the decision which best maximizes the fundamental rights is that committed to the joint contradictory inter part, exhausting the avenues of debate in a reasonable space for debate.

 

Key words: Joint contradictory. Fundamental rights. Statement of resason. Good decisions.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

            O trabalho, feito a quatro mãos, objetiva discutir temas recorrentes no ãmbito do processo civil subjetivo, mas nem por isso menos importantes, tais como o papel do juiz na solução do conflito, o comprometimento da ordem jurídica processual com a consagração de um Estado de direito democrático regido por uma Constituição que contempla os direitos fundamentais do cidadão como seu norte maior, a participação e, portanto, a responsabilidade de todos que atuam no processo, entre os quais é de se descatar as partes e seus procuradores, a investigação dos fatos quando esses se mostram controvertidos, a indispensável necessidade de documentação, seja ela física ou eletrônica.

            Por mais que a legislação processual possa vir a sofrer alterações, com reformas ou até com a edição de novo Código, o processo traz em si características essenciais que o legislador não em como modificar – e quiçá, nem o deve. Nesse sentido, apenas a título de ilustração, a sua concepção temporal – movimento direcionado a um fim –, a sua natureza teleológica, que tecnicamente se resolve pela sentença que compõe o conflito, o marcante traço de uma íntima interação entre os agentes que atuam no processo (juiz, órgãos auxiliares da justiça, partes, procuradores, terceiros que têm o dever de contribuir para a busca da verdade).

            Nesse universo, ganha relevo a função hermenêutica, ínsita aos que atuam no processo, e o topus dos direitos fundamentais, irrenunciável.

            É nesse espaço – quase que ilimitado – que se inserem as reflexões e prospecções que ora se põem a público.

           

1 RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE

 

Com o advento do século XX, especialmente nas últimas três décadas, uma das maiores discussões, no âmbito do processo e especialmente do processo civil, que ganhou assento diz com a função do juiz na composição do conflito, passando de um mero aplicador da vontade da lei, como até então equivocadamente reconhecido, a um papel proativo, ínsito à hermenêutica, construindo lado a lado com os demais agentes do processo, a solução para o caso concreto, interpretando os fatos, o complexo ordenamento jurídico, cujas fontes de direito não se esgotam na lei e, o que não pode ser afastado, trazendo para dentro da lide as suas pré-compreensões e assumindo, desse modo, responsabilidades maiores, que a mera aplicação da lei não lhe impunha. Seu agir passou a ser reconhecido como ato de vontade, desprendendo-se dos grilhões da lei positivada pelo Pode Legislativo, mesclando a interpretação com valores, princípios, costumes que o sistema cultura e jurídico contemplam. Avançou, portanto, a condição de simples aplicador da lei e assumiu a relevante função de construtor da norma jurídica concreta para o caso em julgamento.

Houve, sem dúvida, ao longo do século XX estendendo-se para o século vigente, uma valorização das normas constitucionais e o enraizamento de tais normas nos demais ramos do direito, de forma que, na atualidade, é impensável a análise do direito positivo material e do processo civil apartada do estudo constitucional.

Os valores e princípios do sistema jurídico passaram a ter tanta imperatividade quanto os textos de lei. Os princípios ganharam normatividade e aplicabilidade, formando, junto com o texto constitucional, o que se denominou de “bloco de constitucionalidade”.

Pontifica Gustavo Zagrebelsky que a Constituição de hoje deve ser compreendida nos valores e princípios para que não sejam desrespeitadas a sua unidade e a sua integração. Esses valores e princípios não podem ser absolutos, mas compatíveis com aqueles com os quais devem conviver.[3]

Não se pode pensar em um formalismo ou um positivismo dos princípios. Os princípios integradores dos ordenamentos jurídicos dependem da situação cultural dos quais fazem parte. Do mesmo modo, revelam conceitos dotados de valores, tais como a liberdade, a justiça e a dignidade humana.[4]

O direito de agora não é o que está detalhado nos textos de lei, mas aquele que determina o conflito entre a norma e as condições legítimas de seu funcionamento. A jurisprudência deve estar a serviço da lei mas também da realidade fática. O caso deve se dirigir à norma, e a norma ao caso. O caso não pode ser compreendido juridicamente, se não em referência à norma, e ao contrário também. Gustavo Zagrebelsky afirma, na esteira do exposto, que é como se existisse um movimento circular, no qual o intérprete pratica a pesquisa das regras e estas a ele retorna.[5]

Mauro Cappelletti exara que o direito não pode estar alheio à sociedade. Nesse sentido, o sistema não só deve ser abrangido por leis, mas também atender às expectativas e às exigências de uma sociedade igualitária. Assim, a nova tendência é a aproximação do direito com a sociedade civil. Inadmite-se, na pós-modernidade, a velha concepção na qual o direito é compreendido do ponto de vista de seus “produtores”: “o legislador e a lei, a administração pública e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial”. É, sobretudo, importante que o direito seja voltado aos indivíduos e grupos sociais aos quais se destina.[6]

Tal transformação teve significativa recepção no Brasil, dada a singularidade de nosso controle de constitucionalidade contemplar tanto o controle difuso como o concentrado. Ou seja, porque nosso sistema adota também o controle de constitucionalidade difuso não há porque o magistrado deixar de aplicar a norma fundamental no caso concreto.[7] A Constituição brasileira consagrou essa compreensão no §1º de seu artigo 5º. Por isso, os direitos fundamentais ganharam imperatividade e aplicabilidade, conferindo ao julgador uma nova postura, qual seja a de interpretar a norma aplicando-a de forma a preservar ao máximo o seu conteúdo.

            Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou em nosso ordenamento jurídico princípios constitucionais, assegurando a sociedade determinados direitos que devem ser resguardados no curso do processo, sendo que, o cumprimento dessas garantias constitucionais processuais garante um processo democrático.[8]

A Carta Magna de 1988 passou a garantir a todo e qualquer cidadão o exercício dos direitos constitucionais, consagrando os direitos fundamentais no sistema brasileiro como a essência do Estado Democrático de Direito.[9]

Para José Joaquim Gomes Canotilho, existem duas grandes qualidades do Estado Constitucional, quais sejam: Estado de Direito e Estado Democrático. A política democrática não se inclui no Estado de Direito, e o Estado Democrático não abrange o Estado de Direito. O Estado Constitucional Democrático de Direito estabelece uma relação entre democracia e Estado de Direito. Então, o Estado Constitucional não é apenas Estado de Direito, mas também Estado Democrático.[10]

A ideia atual do direito constitucional é que haja uma ordem objetiva, que corresponda aos conceitos impessoais de justiça e que imponha deveres. O direito e a justiça devem encontrar um ponto de colaboração.[11]

Nesse diapasão, Gustavo Zagrebelsky entende que existe uma ordem objetiva prevista para restringir a flutuação da vontade das partes. A situação contemporânea apresenta uma solução de equilíbrio entre a existência de dois lados: um subjetivo, do qual a política não faz parte; e outro, objetivo, em que as escolhas políticas devem ser verdadeiras.[12]

Com base no que foi exposto, podemos concluir que se os princípios e direitos fundamentais se enraízam por todo o sistema jurídico, a solução da controvérsia discutida no processo deve ser construída de forma a preservar ao máximo os valores constitucionais. Os valores constitucionais só serão preservados se a decisão for edificada a partir da efetiva integração dos sujeitos no processo. Só dessa forma, o processo realizará a justiça, enquanto valor priorizado pela sociedade, e as exigências do direito material tutelado, que, por sua vez, são (ou devem ser) inspirados na paz social.

 

2 O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

A incorporação dos direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988 vem solidificada em seu art. 5º, §1º, quando determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A primeira abordagem a ser feita diz com a real extensão da aplicabilidade dos direitos fundamentais a todo o ordenamento jurídico e, mais que isso, sua absoluta assimilação pelos setores públicos e privados atuantes. Por certo, que a natureza fluida dos direitos fundamentais não permite sua aplicabilidade plena e irrestrita, reconhecendo a doutrina que, há, sem dúvida, limites à aplicabilidade, em especial quando esses mesmos conteúdos conflitarem entre si, por isso mesmo não significando, esse reconhecimento, negativa de vigência.

Pois bem, a aplicação desse preceito abrange todos os direitos fundamentais, mas não todas as normas constitucionais. Isso porque direitos fundamentais não podem ser equiparados às demais normas constitucionais. Do mesmo modo, não há como considerar que o §1º do artigo 5º da Carta Magna é incabível e ineficaz, pena de torná-lo sem conteúdo ou inexistente. Tal norma consagrada, portanto, deve ser cuidadosamente analisada.[13] E é isso que se pretende fazer nos limites deste artigo.

A melhor interpretação, ao que parece, é aquela que afirma que essa norma, por não ser uma regra, possui caráter principiológico, podendo ser considerada uma espécie de comando de otimização ou maximização. A tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais é conferida ao hermeneuta.[14] Aos operadores, portanto, cabe reconhecer a maior eficácia do direito fundamental ao aplicá-lo no caso concreto.

Na resolução de cada realidade concreta, a aplicação do direito fundamental é pressuposto à sua aplicabilidade. Nesse cenário, esse dispositivo gera aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, devendo, no entanto, ser observado o dever de fundamentação e de justificação do intérprete, de forma a preservar ao máximo o direito no caso concreto.

Os direitos fundamentais possuem, então, em relação às demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e eficácia. No entanto, dentre os próprios direitos fundamentais, podem existir distinções em face da graduação dessa aplicabilidade e eficácia, dependendo de um comando de otimização ou maximização.[15]

Como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, negar que os direitos fundamentais se encontram em posição privilegiada é negar a própria fundamentação da norma. Então, o que se pretende afirmar, em última análise, é que a aplicabilidade desses direitos é imediata, devendo existir um comando de maximização ou otimização.[16] Em outras palavras, o intérprete deve conferir maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

Flávia Piovesan não discrepa desse entendimento ao sustentar que deve haver um comando de maximização ou otimização. Maximizar as normas é concretizar a realização dos direitos fundamentais e, essa otimização faz com que seja imposto aos poderes públicos – Poder Legislativo, Executivo e Judiciário - o dever de agir. A eficácia positiva da norma determina uma ação do Estado.[17]

A positivação da norma está adstrita a uma nova ordem constitucional. A postergação de sua aplicação conduz a insatisfações sociais. Para Flávia Piovesan, deve haver uma cultura jurídica fiscalizadora dos preceitos constitucionais, estabelecendo-se um “sistema sancionatório” quando houver violação normativa. Os poderes públicos seriam, pois, responsabilizados quando evitassem o cumprimento dos direitos fundamentais.[18]

Robert Alexy refere, nessa linha, que os direitos fundamentais possuem hierarquia constitucional. Sua força de concretização suprema advém de seu escalão hierárquico constitucional. Portanto os direitos fundamentais vinculam os três poderes, e essa vinculação é controlada judicialmente mediante a justificação. A máxima de interpretação está atrelada ao escalão hierárquico supremo, à força de concretização suprema e aos objetos sumamente importantes.[19]

Ao tribunal, que decide a constitucionalidade, cabe a tarefa de convencer a sua interpretação a respeito dos direitos fundamentais. Somente o tribunal constitucional pode modificar uma situação. Os direitos fundamentais e a democracia devem ser analisados com base numa visão realista. Isso porque a relação entre esses direitos e democracia estabelece duas compreensões, quais sejam: direitos fundamentais são democráticos e são ademocráticos.[20]

São democráticos, porque não só guardam relação com direitos de liberdade e igualdade, como também asseguram as condições funcionais do processo democrático. São ademocráticos, uma vez que, por estarem positivados no ordenamento constitucional e possuírem força concretizadora suprema, conflitam com escolhas regularmente feitas pelo Poder Legislativo. Em outras palavras, os direitos fundamentais positivados constitucionalmente suspeitam da índole dos representantes políticos da população. Daí decorre sério conflito entre o legislador ordinário – que representa a vontade política popular – e o tribunal constitucional, ao verificar a constitucionalidade das leis e a compatibilidade delas com os direitos fundamentais.[21]

Robert Alexy diz que esse conflito entre direitos fundamentais e tribunal constitucional, de um lado, e legislador, de outro, tende a se estabilizar. Segundo o autor, o parlamento representa o povo politicamente, já o tribunal constitucional representa o povo argumentativamente. Assim, o tribunal que se insurge contra textos parlamentares determinados pela emoção, pelo dinheiro e pela forças de poder, não age contra a vontade popular. A representação argumentativa do tribunal constitucional tem sucesso quando calcada nas reflexões e discussões da coletividade em geral. Dentro desse quadro, a representação argumentativa, quando embasada no “eco da coletividade”, tende a estabilizar o conflito dos direitos fundamentais com o parlamento.[22]

Cabe ressaltar que o princípio do contraditório, como direito fundamental consagrado pelo texto constitucional, tem aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 5°, § 1°, da CF/88. O conteúdo do artigo 5°, § 1°, da CF/88 impõe aos direitos fundamentais o caráter de mandado de otimização ou de maximização. Ou seja, o operador deve, na resolução do caso concreto, procurar dar maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

 

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO

 

Os direitos fundamentais integram a essência do Estado Constitucional. Por certo que, em face da determinação desses direitos no âmbito constitucional, o Estado Constitucional assumiu feições de Estado ideal. A existência de um legítimo Estado Democrático e Social de Direto consagra, no direito constitucional positivo vigente, valores como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade e justiça.[23]

José Afonso da Silva sustenta que a expressão mais adequada a ser empregada são direitos fundamentais do homem. Isso porque esses direitos não só informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, como também materializam, no direito positivo interno, a garantia de uma vida livre, digna e igual para todos.[24]

As várias dimensões dos direitos fundamentais revelam seu caráter dinâmico e dialético. Isto é, tais direitos advêm de reivindicações reais, geradas por situações de iniquidade ou agressão a bens fundamentais do ser humano, encontram-se em processo de expansão e são todos direcionados para o futuro, gerando a possibilidade de mudanças e, principalmente, de progresso.[25]

Os direitos fundamentais de primeira dimensão podem ser estabelecidos como direitos de liberdade do indivíduo ou direitos do indivíduo contra o Estado. São direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, porque cobram uma conduta negativa por parte dos poderes públicos. Direitos à vida, à liberdade e à igualdade formal perante a lei são considerados direitos de primeira dimensão.

A existência de um Estado mínimo ou um Estado que se abstenha de intervir na esfera privada do cidadão é marcada nessa fase: laissez faire, laissez aller, laissez passer - deixai fazer, deixai ir, deixai passar! Notadamente, as garantias processuais – garantia do contraditório – se enquadram nessa categoria.

Já, os direitos de segunda dimensão são oriundos das transformações sociais ocorridas no final do séc. XIX e início do século XX. Os bolsões de miséria nos arredores das grandes cidades, formados em decorrência da revolução industrial e da noção de igualdade formal, exigiram do Estado determinadas prestações de cunho material tendentes a garantir o mínimo existencial da população. Nesse sentido, podemos citar alguns dos direitos que se enquadram nessa dimensão, como por exemplo, direito a saúde, direito a educação, direito ao trabalho, direito de greve, garantia de um salário mínimo, dentre outros.

Direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre outros, são direitos de terceira dimensão. A particularidade dessa categoria reside na sua titularidade coletiva. No entanto, como sustenta Ingo Wolfgang Sarlet, o seu caráter individual ainda resta preservado, porque o seu último objetivo guarda íntima relação com a proteção à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade da pessoa humana, sendo, assim, de caráter individual.[26]

A globalização política no sentido de universalizar os direitos fundamentais no campo institucional introduz os direitos da quarta dimensão. Direito a democracia, a informação e ao pluralismo são direitos da quarta dimensão. Para Paulo Bonavides, esses direitos “depende da concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade”.[27]

Por certo, os direitos fundamentais, no plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas constitucionais. Então, a natureza jurídica desses direitos passou a ser de cunho constitucional.[28] Visto o conceito, a natureza jurídica e qual dimensão dos direitos fundamentais o princípio do contraditório integra, passamos a analisar o princípio do contraditório.

            O processo pode ser visto, sob o aspecto de seu curso temporal[29], como um procedimento em contraditório em que participam os sujeitos, destinatários do ato final. Melhor explicando, o processo se exterioriza como um procedimento e, por sua vez, o procedimento como uma sucessão de atos. Então, no processo há uma sequência de atos e de posições subjetivas destinadas aos destinatários dos efeitos do provimento. Por esta razão, o processo como procedimento em contraditório exige que os interessados participem em simétrica paridade do iter procedimental, pena de ferimento à sua essência.[30]

Nesse sentido, participam do processo, como sujeitos – quiçá, como agentes – processuais, não só o autor do ato, mas todos que integram o processo. Os contraditores, no entanto, são aqueles que suportarão os resultados favoráveis ou desfavoráveis, conforme o ângulo de abordagem. Eles participam do processo porque são interessados no ato final, “mas participam de uma maneira especial, em contraditório”, porque possuem interesses opostos.[31] O que parece ser muito lógico e coerente, já que o ato final produzirá efeito favorável a um deles e desfavorável ao outro, o que é inevitável. Talvez aqui uma crítica a forma predominante de se ver o processo: quem será o vencedor, quando, até para respeita a paridade, algumas vezes o processo deve ser visto sob o foco de quem será o vencido. Dizendo de outra forma, é inevitável que uma das partes não seja a vencedora do embate processual.

Nesse quadro, os destinatários do provimento, contraditores, realizam um contraditório paritário, em posição de paridade, que sofrerão diferentes consequências por suas atividades. Exemplificando: quando o juiz emana uma sentença de condenação, tem o que será beneficiado pela sentença, mas também tem o que terá que se submeter a ela. No entanto, ambos agem em contraditório, desenvolvendo simétricas atividades, destinadas a fornecer ao juiz elementos favoráveis e desfavoráveis.[32]

Segundo Elio Fazzalari, “a participação dos sujeitos no processo, enquanto possíveis destinatários da eficácia do ato, constitui a sua legitimação para agir”. Nessa ótica, os efeitos do ato recairão tanto ao interessado quanto ao contra-interessado, sofrendo, claro, os efeitos favoráveis ou um ou outro.[33]

Por outro lado, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira diz que o contraditório, na perspectiva formalista valorativa, possui uma dupla função, serve tanto para o órgão jurisdicional quanto para as partes. Nesse sentido, as partes devem participar de forma efetiva e leal com vista a satisfazer a realização da justiça.[34] No mesmo sentido, Daniel Mitidiero sustenta que um processo justo ao alcance de uma decisão justa encontra apoio no contraditório.[35]

Por essa visão cooperativa – que sob outro ângulo representa, ao fim e ao cabo, responsabilidade no agir no âmbito do processo –, o contraditório é analisado sob um enfoque diferente, na medida em que sua maior preocupação é a existência de um sincero debate entre as partes no processo. Melhor explicando, a colaboração leal entre os participantes do processo, trazendo as questões de fato e de direito e participando da valoração da causa, sinaliza o contraditório valorativo.

Forçoso reconhecer, no entanto, concordando com os ensinamentos de Elio Fazzalari,[36] que não há e nem pode haver uma sincera colaboração entre os contraditores no processo, porque eles possuem interesses opostos, encontrando-se no mais das vezes em estado de beligerância. Com esta afirmação, não se quer dizer que o contraditório é uma mera luta entre os litigantes, como ocorreu no liberalismo, apenas que no processo há um conflito de interesses entre autor e réu, enquanto aquele visa à procedência da ação, este à improcedência desta mesma ação. Por isso, é impossível haver uma leal cooperação entre eles, autor e réu, no processo, respeitando, claro, todo e qualquer entendimento contrário. O que deve e pode existir é igualdade de tratamento entre os contraditores, visto que seus interesses são opostos e todo o mais vai remetido para o âmbito dos valores do processo, isso é, o estímulo à litigância de boa-fé e a vedação e punição daquele que ofendendo a boa-fé processual litiga com má-fé.

Em síntese, portanto, o contraditório que se amolda ao modelo de processo civil na pós-modernidade é o contraditório paritário, já que ambos os contraditores agem em contraditório, com interesses opostos, mas em contraditório paritário, em igualdade de tratamento.

 

4 OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA

 

A motivação das decisões judiciais como princípio constitucional é vista a partir da crise do Poder Estatal. Pois bem, com a crise do Poder Estatal, a justiça não mais pode ser entendida como vontade do soberano, mas resultado do exercício do dever-poder que o povo delegou ao juiz. O povo, então, passou a ser o titular da soberania. Por isso, no Estado Democrático de Direito, o exercício do poder jurisdicional deve ser transparente e controlável, sendo que este controle é feito, entre outras ferramentas, por meio da motivação das decisões judiciais.

A motivação da sentença é instrumento indispensável de controle sobre atuação de outras garantias concernentes ao exercício da jurisdição, tais como: juiz independente, legalidade das decisões e garantia de defesa das partes. Isso porque a motivação da sentença é necessária para garantir o controle da independência e da imparcialidade do juiz nas decisões, o qual detém o dever de respeitar e aplicar corretamente o direito, aqui concebido com uma amplitude maior que a lei stricto sensu. A aplicação da lei não é objetivamente, matematicamente determinada, mas decorrente de escolha e valorizações. A garantia de defesa serve para que o juiz decida com base no que as partes tenham postulado e no que tenha sido provado no processo.[37]

O entendimento doutrinário, que compreende o procedimento jurisdicional à luz do dualismo “vontade e razão”, privilegiando o elemento da vontade em face do elemento racional, é fictício. Isso porque a vontade do juiz é somente um dos elementos da decisão. O conceito de jurisdição, que engloba a necessidade da motivação, está adstrito à concepção democrática do Estado. A manifestação exclusiva da vontade legitima o estado autoritário. Do mesmo modo, o dualismo “vontade e razão”, privilegiando a razão em face da vontade, não pode ser aceito. Isso porque a estrutura da motivação não só compreende componentes lógicos, mas também fatores valorativos.[38] Dizendo de outra forma, todo o enunciado judicial intrinsicamente compõe-se de um juízo de valor.

Nessa ótica, Michele Taruffo refere que o juiz deve demonstrar a escolha que condiciona a decisão. A decisão deve ser fundamentada sobre critérios jurídicos, fáticos e valorativos. Essas condições são pressupostos para haver um modelo estrutural de motivação como justificativa racional da escolha do juiz.[39]

A garantia da motivação é garantia contra o arbítrio do juiz, negando a própria vigência de um Estado democrático. A ideia de racionalidade – aqui compreendida em outra dimensão – não pode ser confundida com a da lógica irrestrita. A motivação deve demonstrar não só argumentos justificativos das ciências exatas, como também da ética, do direito e das ciências sociais. A motivação não deve responder a critérios lógicos, mas às regras de validade que derivam das análises jurídicas.[40]

Mediante a motivação das decisões judiciais, às partes é conferido o direito de verificar o porquê de suas razões trazidas a juízo não terem sido aceitas pelo intérprete e a quem foi outorgado o dever-poder de decidir, no caso o juiz. Por essa forma, elas terão a oportunidade de conferir qual tese probatória, sustentada como “correta”, levou a posterior inadmissão.

Há de se ter presente que a motivação das decisões judiciais está disciplinada no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil. A atual sistemática do direito conferiu amplos poderes ao juiz. No entanto, este aumento de poder exigiu um controle do exercício do poder judicial no caso concreto e, em razão disso, estabeleceu-se a motivação das decisões judiciais como princípio expresso na Carta Magna. Por estar expressamente delimitada na Constituição Federal, não há motivo para o julgador deixar de observar a justificativa do direito a toda e qualquer decisão a ser proferida.

O hermeneuta, para oferecer a motivação da decisão, tende construir a sua decisão e, essa concretização do direito material – direito fundamental - deve ser feita mediante a construção da norma ao caso. Nesse sentido, há de se ter um liame lógico jurídico entre a apreciação dos direitos fundamentais e a decisão judicial. A pretensão, portanto, deve estar ligada à decisão.

Isso, no entanto, não quer dizer que se tenha um único caminho a ser seguido porque o intérprete não faz uma subsunção do caso à norma. Ao contrário, ele constrói a norma. Em verdade, a construção tem um resultado hermenêutico logicamente adequado, tendente a responder a problemática que o juiz tem de resolver. A decisão adequada, a nosso ver, é aquela que responde a problemática do direito material trazida ao processo.

Nesse sentido, tem se afirmado que, ao fim e ao cabo, não há como se qualificar uma decisão como “justa”, ou seja, não há uma decisão correta ou errada, porque a construção da solução do litígio está adstrita as prováveis situações fáticas, aquelas que parecem ser viáveis e razoáveis, essa decisão, por não ser certa, mas sim passível de incertezas, não pode ser classificada como justa, devendo muito mais se apreciar sob a ótica da “adequação. Exemplos típicos disso são os próprios recursos que o sistema prevê para corrigir – ou quiçá tentar corrigir – equívocos, assim considerados, do passado, cuja solução passou por todos os requisitos de validade e de legitimidade, a exemplo da ação rescisória que se volta contra sentença de mérito (compondo o conflito) transitada em julgado. E mais que isso, os mecanismos hoje aceitos pelo sistema jurídico para o rompimento com a coisa julgada, ainda que não mais sujeita à discussão a sua revisão pela via da ação rescisória, a exemplo do disposto nos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC.[41]

Por outro lado, Michele Taruffo, defensor do processo justo, sustenta que a justa decisão depende da subsistência de três condições: primeira, dificilmente uma decisão será justa quando forem violadas as garantias fundamentais; segunda, a norma aplicada deve ter sido corretamente estabelecida; terceira, a decisão deve ser fundamentada sobre fatos verdadeiros. Todas essas condições são necessárias à decisão justa, porque a falta de uma delas implica na impossibilidade de qualificar uma sentença como justa.[42]

Talvez a questão seja mais divergência semântica do que de ideias, mas ainda sim opta-se pela decisão adequada como a decisão possível (nos termos do que o processo foi capaz de conduzir, frente à atividade de todos os que nele atuaram) àquela situação de direito material tutelada, em que as situações fáticas se mostraram razoavelmente passíveis de serem definidas num ou noutro sentido. O processo se alimenta por excelência de juízos de valores e juízos são também prejuízos.

A decisão adequada, nesse sentido, passa por um novo paradigma de hermenêutica jurídica, incompatível com o antigo projeto iluminista/racionalista/positivista de subsunção do caso à norma jurídica e de emanações de certificações. Por esta acepção, iluminista, para o juiz, como voz da lei, só pode existir uma única resposta a cada problemática, de forma inabalável, tudo se resolvendo no silogismo da sentença. A decisão adequada (que abandona a certeza para entrar no mundo da razoabilidade, do possível, do que é construído com responsabilidade), a nosso sentir, afeta a um novo modelo hermenêutico concretizador, no qual o juiz busca construir uma resposta lógica e coerente a problemática apresentada dentro dos vários valores e postulados do sistema jurídico.

 

5 TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Partindo das premissas até aqui expostas e visto que a norma catalogada no §1º do artigo 5º da Constituição Federal possui comando de otimização ou maximização, cumprindo ao hermeneuta a tarefa de otimizar maior efetividade possível aos direitos fundamentais no julgamento do caso concreto,[43] pode-se afirmar que o contraditório paritário entra como legitimação dessa justificativa.

Por ter uma natureza fluida, elástica e dinâmica, os direitos fundamentais permitem que o hermeneuta chegue a diversos resultados no deslinde da controvérsia. Dentre os possíveis resultados, o operador deve esclarecer por que considera o escolhido o que melhor preserva os direitos fundamentais.

O contraditório paritário é meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Como refere Ingo Wolfgang Sarlet,[44] o operador, ao aplicar os direitos fundamentais, deve procurar o resultado que os maximize. Em outras palavras, deve procurar a conclusão que melhor resguarda tais direitos, o que faz concluir que, para desempenhar corretamente essa tarefa, o juiz tem de fundamentar sua decisão com base na integração dos sujeitos do processo, preservando e estimulando sua efetiva participação, pois somente dessa forma sua escolha será a que melhor atende os direitos fundamentais. Caso contrário, não haverá decisão adequada à concretização de tais direitos.

Há quase que um liame indissolúvel entre a escolha pelo operador entre as possíveis respostas ou soluções, primando por aquela que melhor maximize os direitos fundamentais, se sua decisão for construída com base na efetiva integração e atuação dos litigantes, estabelecendo-se nesse fio o contraditório paritário como indispensável à concretização dos direitos fundamentais no processo.

Também a partir da obra de Robert Alexy[45] chega-se ao mesmo resultado, isso é, a necessidade do contraditório paritário como meio hábil à concreção dos direitos fundamentais. No sistema constitucional brasileiro, é admitido o controle tanto concentrado como difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, ambos tarefa do Poder Judiciário. Assim, o conflito entre direito fundamental e legislador envolve todo o Poder Judiciário (não só o tribunal constitucional). Nessa ótica, a representação argumentativa do juiz (uma vez que qualquer juiz singular no Brasil faz controle posterior de constitucionalidade) deve ser buscada com base no contraditório paritário no processo, fundamentando, o magistrado, de forma clara a sua decisão. Só dessa forma, a decisão judicial que concretiza os direitos fundamentais será embasada no “eco da coletividade”, e, somente desse modo, se irá estabilizar o conflito entre direitos fundamentais e parlamento.    

Analisando o contraditório paritário sustentado por Elio Fazzalari,[46] mais ainda percebe-se a necessidade deste comprometimento aplicável à tutela dos direitos fundamentais no processo civil. Se os destinatários do ato sofrerão efeitos diferentes, na medida em que possuem interesses opostos, nada mais nítido que eles, ao participarem do processo em contraditório, o façam de uma maneira diferente, em igualdade de tratamento, porque só dessa forma, com a efetiva interação dos contraditores no processo, em simétrica paridade, a ensejar decisões tomadas a partir de uma realidade concreta, em harmonia com o sistema dos direitos fundamentais.

Nesse ponto, possível afirmar-se que o método interpretativo de concretização é de extrema relevância ao tema deste ensaio. Isso porque, o intérprete, na resolução do caso concreto, concretiza os direitos fundamentais a partir do conteúdo do direito que será aplicado, da sua pré-compreensão e da realidade concreta do problema levado a juízo.[47]

Pois bem, levando em consideração o modelo de justificativa racional da escolha do juiz, proposto por Michele Taruffo,[48] mais ainda se destaca a necessidade do contraditório paritário como meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Se a decisão adequada (ou justa) no Estado Democrático de Direito é aquela embasada em pressupostos lógicos e valorativos, sendo construída de forma clara e concisa, possibilitando às partes a compreensão de sua justificativa, nada mais apropriado que a decisão que melhor otimize os direitos fundamentais seja construída pela integração dos sujeitos no processo.  

O processo, por se qualificar como um procedimento em contraditório, em que os contraditores participam em simétrica paridade, necessita de que as decisões sejam razoáveis ou aceitáveis. Isso ocorre, quando o juiz cumpre seu papel, qual seja proteger os direitos fundamentais hoje incorporados na Constituição Federal. Por certo, que o julgador confere maior proteção aos direitos fundamentais quando sua decisão for edificada, a partir de uma realidade concreta, de maneira contundente e límpida.

Nesse cenário, é indispensável que o magistrado, ao maximizar os direitos fundamentais, alicerce de modo claro e preciso sua decisão. Em verdade, a justificativa que melhor preserva os direitos fundamentais é obtida mediante o contraditório paritário. A aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de decisão aceitável, e essa só se legitimará se decorrer do contraditório paritário.

Dizendo de outra forma, a decisão será aceitável, tendente a ser cumprida e respeitada, quando a garantia do contraditório paritário for operada. Daí porque concluir que o contraditório paritário é meio indispensável à concretização dos direitos fundamentais. E mais, o contraditório paritário, nessa perspectiva, passa a ser uma garantia processual posta a serviço dos que integram o processo. Entendemos, em última análise, que a construção de uma decisão adequada para a aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de concretização e essa construção, que seja razoável ou aceitável à tutela dos direitos, deve ser obtida mediante o contraditório paritário.         Cumpre, outrossim, ao legislador, ao editar a lei processual, e aos operadores do direito – juízes e advogados –, ao atuarem no processo, a devida atenção à ordem constitucional e à prática de um efetivo exercício de contraditório paritário, cujo comprometimento é, de fato, a única garantia que tais valores se efetivem. O desequilíbrio entre os litigantes, seja ele de ordem econômica, técnica ou cultural, na defesa de seus direitos, é a própria negação do reconhecimento e da concretização dos direitos fundamentais.

                                                                         

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Objeto de muitas discussões acadêmicas e na atividade forense, os direitos fundamentais a serem assegurados e concretizados no processo, entre outros, exige requisito irrenunciável, isto é, o respeito e a obediência a um contraditório, que não basta ser pleno, mas acima de tudo deve ser paritário, assegurando-se a cada litigante as mesmas forças para a defesa de seus direitos em conflito.

            Por outro lado, a fundamentação da decisão a ser proferida pelo juiz, como composição do conflito posto, só se qualificará pela legitimação se for inspirada e alimentada no exercício do contraditório paritário, formando-se quase que um círculo vicioso, onde um não dispensa do outro.

            O grande desafio está exatamente na forma como o legislador, através das leis processuais, e os operadores do direito, atuando nos respectivos processos, comprometam-se com a efetiva concretização de tais valores.

            Em época em que tramita no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Civil, a temática ganha relevância e deve, sim, ser provocado o seu debate em todos os meios jurídicos, ganhando-se em excelência nas diretrizes de um processo mais efetivo e mais tempestivo, capaz de gerar decisão legitimada apta a ser cumprida, atendendo o Judiciário a sua função maior, garantindo a paz social e a construção de uma sociedade justa e equilibrada.

           

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS               

 

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009.

 

 

Elaine Harzheim Macedo[1] e Débora Minuzzi[2]

 


[1] Doutora em Direito, Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul.

[2] Advogada, Especialista em Processo Civil pela UFRGS, Mestre em Direito pela PUCRS.

[3] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 11.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 169.

[5] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 167-183.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo, São Paulo, n. 61, p. 144-160, jan./mar. 1991. p. 156.

[7] Nesse sentido, consultar Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 18.

[8] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 36-38.

[9] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 39.

[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 93.

[11] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 126-127.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 77-124.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 268-269.

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 271-272.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 272.

[17] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72-73.

[18] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72.

[19] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 210-211.

[20] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 212-213.

[21] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 213.

[22] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 58-62.

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 178.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45-56.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 48-54.

[27] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 571.

[28] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 179.

[29] O processo, como uma identidade ou instituto, é complexo e pode ser conceituado ou explicado por mais de um ângulo. Assim, com vista à composição do conflito, pode ser compreendido como um espaço democrático predominantemente jurídico de construção do direito do caso concreto, o que não afasta a sua compreensão temporal e procedimental, que aqui se aborda mais especificadamente.

[30] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 114-1118.

[31] PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob ótica de Elio Fazzalari. Virtualjus, Belo Horizonte, v. 1, p. 01-29, 2003. p. 5-7.

[32] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 120-122.

[33] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 122.

[34] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114.

[35] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 134.

[36] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[37] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 42-44.

[38] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 459-461.

[39] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

[40] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 47.

[41] Para o aprofundamento do tema, remete-se o leitor a FERREIRA, Simone Rodrigues e CAMPOS, João Armando Bezerra, in COISA JULGADA À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

[42] TARUFFO, Michele. La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma: Laterza, 2009. p. 116-117.

[43] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[44] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[45] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[46] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[47] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 482.

[48] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

MACEDO, Elaine Harzheim; MINUZZI, Débora. CONTRADITÓRIO PARITÁRIO: UM ACRÉSCIMO À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO CIVIL. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1075, 03 de setembro de 2013. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/175-artigos-set-2013/4747-contraditorio-paritario-um-acrescimo-a-concretizacao-dos-direitos-fundamentais-no-processo-civil

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Categoria: Artigos Set 2013

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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