Processo, ideologia e tutela de urgência no pensamento de Ovídio A. Baptista da Silva: exame da proposta de projeto de lei sobre estabilização da tutela antecipada

Fabiano Holz Beserra
Mestrando em Direito - PUCRS

 

SUMÁRIO: 1. Introdução; - 2. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista; - 3. Demandas plenárias e sumárias, o paradigma racionalista e a tutela preventiva; - 4. A proposta de estabilização da tutela antecipada; - 5. Conclusão

1. Introdução

Durante a V Jornada Brasileira de Direito Processual Civil, realizada em Foz do Iguaçu, em agosto de 2003, em reunião dos membros do IBDP, foi constituída uma comissão para elaborar proposta de anteprojeto de lei sobre a estabilização da tutela antecipada.

A Comissão, formada pelos professores Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Luiz Guilherme Marinoni e José Roberto dos Santos Bedaque, elaborou uma proposta, acompanhada de exposição de motivos, da qual tive conhecimento apenas em data recente, na mesma ocasião em que fazia a leitura do livro “Processo e Ideologia: o paradigma racionalista” (Ed. Forense, 2004, 342 páginas), de Ovídio A. Baptista da Silva.

O objetivo dessas anotações é, pois, expor brevemente o pensamento do eminente professor Ovídio na obra referida e demonstrar a sua congruência com a reforma proposta por aqueles processualistas de primeira grandeza.

2. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista

Na obra citada, Ovídio A. Baptista da Silva descreve a contaminação ideológica ocorrida no pensamento jurídico, que, adotando o paradigma racionalista, aplicou a metodologia típica da matemática e das ciências naturais a um fenômeno cultural.

Como ferramenta de investigação, o processualista gaúcho adota o conceito de ideologia formulado por Karl Manhein, no sentido de ser um pensamento que se encontra em estado de incongruência com a realidade e que, por estar identificado com o passado que pretende perenizar, serve como instrumento de manutenção do status quo. Distingue-se, pois, da utopia, que também vive dissociada da realidade, mas, ao contrário, pretende transformá-la.

Adota, de outra parte, a noção de paradigma formulada por Thomas Kuhn, considerado como um conjunto de premissas aceitas pela comunidade científica como aptas a explicar a realidade. Contudo, a partir de determinado momento, não é mais a ciência que cede passo à realidade, questionando a validade da teoria, mas sim passa a distorcê-la, para que o paradigma permaneça válido. Segundo Kuhn, afirma o processualista, ao contrário da opinião comumente aceita, a ciência não se aperfeiçoa através da acumulação (evolução), mas, ao contrário, pela quebra de paradigmas (revolução).

Como já foi dito, por influência do racionalismo, o fenômeno jurídico foi naturalizado e “geometrizado”, mediante aplicação do método das ciências de medir, pesar e contar. A generalização do caso para a regra tornou formal o estudo do direito, fazendo prescindível a idéia de compreensão.

A separação kantiana entre os mundos do ser e do dever ser acarretou, por outro lado, a separação entre direito e fato. Ensina-se nas universidades a norma, deixando de lado o caráter problemático do direito.

Abandonou-se o estudo de casos e, em decorrência, a problematização do direito, fenômeno extremamente complexo, para sistematizá-lo em regras gerais, numa formulação que claramente se inspira na idéia de verdades universais.

Também como decorrência da adoção do racionalismo e, por conseguinte, do pensamento iluminista, acolheu-se a doutrina da separação de poderes formulada por Montesquieu, que subjuga a função jurisdicional (poder nulo), atribuindo-lhe a função exclusiva de aplicar com neutralidade a vontade da lei.

Esse pensamento, que está bem representado pela escola da exegese, penetrou a doutrina processualista italiana, em especial a obra de Chiovenda. A tarefa de descobrir a vontade da lei, a que se referia esse renomado processualista, confunde-se, em nosso tempo, com a vontade do poder, impedindo que o juiz, em uma atividade hermenêutica – e, portanto, discricionária –, exerça um labor criativo.

A escola da exegese, embora execrada nos meios universitários, permanece consagrada na prática judicial, nos institutos jurídicos e, principalmente, na mentalidade dos operadores do Direito. A fuga do dogmatismo, no interior do sistema, só é possível mediante dissimulação de uma postura hermenêutica, rendendo-se inúmeras escusas ao status quo.

A suposta neutralidade da jurisdição é ideológica, pois pereniza a dominação política. A atividade do poder judiciário não deve ser, pois, meramente intelectiva, mas sim adotar uma postura volitiva e discricionária, característica da hermenêutica, como forma de superar o dogmatismo. A jurisdição não deve buscar a verdade – o que revela uma atividade de investigação típica das ciências naturais –, mas sim soluções justas.

O paradigma racionalista atingiu de forma intensa o processo, em diversas da suas facetas. O processo ordinário, cujos fundamentos estão associados à busca exaustiva da verdade, segundo a metodologia das ciências naturais, é imposto à plebe. Para os detentores do poder, porém, há uma série de processos privilegiados. De outra parte, negar uma liminar é o mesmo que deferi-la, em sentido contrário, ao autor.

Assim, o procedimento ordinário não se revela consentâneo com o ideal democrático. O processo deve ser adequado à tutela do direito material, devendo, pois, moldar-se a ele.

3. Demandas plenárias e sumárias, o paradigma racionalista e a tutela preventiva

Segundo Ovídio Baptista, como já foi referido, embora se diga recorrentemente que a escola da exegese, a qual pretendia ver o juiz como a “boca da lei”, seja uma doutrina ultrapassada, na prática não é isso que ocorre. Qualquer iniciativa para contrariar o sistema terá de ser feita mediante subterfúgios, em que pese o esforço da hermenêutica para que se reconheça a força criadora da jurisprudência, consubstanciada na significativa dose de vontade contida na sentença, ao invés da mera atividade intelectiva.

Para entender as dificuldades da introdução da tutela preventiva em nosso ordenamento jurídico, pode-se começar analisando o direito de ação. Entende a doutrina tradicional que a chamada ação de direito material surge com a violação do direito. Vê-se, pois, o sentido eminentemente repressivo – e não preventivo – do direito de ação.

Isso porque, adotada a doutrina da separação de poderes, a atribuição de prever o futuro pertence ao legislador. Ao administrador cabe tratar do presente e, por seu turno, o Judiciário deve se limitar a cuidar do passado. Não foi por outra razão que Calamandrei comparou o labor do juiz ao do historiador, pois ambos se dedicam a investigar o passado.

Nessa ordem de idéias, se a função do Poder Judiciário é descobrir a vontade da lei no caso concreto, não lhe cabe atuar em relação a algo não ocorrido. A tutela preventiva supõe juízos hipotéticos de probabilidade e verossimilhança, o que não é adequado diante de um modelo que busca verdades matemáticas. Ademais, o juiz estaria burlando a “vontade da lei” ou, mais precisamente, substituindo-a pela sua.

Em consonância com essas premissas ideológicas encontra-se a adoção do procedimento ordinário como regra do sistema. Regra, todavia, para aqueles que não têm o privilégio de dispor de demandas especiais, que são os detentores no poder em nossa sociedade, e que podem, portanto, tutelar adequadamente seu direito material, do que são exemplos os procedimentos de execução fiscal, desapropriação, busca e apreensão em alienação fiduciária, títulos de crédito, dentre outros.

O princípio do contraditório é, com efeito, a sentinela avançada do processo ordinário. Em nosso sistema, esse contraditório é pensado necessariamente como prévio.

Contudo, admitindo-se a antecipação de tutela, o contraditório, ao invés de ser prévio, torna-se diferido.

A concessão de medida liminar implica um juízo declaratório, embora rarefeito, sobre a legitimidade do pedido formulado, sendo, pois, um juízo de mérito. A doutrina, contudo, considera de mérito apenas o julgamento de caráter definitivo. Se for provisório, não haverá juízo sobre a lide, mas mera decisão processual, de caráter interlocutório, de modo a preservar aordinariedade do processo.

Diante desse contexto, o sistema, ao permitir medidas antecipatórias, teve de ceder às necessidades da vida e da prática forense, mas manteve sua coerência retórica – e apenas esta, pois tal irracionalidade demonstra a inexistência de coerência lógica. Disso resulta a formação de dois sistemas processuais, um ordinário, caracterizado pelo contraditório e pela ampla defesa, destinado aos populares, e outro privilegiado, conferido àqueles que detêm o poder

Com efeito, o contraditório pode assumir uma terceira forma: contraditório eventual. Não se pode olvidar, contudo, que, tanto nessa modalidade como no contraditório diferido, há uma quebra na ordinariedade. Neste último caso, admite-se que sejam praticados atos executivos antes da formação do título. No primeiro, elimina-se o contraditório do interior da demanda, transferindo-o para uma ação incidental ou para uma ação autônoma desvinculada.

No contraditório eventual, a ação primitiva, provavelmente plenária, é dividida em duas, sendo uma delas sumária.Ocorre, então, uma inversão do ônus da iniciativa do contraditório. Quem obtém a vantagem no sumário, fica dispensado de promover o plenário.

O demandado, na lide sumária, não se defende. O que seria matéria de contestação torna-se conteúdo da “demanda inversa” correspondente, cabendo-lhe, assim, o encargo de iniciar, como autor, o contraditório em demanda posterior. Trata-se, pois, de uma inversão do contraditório.

Ao invés de uma única demanda dividida em duas fases, a ação fraciona-se em outras duas, uma sumária, de cognição limitada (ex.: desapropriação) ou sem contraditório (ex. execução), e uma plenária, a ser proposta eventualmente pelo demandado.

A técnica do contraditório eventual exposta pelo Professor Ovídio é, como se pretende demonstrar, em linhas gerais, a adotada no projeto de reforma a seguir abordado.

4. A proposta de estabilização da tutela antecipada

A alteração proposta pelos eminentes processualistas acarreta o acréscimo dos seguintes dispositivos ao CPC:

"Art.273 (...)

§ 4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, fundamentadamente, enquanto não se produza a preclusão da decisão que a concedeu (arts. 273-B e 273-C)".

§ 5° ‘Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a tutela antecipada sem ouvir a parte contrária em caso de extrema urgência ou quando verificar que o réu, citado, poderá torná-la ineficaz’.

Art. 273-A. ‘A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento antecedente ou na pendência do processo’.

Art. 273-B. ‘Aplicam-se ao procedimento antecedente, no quecouber, as disposições do Livro III, Título único. Capítulo I deste Código’.

§ 1° ‘Preclusa a decisão que apreciou o pedido de tutela antecipada, é facultado à parte interessada propor ação de conhecimento, no prazo de 60 (sessenta) dias’.

§ 2° ‘Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida’.

Art. 273-C. ‘Preclusa a decisão que apreciou o pedido de tutela antecipada nocurso do processo, é facultado à parte interessada requerer seu prosseguimento, no prazo de 30 (trinta) dias, objetivando o julgamento de mérito’.

Parágrafo único. ‘Não pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida’.

Art. 273-D. ‘Proposta a ação de conhecimento, ou retomado seu curso, eventual extinção do processo, sem julgamento do mérito, não determinará a ineficácia da medida antecipatória, ressalvada a carência da ação, se incompatíveis as decisões’.

Em apertada síntese, o projeto propõe que, uma vez requerida a antecipação de tutela, em procedimento antecedente ou em curso, se a medida for deferida integralmente ou de modo parcial, surge o que Ovídio Baptista da Silva chama de contraditório eventual, cabendo ao demandado (inversão da iniciativa), se não concorda, propor a ação de conhecimento (em se tratando de antecipação em procedimento antecedente) ou requerer o prosseguimento da ação (quando a antecipação é concedida no curso do processo de conhecimento). Se não fizer isso, a tutela se estabiliza, adquirindo autoridade de coisa julgada. Indeferida a tutela, ou concedida parcialmente, cabe, por sua vez, ao demandante propor a ação de conhecimento, ou requerer seu prosseguimento.

Outro ponto importante diz respeito à previsão de que, extinto o processo sem julgamento de mérito, permanece eficaz o provimento de urgência, salvo no caso de carência de ação incompatível, o que mais uma vez afirma a autonomia do procedimento antecipatório.

Nos mesmos moldes expostos pelo processualista gaúcho, a ação ordinária foi dividida em duas, sendo uma delas sumária e de cognição não exauriente. Concedida a tutela, ocorre inversão do ônus da iniciativa do contraditório, ficando o autor dispensado de promover a demanda plenária, que será ônus do demandado. Trata-se de uma ênfase, sob esse ponto de vista, na tutela do direito do autor, não se podendo olvidar, contudo, que este possui idêntico ônus se não obteve a antecipação pretendida ou se a obteve de modo apenas parcial.

Trata-se, pois, de uma revolução operada dentro de um sistema plenário, baseado na cognição plena e exauriente. Resta adotada a possibilidade de um julgamento fundamentado em um juízo de verossimilhança e de probabilidade – antes necessariamente provisório – adquirir imutabilidade que só era conferida aos julgamentos definitivos de mérito.

É, em última instância, a consagração de um direito autônomo à tutela de urgência. É bem verdade que o sistema não abandonou completamente a idéia de ordinariedade – e, particularmente, não tenho convicção de que isso deva ser feito –, mas condicionou-a à iniciativa da parte interessada.

5. Conclusão

Utilizando a visão crítica propugnada por Ovídio A. Baptista da Silva, conclui-se que o sistema permanece moldado pelo paradigma racionalista, com todas suas premissas e conseqüências, dentre as quais se destaca caráter ordinário do processo.

Contudo, não se pode negar que, com as reformas pontuais que estão sendo feitas, do que são exemplos a generalização da possibilidade de antecipação de tutela e a criação da ação monitória, está ocorrendo uma verdadeira revolução no sistema.

O ponto alto desse processo talvez seja a adoção da idéia de estabilização da tutela antecipada, nos moldes propostos no projeto elaborado por Ada Pellgrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz GuilhermeMarinoni.

No mínimo, será possível falar de democratização dos processos sumários, que antes, na lição do eminente processualista gaúcho, eram reservados apenas aos privilegiados e agora estarão à disposição da plebe.

Espera-se, contudo, que, conforme talvez pudesse prever o Professor Ovídio, o paradigma inculcado na mentalidade dos operadores do Direito não seja um obstáculo intransponível para a mudança efetiva do sistema. Além disso, espera-se uma postura crítica do Poder Judiciário, para que a generalização de um procedimento sumário não acarrete a multiplicação da injustiça sumária.

BESERRA, Fabiano Holz. Processo, ideologia e tutela de urgência no pensamento de Ovídio A. Baptista da Silva: exame da proposta de projeto de lei sobre estabilização da tutela antecipada. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 4, nº 208, 24 de novembro de 2004. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/107-artigos-nov-2004/5216-processo-ideologia-e-tutela-de-urgencia-no-pensamento-de-ovidio-a-baptista-da-silva-exame-da-proposta-de-projeto-de-lei-sobre-estabilizacao-da-tutela-antecipada

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Categoria: Artigos Nov 2004

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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