Mandado de segurança coletivo:desenvolvimento processual e consequências

No dia 18.9.00, na Faculdade de Direito da UFRGS, Hermes Zanetti Júnior obteve o título de Mestre, defendendo a dissertação intitulada "Mandado de segurança coletivo: desenvolvimento processual e consequências". A banca examinadora, constituída pelos Professores José Rogério Cruz e Tucci (USP), Rui Portanova (UFRGS) e José Maria Rosa Tesheiner (PUCRS), atribuiu-lhe o conceito "A". Foi seu orientador o Professor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.

Aqui as principais conclusões do novo Mestre. 


Mandado de segurança coletivo:desenvolvimento processual e consequências
Hermes Zanetti Júnior

Conclusões principais
1 - O mandado de segurança é instrumento processual para o controle do Poder Público (Executivo, Legislativo e Judiciário) pela revisão judicial - judicial review - da legitimidade, legalidade e razoabilidade dos seus atos.
2 - O mandado de segurança coletivo é espécie de mandado de segurança.
4- Entende-se por "ações coletivas" as ações que nascem da afirmação de lesão ou ameaça de lesão a direitos coletivos lato sensu. (...) é característico das ações coletivas, além da proteção de direitos coletivos lato sensu, a legitimação ad causam e a extensão subjetiva da coisa julgada diversa do processo civil entre "partes individuais".
A mudança de paradigma no processo das ações coletivas frente ao processo tradicional, ocorre justamente quanto à legitimação ativa e à coisa julgada.
6- A edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/90) criou um sistema nacional processual para ações coletivas no Tít. III, do CDC, um verdadeiro "Código de Processo Civil Coletivo", pela interpretação consentânea dos arts. 90 e 117. A esse sistema se adapta, onde não houver incompatibilidade com dispositivo constitucional e com a LMS, o mandado de segurança coletivo.
7- O mandado de segurança coletivo é instrumento para tutela de direitos difusos, coletivos stricto sensu (propriamente ditos) e individuais homogêneos, ou seja, direitos coletivos lato sensu.
8- O mandado de segurança é gênero do qual o coletivo se distingue, como espécie, por ser ação de natureza coletiva e ter legitimidade ativa expressa em lei.
10 - Sua "eficácia potenciada" decorre como garantia processual: a) de sua inserção no texto da Constituição; b) da sumariedade do rito (vinculada a idéia de direito líquido e certo); e, c) da prestação jurisdicional específica.
11 - Os pressupostos para impetração do mandado de segurança coletivo são os mesmos "direito líquido e certo", ilegalidade ou abuso de poder, e ato de autoridade, exigidos para o mandado de segurança individual.
12 - (...) não se pode afastar o cabimento de mandado de segurança para proteção de ilegalidade ou abuso de poder cometido contra direito difuso desde que suficiente a prova da ilegalidade.
13 - A legitimação em mandado de segurança coletivo veio suprir uma lacuna na proteção dos direitos coletivos lato sensu há muito existente no ordenamento jurídico nacional. Não se trata de representação processual. A entidade legitimada age em nome próprio para defesa de direito de outrem, ou seja, em substituição processual, não necessitando de nenhuma autorização para tanto.
15 - A legitimação ativa por substituição processual de que trata o inc. LXX é exclusiva, autônoma, concorrente e disjuntiva. O rol de legitimados apresenta-se exaustivo, não sendo viável a interposição de mandado de segurança coletivo nem mesmo pelo Ministério Público, defensor por excelência dos direito coletivos. Nada impede, contudo, que o rol de legitimados venha a ser ampliado por norma reguladora do instituto, aí incluindo-se o MP.
16 - (...) A legitimação extraordinária pode decorrer de lei, como ocorre no mandado de segurança coletivo, sem necessidade de um vínculo jurídico ou "relação de pertinência" entre o direito tutelado e as finalidades das entidades legitimadas.
18 - As tentativas de entender a legitimação em mandado de segurança coletivo como ordinária, assim como a idéia de uma legitimação processual autônoma, não respondem às características dogmáticas do writ coletivo.
19 - O dispositivo constitucional traz em separado a legitimação para os partidos políticos, alínea "a", e para as demais entidades , alínea "b". Aos partidos a única exigência no texto constitucional é a representação no Congresso Nacional. Limitar a proteção da legalidade quanto à matéria, quer exigindo vínculo de interesses, quer adotando as diretrizes da LOPP, é restringir a legitimação onde ela se apresenta ampla.
20 - Associações, entidades de classe e sindicatos são legitimados a impetrar mandado de segurança em defesa dos "interesses" de seus membros. Não se demonstra necessário o vínculo entre o interesse dos membros com os fins associativos. (...) Às entidades de classe sindicatos não pode ser oposta a exigência da pré-constituição. Essa só é oponível às associações.
21 - O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado para proteção de grupo interno a categoria ou classe, desde que os "interesses" desses membros não colidam com os interesses do resto da categoria ou classe.
22 - Na indicação da autoridade coatora, item indispensável para caracterizar o legitimado passivo, deverá ser observado, principalmente, se esta tem poderes para corrigir a ilegalidade impugnada" na forma geral que exige a sentença no writ. A correta identificação da autoridade coatora, com poderes para correção do ato, é requisito essencial para a efetividade ampla do mandado de segurança coletivo.
24 - A competência em mandado de segurança é definida em razão da função e hierarquia da autoridade coatora. As leis restritivas (v.g., Lei 9.494 e Medidas Provisórias posteriores), visando limitar a extensão da coisa julgada em mandado de segurança coletivo à competência do órgão julgador, são inconstitucionais e carecem de eficácia prática. Primeiro, porque não se pode restringir onde a Constituição amplia. Segundo, porque os direitos coletivos mostram-se, por natureza ou disposição legal, indivisíveis; por último, porque em mandado de segurança o juiz ordena que a autoridade coatora cumpra determinada decisão dentro de sua esfera de competência. Sendo competente o juiz para julgar ato daquela autoridade, esta deverá cumprir a execução específica dentro de seus próprios poderes de mando.
25 - Os elementos da ação contribuem para identificar a existência de litispendência (ou coisa julgada) entre ações. Com base nos elementos da ação pode o intérprete aferir, por exemplo, inexistir identidade de partes entre o pedido individual e o coletivo. Entre ações coletivas, no entanto, serão os elementos objetivos, causa de pedir e pedido, e seus desdobramentos, que possibilitarão ao juiz identificar a identidade.
26 - Como o mandado de segurança visa à proteção do direito, revela-se a liminar garantia inarredável. Portanto, não se discute o cabimento de liminares em mandado de segurança coletivo, serão essas sempre cabíveis. As leis que limitam, regulam ou restringem a concessão de liminares em mandado de segurança (individual ou coletivo) deverão ser submetidas ao controle difuso de constitucionalidade, que assegurará a sua razoabilidade no caso concreto.
27 - A auctoritas rei judicatae (sentido material) nessas ações atinge, (...), positiva e negativamente apenas aos substitutos processuais que ficam impedidos de propor nova ação coletiva. Observe-se que ocorrerá coisa julgada quanto aos substitutos processuais, concedida ou denegada a segurança, mas não quanto aos direitos individuais dos substituídos.
28 - Na ação de mandado de segurança a principal eficácia é mandamental, portanto cuida-se de ação mandamental.
30 - A eficácia mandamental distingue-se das demais por sua "força"própria, consistente na ordem do juízo, à autoridade coatora. O juiz não constitui, manda, não ocorre intervalo entre a ordem e sua execução, a ressaltar não se tratar de condenação. O juiz não substitui o demandado, como acontece na execução, mas pratica ato que só ele, juiz, pela imperatividade e estatalidade que lhe são peculiares, poderia praticar.
32 - No mandado de segurança (individual ou coletivo), a insuficiência probatória denota ausência de "direito líquido e certo" e enseja portanto decisão terminativa, sem julgamento do mérito. Assim sendo, as decisões denegatórias por deficiência de prova não farão coisa julgada material, podendo ser renovada a demanda por outra via processual.
33 - A execução (ou efetivação da ordem) em mandado de segurança é específica, ocorre com a prestação in natura do pedido, sendo impossível a substituição por perdas e danos ou equivalente pecuniário. Esse é o elemento mais importante para a eficácia do mandado de segurança porque induz a realização manu militari da ordem dada pelo juiz, resultando na satisfação da pretensão na forma como foi formulada no pedido.

JÚNIOR, Hermes Zanetti. Mandado de segurança coletivo:desenvolvimento processual e consequências. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 0, nº 19, 30 de setembro de 2000. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/147-artigos-set-2000/5015-mandado-de-seguranca-coletivodesenvolvimento-processual-e-consequencias

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Categoria: Artigos Set 2000

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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