TUTELA ANTECIPADA

1 Origem

O instituto da tutela antecipada generalizou-se em nosso direito processual civil, com a Lei nº 8.952/94, a qual deu nova redação ao artigo 273, CPC. Antes da referida lei, as medidas antecipatórias apenas eram previstas em determinados procedimentos especiais. Passaram, desde então, a ser possíveis em qualquer processo.

Com a reforma ocorrida em 1994, eliminou-se a necessidade de ação cautelar para a obtenção de tutela antecipada. Não raras vezes, utilizava-se a ação cautelar, quando se buscava medida antecipatória de mérito.[1]

O novo artigo 273, CPC permitiu a obtenção de tutela sumária satisfativa no curso do processo de conhecimento, além de permitir que o autor usufrua de seu suposto direito antes da declaração de sua existência.[2]

2 Efetividade do processo

As alterações no artigo 273, inclusive a da Lei n° 10.444/02, são tentativas voltadas para a agilização da prestação jurisdicional, no intuito de alcançar a celeridade processual e a conseqüente tutela efetiva.

A tutela antecipatória surgiu para superar o equívoco de um procedimento destituído de distribuição do ônus do tempo do processo. É importante para a efetividade do processo e revigora a idéia de que o tempo do processo não pode prejudicar o autor que tem razão.

Diz Luiz Guilherme Marinoni:

A técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A antecipação certamente eliminará uma das vantagens adicionais do réu contra o autor que não pode suportar, sem grave prejuízo, a lentidão da justiça.” [3]

Por outro lado, Bedaque adverte que:

(...) a necessidade de solução justa para as controvérsias requer a prática de atividades que demandam tempo, especialmente para possibilitar ao juiz adequado conhecimento da realidade substancial que lhe é submetida à apreciação. Também devem as partes ter amplas condições de debater a respeito dos fatos controvertidos e questionar decisões do órgão jurisdicional, impugnando-as.[4]

Conforme Ovídio Araújo Baptista da Silva, o Judiciário pode adotar duas opções frente às situações de urgência. Ou busca uma exaustiva investigação probatória, através da qual o juiz vai decidir com plena segurança, mas que a demora, certamente, tornará o provimento inútil, ou oferece proteção de forma imediata, com base na verossimilhança, protegendo a aparência do direito. [5]

A antecipação da tutela, baseada no artigo 273, CPC é, sem dúvida, uma restrição à segurança jurídica, prevista no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. Entretanto, quando outro direito fundamental estiver a ponto de ser desprestigiado, no caso, a efetividade da jurisdição, a antecipação há de ser aceita, sempre que presentes os requisitos para a sua concessão, a seguir analisados.

3. Fundamentos da tutela antecipatória

No momento em que o Estado vedou a autotutela privada, obrigou-se à prestação de uma tutela jurisdicional adequada a cada conflito de interesses. Assim, cada cidadão tem direito a uma tutela efetiva de seus direitos pelo Estado, uma vez que é vedada a justiça de mão própria.

A tutela antecipada prevista no artigo 273, CPC é uma forma de prestação jurisdicional efetiva, para o caso de demandas urgentes que vão além da cautelaridade, a qual o Estado não pode eximir-se de prestar, devido à sua exclusividade na tutela dos conflitos.

O cidadão tem direito constitucional à adequada tutela jurisdicional. Note-se que o artigo 5º, XXXV, da Carta Magna brasileira prevê a inafastabilidade da jurisdição, o que não deve ser entendido somente como direito do cidadão à proteção do seu direito pelo Estado, mas sim, à adequada proteção.

4 Legitimidade para requerer a tutela antecipatória

Em princípio, a legitimidade para requerer a antecipação da tutela é do autor do processo, não tendo o réu legitimidade para tanto, exceção feita para os casos de reconvenção e nas ações dúplices.[6]

Todavia, o réu não está impedido de requerê-la nas demandas em que se admitem pedidos contrapostos, pois o pedido inicial é para o réu, aquele formulado na contestação.

A dúvida paira a respeito da possibilidade de o réu requerer a tutela antecipatória quando não realizar pedido, ou seja, limitar-se a contestar. Nestes casos, a doutrina vem entendendo que não seria adequado aceitá-la, uma vez que o réu apenas se defende.[7]

5 Procedimentos compatíveis com a tutela antecipada

A partir da reforma, passou-se a admitir, de forma genérica, a antecipação dos efeitos do provimento pleiteado, o que somente era possível em procedimentos especiais, como o mandado de segurança e as ações possessórias, por exemplo.

Assim, a tutela antecipada do artigo 273 pode ser requerida nos procedimentos ordinários e sumários. Poderá ser ela requerida, também, nos procedimentos especiais? Estes possuem formas típicas de tutela antecipatória, devido às peculiaridades dos direitos que protegem e não requerem fundado receio de dano, mas apenas a demonstração do direito afirmado.[8]

Diz Marinoni:

O cabimento da tutela antecipatória do artigo 273 deve ser analisado em face de cada espécie de procedimento especial e tomando em consideração as diversas situações concretas que podem ocorrer.[9]

Ou seja, mesmo que o procedimento especial preveja uma forma típica de tutela antecipatória, quando não mais presentes os requisitos para a concessão desta, não está descartada a possibilidade da parte utilizar o artigo 273.

6. Requisitos para a concessão

De acordo com o artigo 273, do CPC, a tutela antecipatória poderá ser concedida, desde que, existindo prova inequívoca, o juiz se convença da verossimilhança da alegação.

A verossimilhança, juntamente com a prova inequívoca, constituem pressupostos concorrentes da antecipação da tutela, a seguir analisados.

6.1 Verossimilhança das alegações

Na tutela antecipada, a cognição é restrita, o que conduz aos juízos de verossimilhança. Nestes, o juiz afirma apenas a probabilidade de existência do direito e não a existência em si.

A verossimilhança pode gerar insegurança no mundo jurídico, por não trazer a certeza que a cognição exauriente proporciona ao processo. Contudo, é preciso ter em mente que não haverá efetividade sem risco; a omissão pode ser tão prejudicial quanto a ação equivocada. [10]

6.2 Prova inequívoca

Prova inequívoca significa um grau mais intenso de probabilidade do que fumus boni iuris da tutela cautelar.

Segundo Kazuo Watanabe:

O juízo de verossimilhança ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso até o mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, uma prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em mera “fumaça”, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito.[11]

Todavia, a prova inequívoca referida no artigo deve ser flexibilizada, ou seja, deve ser entendida como prova suficiente para provar a verossimilhança das alegações, pois caso se exigisse a prova suficiente para a declaração da existência do direito, perder-se-ia o objetivo da tutela antecipada, uma vez que estaríamos diante da própria tutela satisfativa final.

Assim, o magistrado verificará se a prova juntada pelo autor permite firme convencimento da verossimilhança das alegações, e o fará através de cognição sumária. Note-se que não se fala em certeza, mas apenas em verossimilhança, motivo pelo qual a cognição não é exauriente neste momento processual.

7 Hipóteses legais de cabimento da tutela antecipada

O artigo 273 prevê duas situações que permitem a antecipação de tutela, quais sejam, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.[12]

A hipótese do inciso I visa a assegurar o resultado útil do processo, diante da situação de perigo, evitando o dano. A situação prevista no inciso II prescinde da demonstração do perigo e da possibilidade de dano, pois apenas busca acelerar os efeitos da prestação jurisdicional, diante da atitude desprezível do réu.

São situações que não guardam semelhança entre si, mas ambas têm por escopo obviar os males do tempo do processo.[13]

7.1 Do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

Dano irreparável é aquele que possui efeitos não reversíveis, podendo ser de ordem não patrimonial - como o direito à imagem -, patrimonial com função não patrimonial - como a soma em dinheiro necessária para aliviar estado de necessidade - ou simplesmente patrimonial.[14]

Dano de difícil reparação ocorre quando as condições econômicas do réu não levam a crer que o dano será efetivamente reparado, ou quando o dano dificilmente poderá ser individualizado ou quantificado precisamente, como é o caso do desvio de clientela.[15]

A tutela antecipatória baseada no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação há de ser concedida após a contestação. Contudo, caso a situação de perigo o exija, poderá ser deferida liminarmente.

Como já mencionado, tendo o Estado adjudicado para si a tutela dos direitos, não pode vedar a concessão da tutela antes da oitiva do réu, se a situação assim o exigir, pois é obrigado a proporcionar a adequada tutela jurisdicional.

Sobre o assunto, diz Marinoni: “(...) Suprimir o direito constitucional à liminar, v. g., é o mesmo que legitimar a autotutela privada.”[16]

7.2 Do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu

Além do pedido baseado no receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a tutela antecipada poderá ser fundada em abuso do direito de defesa ou no manifesto propósito protelatório do réu. Neste caso, a antecipação ocorre devido a aspectos puramente processuais, como o comportamento inadequado do réu.

Nesta situação, a antecipação não se vincula ao perigo concreto de dano. A medida justifica-se, pois a atitude do réu é semelhante à litigância de má-fé, o que deve ser punido, ao mesmo tempo que o autor não pode ser prejudicado pelo retardamento indevido da prestação jurisdicional.

É preciso distribuir o ônus do tempo do processo. O autor não pode suportá-lo sozinho, pois quanto maior a demora na concessão do direito, maior é o dano do autor e maior o benefício do réu. Acaba sendo mais vantajoso esperar uma decisão desfavorável do que adimplir com pontualidade.

Assim, quanto antes puder o autor usufruir seu direito, maior será a efetividade do processo, uma vez que haverá maior correspondência entre a solução judicial e a atitude esperada do réu.

Não é direito do réu, a defesa abusiva. É preciso ter em mente o que afirma Marinoni: “A defesa é direito nos limites em que é exercida de forma razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor.”[17]

A fim de configurar o abuso do direito de defesa, é preciso que o autor deixe evidenciado o seu direito e que o réu tenha apresentado defesa frágil, ou seja, na qual se perceba que o autor tem grande probabilidade de vitória, de modo que a espera para a obtenção do direito será injusta.[18]

Diz Bedaque:

Embora não exista perigo causado por algum acontecimento extraordinário, há o risco sempre presente de dano marginal, que o legislador houve por bem eliminar, em conseqüência do abuso de defesa ou do intuito protelatório do réu. Se o réu age dessa forma, por que sujeitar o autor às agruras do procedimento comum, para somente depois conceder-lhe a tutela?[19]

Desta forma, quando o réu apresentar defesa que não conteste os fatos constitutivos do direito do autor ou contestar apenas parte do direito pretendido, reconhecendo, assim, a outra parcela, deverá cumprir a obrigação de imediato, pois não o fazendo, está abusando do seu direito de defesa, uma vez que está protelando a realização de direitos incontroversos.[20]

Quando um ou mais pedidos cumulados pelo autor estiver em condições de pronto julgamento, é possível a antecipação da tutela, pois é injusto fazê-lo esperar o tempo necessário à cognição dos demais. Ressalte-se que este julgamento é baseado em cognição exauriente e não sumária. Assim dissertou Marinoni a respeito da matéria:

Obrigar o autor a esperar a instrução necessária para a definição de um de seus pedidos, quando os outros já foram evidenciados, é impor à parte, de forma irracional, o ônus do tempo do processo e agravar o “dano marginal” que é acarretado a todo autor que tem razão. Se é injusto obrigar o autor a esperar a realização de um direito evidente, a defesa, como é óbvio, não pode postergar a sua realização.[21]

Essa noção está agora estampada no Código de Processo Civil, com as alterações da Lei nº 10.444/02.[22]

É também possível antecipar os efeitos da tutela, com base no inciso II, do artigo 273, do CPC, quando o autor possuir, desde já, prova para demonstrar parcela de seu pedido. Este julgamento é também baseado em cognição exauriente.

Como salienta Marinoni, esta antecipação assemelha-se à provvisionale do direito italiano, a qual abre oportunidade para uma sentença parcial de mérito, capaz de produzir coisa julgada material, encurtando o tempo necessário à realização do direito do credor. [23]

Conforme Bedaque, diante do convencimento trazido com a inicial e da absoluta carência de seriedade da defesa, o abuso do direito de defesa pode ir além da antecipação de tutela, propiciando o julgamento antecipado da lide, com base no artigo 330, I, CPC.[24]

O abuso do direito de defesa é vislumbrado, também, no abuso do direito de recorrer, num sistema onde é necessário confirmar a sentença antes de realizar os direitos.[25]

Note-se que no Brasil, na maioria dos casos, não é possível executar a sentença de 1º grau na pendência de recurso, o que, facilmente, leva a um abuso do direito de recorrer por parte do réu. Ainda mais, se levarmos em conta a pluralidade de graus de jurisdição.

Assim, a fim de inibir o réu que recorre sem razão, os tribunais aplicam a pena de litigância de má-fé, o relator indefere o recurso manifestamente improcedente ou, ainda, antecipa-se a tutela, tudo com efeito pedagógico.

Além da discussão a respeito da constitucionalidade das referidas técnicas, em especial a do art. 557, CPC, é importante ressaltar que as mesmas visam a impedir recursos infundados e abusivos, os quais são muito custosos para a administração da justiça.

Marinoni sustenta, ainda, a antecipação da tutela quando a sentença de 1º Grau estiver de acordo com súmula do respectivo tribunal, uma vez que há grande probabilidade de a sentença ser mantida pelo juízo ad quem.[26]

8 Da necessidade de decisão fundamentada

A tutela antecipatória deve ser fundamentada, assim como todas as decisões judiciais, devido à previsão constitucional e à exigência do parágrafo primeiro, do artigo 273, CPC; o juiz deve indicar, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.

No caso de tutela antecipatória baseada no fundado receio de dano, o juiz deve justificar a sua decisão, ainda mais quando decidir correr o risco de um provimento que produza um efeito fático irreversível.[27]

Igualmente, no caso de antecipação da tutela deferida por abuso do direito de recorrer, o juiz deverá precisar a fragilidade da defesa do réu e a evidência do direito do autor.

9 Da irreversibilidade do provimento

O artigo 273, parágrafo 2°, do Código de Processo Civil brasileiro proíbe a concessão da antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Assim, é condição de deferimento da medida, que haja a possibilidade de retorno ao status quo.

Não se trata aqui de irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento, como muitos pensam, mas sim do provimento em si, como a antecipação da desconstituição de um casamento ou o cancelamento do registro imobiliário, por exemplo.

A exigência da irreversibilidade não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina. [28]

Não há razão para que não se admita que a antecipação de tutela produza efeitos fáticos irreversíveis. Sacrifica-se o improvável em prol do provável.

Diz Bedaque:

Não se pode desprezar, porém, a possibilidade de situações extremas, em que se permite a satisfatividade irreversível da tutela antecipada, sob pena de perecimento do direito. Se a única forma de evitar essa conseqüência e assegurar a efetividade do processo for antecipar efeitos irreversíveis, não se pode excluir de plano a medida.[29]

O juiz, diante da dúvida a respeito da possibilidade de retorno ao status quo, deve identificar o interesse mais relevante, valendo-se do princípio da proporcionalidade.[30]

Destarte, admite-se que o juiz corra o risco de causar um prejuízo irreversível ao réu. Exige-se o sacrifício de um direito improvável, a fim de prestar a adequada tutela jurisdicional, uma vez que não só a concessão, mas também a negação de uma liminar pode causar prejuízo irreversível.

Diz Ovídio A. Baptista da Silva:

(...) casos há, de urgência urgentíssima, em que o julgador é posto ante a alternativa entre prover ou perecer o direito que, no momento, apresente-se apenas como provável, ou confortado com prova de simples verossimilhança. Em tais casos, se o índice de plausibilidade do direito for suficientemente consistente aos olhos do julgador – entre permitir sua irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência -, esta última solução torna-se perfeitamente legítima. O que, em tais casos especialíssimos, não se mostrará legítimo será o Estado recusar-se a tutelar o direito verossímil, sujeitando seu titular a percorrer as agruras do procedimento ordinário, para depois, na sentença final, reconhecer a existência apenas teórica de um direito definitivamente destruído pela sua completa inocuidade prática.[31]

Entretanto, o juiz deve estar atento ao caso concreto, a fim de ponderar os valores jurídicos envolvidos, ou seja, valorar se o dano que a tutela antecipada pode causar não é maior que aquele que pretende evitar.

Destarte, não há como traçar regras abstratas e genéricas para solucionar a problemática, como, por exemplo, a exclusão genérica realizada pelo legislador ao redigir o parágrafo 2º, do artigo 273 CPC. A sensibilidade do juiz diante das circunstâncias do caso concreto mostrará o melhor resultado.

Citem-se como exemplo os litígios envolvendo planos de saúde, nos quais as empresas negam-se a cobrir as despesas hospitalares, o suposto credor que necessita do dinheiro para uma cirurgia emergencial, a comercialização de mercadorias perecíveis, entre outros. Nestes casos, ou o juiz corre o risco de autorizar um provimento irreversível, ou aceita a inutilidade de uma futura tutela favorável ao autor.

Como salienta Teori Albino Zavaski, em casos dessa natureza, um dos direitos colidentes será sacrificado. Caberá ao magistrado ponderar os bens e valores envolvidos e que se encontram em colisão, a fim de tutelar em favor daquele prevalente à luz do direito.[32]

A fim de preencher o requisito da reversibilidade, pode-se substituir a medida por perdas e danos, ou, ainda, a prestação de caução, a fim de assegurar o ressarcimento daquele que vier a sofrer os efeitos da antecipação, no caso de indeferimento da tutela final.

Desta forma, nos casos em que é inevitável a concessão de medida irreversível, pode-se adotar a prestação de caução como meio de minimizar o prejuízo da parte que está sofrendo a antecipação. A caução restabeleceria o equilíbrio entre as partes, o qual estaria ameaçado após a concessão da antecipação em favor de uma e em detrimento da outra.

Contudo, é de bom alvitre salientar que a exigência de caução limita a medida a uma pequena parcela da população brasileira, ou seja, a exigência de caução limita a concessão da medida para o hipossuficiente. [33]

Entretanto, o Estado não pode negar-se a prestar a tutela jurisdicional nos casos de direito verossímil, quando haja risco de perecimento, alegando a irreversibilidade do provimento.[34] “Ninguém pode ser privado da tutela jurisdicional adequada e eficaz se a providência representar o único meio de evitar o perecimento do direito.”[35]

Vem à tona, novamente, a questão da efetividade do processo: é necessário assumir o risco de um prejuízo irreversível ao réu e, sobretudo, deve-se adaptar o processo à realidade social brasileira, já que a maioria dos jurisdicionados não pode esperar o tempo do processo para receber as quantias a que têm direito.

10 Momento da antecipação, revogação e modificação da medida

A antecipação dos efeitos da sentença, no caso do artigo 273, inciso I, pode ocorrer desde a propositura da ação, quando se dará liminarmente e até mesmo em sede recursal.

A concessão da medida antes de o réu integrar o contraditório, é medida excepcional e deve ser utilizada, nas hipóteses em que a convocação do réu pode prejudicar a eficácia da medida.

Segundo Bedaque, a expressão liminar revela apenas o momento quando o provimento judicial é conferido e não o seu conteúdo. [36]

Diz Zavascki:

(...) se o perigo, mesmo previsível, não tem aptidão para se concretizar antes da citação, ou antes da audiência, a antecipação da tutela não será legítima senão após a realização desses atos. Quanto à antecipação punitiva, esta certamente supõe a ocorrência de fatos que emperrem o curso do processo, e dificilmente se poderia imaginá-los praticados antes da citação ou da resposta.[37]

Ultrapassada a questão da concessão liminar da tutela antecipada, é oportuno ressaltar outros momentos, nos quais a medida pode ser concedida, quais sejam: após a contestação, encerrada a instrução, no momento da sentença e, por fim, é possível o requerimento da tutela antecipada no tribunal, uma vez que o fundado receio de dano poderá surgir no 2º grau.

A tutela antecipatória concedida no momento da sentença, a despeito da discussão acerca da necessidade da concessão ser através de decisão interlocutória ou ser na própria sentença, retira o efeito suspensivo da apelação, ou seja, o julgamento é imediatamente eficaz.[38]

Ademais, quando a sentença confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, a apelação também será recebida apenas no efeito devolutivo. Assim reza o inciso VII, do artigo 520, CPC, com a redação dada pela Lei nº 10.352/01.

De acordo com o parágrafo 4º, do artigo 273, a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Contudo, como salienta Marinoni[39], a revogação ou modificação pode ocorrer com as tutelas baseadas em cognição sumária somente, nas quais o juiz não declara a existência do direito, apenas afirma que o mesmo é provável. Ainda, a fim de revogar ou modificar a tutela, sem a interposição de agravo de instrumento, são necessárias novas circunstâncias.

Caso a tutela antecipada tenha sido deferida baseada em cognição exauriente, ou seja, deferida mediante o julgamento antecipado de parcela do pedido, produz coisa julgada material e não há que se falar em revogação ou modificação da mesma.

Concedida a tutela antecipatória, a outra parte pode agravar e requerer a suspensão dos efeitos da antecipação. O mesmo ocorre caso a tutela seja negada, isto é, a parte pode agravar e requerer ao relator a concessão da tutela. A este agravo dá-se o nome de agravo de instrumento com efeito suspensivo ativo.

Caso o jurisdicionado não pudesse requerer a antecipação de tutela em 2º grau, seria uma afronta à efetividade do processo, uma vez que a tutela possivelmente deferida após a tramitação normal do agravo de instrumento, seria certamente inútil. Note-se que o juiz pode causar dano não só quando concede a medida, mas também, quando a nega.

11 Execução da tutela antecipada

A execução da tutela antecipada não constitui execução propriamente dita, ou seja, a execução da tutela sumária não se submete às regras do livro que trata do processo de execução.[40] O juiz, na verdade, dá uma ordem e estabelece os meios executórios a serem utilizados para a realização antecipada do direito, como a imposição de multa diária, por exemplo.

Importante é a observação realizada por Marinoni, no sentido de que em caso de tutela antecipatória mediante julgamento antecipado de parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados, a execução é definitiva, pois baseada em cognição exauriente, capaz de produzir coisa julgada material.[41]

Por sua vez, no caso de tutela antecipatória de soma em dinheiro fundada em cognição sumária, aplicam-se as normas do processo de execução como parâmetro. Contudo, é preciso ter em mente que a demora da via de expropriação é incompatível com a urgência da tutela em questão.

A doutrina italiana, bem como a brasileira, propõem, há tempos, a utilização da multa a fim de dar maior efetividade à tutela condenatória. Este pensamento está agora estampado na nova redação do artigo 273, parágrafo 3º, dada pela Lei nº 10.444/02, o qual remete aos artigos 588, 461, parágrafos 4º e 5º e artigo 461-A.[42]

Importante ressaltar que o artigo 273, I, CPC admite a antecipação do pagamento de soma em favor da vítima na ação de indenização por ato ilícito. Chega-se a esta conclusão, pois o referido artigo generalizou a permissão da concessão da tutela satisfativa sumária, no curso do processo de conhecimento.

Esta também é a realidade do direito italiano, o qual permite o pagamento de soma em favor da vítima de acidente que se encontre em estado de necessidade. O direito italiano autoriza, na ação de indenização, uma antecipação de até 4/5 do provável valor a ser indenizado, sempre e quando o requerente necessite do mesmo para sobreviver. [43]

Por fim, é necessário indagar acerca da legitimidade da antecipação de tutela, quando a própria sentença não tem executividade imediata, por estar sujeita a reexame necessário ou recurso com efeito suspensivo.

Zavascki afirma que as normas processuais, após a reforma de 1994, devem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com o princípio da efetividade do processo, ao qual o legislador atribui significante importância.[44]

12 Comparação entre a tutela cautelar e a tutela antecipada

A tutela cautelar esgota-se com a prestação da segurança requerida, não garantindo ao requerente o próprio bem da vida pleiteado, mas somente a certeza de que o mesmo estará seguro.[45]

Por sua vez, na tutela antecipada, entrega-se, desde logo, o bem da vida ao autor. Pode-se afirmar que, se a parte estiver usufruindo, desde já, dos efeitos da tutela final, presente está o caráter satisfativo da medida.

As medidas propriamente cautelares são tutela de simples segurança, de modo que se limitam a assegurar a possibilidade de realização do direito, no caso de sentença final de procedência, mas não satisfazem a pretensão. [46]

A antecipação de tutela, por sua vez, protege o direito antecipando-o, satisfazendo-o.

Destarte, são medidas com finalidades distintas: a cautelar apenas assegura a pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza-a. De um lado temos a tutela cautelar meramente asseguratória e de outro, a tutela satisfativa, precedida de cognição sumária.[47]

Diz Ovídio A. Baptista da Silva: “Se houver, na liminar, sentido antecipatório de algum efeito da futura sentença de mérito, estaremos em presença de um caso de execução-para-segurançaexecução urgente, e não de simples tutela de mera segurança.”[48]

Não se pode olvidar que a diversidade de técnicas implica a existência de tutelas substancialmente distintas.

Como afirma Teori Albino Zavascki:

No mister de formular a solução conformadora, tem o juiz à sua disposição duas técnicas distintas, que utilizará segundo a natureza do caso concreto: a cautelar e a antecipatória. Com a primeira, assegura a efetividade do processo por meio de medida de garantia (medida genuinamente cautelar, fundada no art. 798 do CPC); com a outra, assegura essa efetividade mediante a antecipação, total ou parcial, de efeitos executivos da própria tutela definitiva pretendida na inicial (medida antecipatória, disciplinada no art. 273 do CPC).[49]

Pode-se afirmar que tanto a tutela acautelatória quanto a tutela antecipada invadem a esfera jurídica do demandado. Contudo, a cautelar não acrescenta ativo jurídico de imediato ao autor, apenas segurança, ao passo que a antecipação já lhe entrega de imediato o bem ou direito.

13 Fungibilidade entre as medidas

Antes do advento do instituto da antecipação de tutela, admitiam-se as chamadas cautelares satisfativas, pois não havia outra maneira de se obter medidas satisfativas urgentes. Assim, fazia-se “vista grossa” aos pedidos de execução-para-segurança realizados em sede de cautelar.

No entanto, com a purificação do processo cautelar, as medidas que constituem satisfação antecipada de mérito passaram a não mais caber em sede de ação cautelar, devendo ser requeridas em ação de conhecimento, sob pena de infringir o artigo 273, CPC.

Note-se que as medidas de segurança atípicas, ou seja, as não disciplinadas pelo Código de Processo Civil devem ser requeridas com base no artigo 798 e, quando for caso de medida satisfativa de mérito, ou seja, antecipação de tutela, a fonte deverá ser o artigo 273.

Não obstante a introdução do instituto da antecipação de tutela em 1994, a doutrina pátria continuou a aceitar as cautelares satisfativas no ordenamento jurídico. Assim, aceita-se medida satisfativa, requerida a título de cautelar, quando na verdade, deveria ser requerida como antecipação de tutela.

Há juristas que, mesmo defendendo a idéia de que se trata de medidas distintas, com pressupostos diferentes a serem preenchidos, sustentam que não se pode atrelar as medidas de urgência a muito formalismo, a ponto de prejudicar a prestação da tutela jurisdicional, de modo que a fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipatória deve ser vista com maior naturalidade, em prol da efetividade do processo.

Para Humberto Theodoro Júnior, não se pode assinalar uma barreira intransponível entre as medidas conservativas e as antecipatórias, tentando harmonizá-las dentro do escopo geral da tutela cautelar. Sustenta, o referido jurista, que não se deve indeferir tutela antecipada simplesmente porque a providência requerida trata-se de cautelar.[50]

Araken de Assis defende a fungibilidade entre as providências atípicas (cautelares inominadas e tutela antecipada) quando inexistir previsão específica da situação de perigo.[51]

A Lei nº 10.444/02 acrescentou o § 7º ao artigo 273, do CPC, possibilitando ao juiz o deferimento de medida cautelar incidental no processo, mesmo quando o requerimento da mesma se der a título de antecipação de tutela e, desde que estejam presentes os requisitos para o deferimento da cautelar.

Com a referida alteração, o legislador permitiu, expressamente, a fungibilidade entre as medidas, quando requerido provimento cautelar a título de antecipação de tutela e presentes os requisitos para o deferimento da primeira.[52]

Há doutrinadores que consideram que, após a edição da Lei n° 10.444/02, não persiste qualquer dúvida quanto à fungibilidade entre as medidas de urgência.[53]

Assim dispõe o referido dispositivo legal:

Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Entretanto, o legislador parece apenas permitir que o juiz defira medida cautelar deduzida erroneamente como tutela antecipatória, sem fazer qualquer menção à possibilidade de deferir a medida quando a situação for inversa, ou seja, a possibilidade de o juiz conceder tutela antecipada requerida, erroneamente, como tutela cautelar.

A doutrina a respeito do tema encontra-se fragmentada. A primeira corrente defende a fungibilidade total entre as medidas, ou seja, mesmo o autor requerendo provimento cautelar a título de antecipação de tutela, ou requerendo tutela antecipada a título de cautelar, o juiz poderá deferir uma pela outra.

A segunda corrente, um pouco mais cautelosa, faz uma interpretação literal do parágrafo 7º, uma vez que somente admite a fungibilidade nos termos do artigo, ou seja, quando requerido provimento cautelar a título de antecipação de tutela, mas não quando ocorrer o contrário. Isto porque os requisitos para a concessão da cautelar são menos rígidos que os requisitos para a concessão da antecipação de tutela.

Entendendo haver fungibilidade nos “dois sentidos” encontra-se Luiz Guilherme Marinoni.[54] Por sua vez, admitindo a fungibilidade apenas para caso de requerimento de cautelar a título de antecipação de tutela, firma posição Carreira Alvim. [55]

A respeito da fungibilidade, são necessárias algumas observações: quando se utiliza o princípio da fungibilidade, o juiz deverá observar se estão preenchidos os requisitos autorizadores da medida correta, isto é, daquela que está ingressando no lugar da incorretamente postulada.[56]

E, mesmo para seus defensores, a fungibilidade não seria infinita. O artigo 273, parágrafo 7° é regra de exceção e deve ser interpretado restritivamente. Note-se que o erro grosseiro ou evidente não comporta o princípio da fungibilidade.

Não obstante, há uma terceira corrente que não admite a fungibilidade em nenhum dos casos, pois se trata de medidas de natureza distintas e os requisitos para a concessão de uma medida e da outra não são os mesmos.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 116-117.

[2] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p.318.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 21.

[4] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 285.

[5] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, v. 3, p. 18

[6] Cite-se como exemplo qualquer ação possessória.

[7] Bedaque não exclui completamente a possibilidade de o réu requerer a antecipação da tutela, mesmo não se tratando de ação dúplice. Cita o exemplo de uma ação de cobrança infundada, na qual o autor pretende inscrever o réu nos serviços de proteção ao crédito. Situação em que o demandado poderia requerer o provimento na contestação, a fim de evitar um grave prejuízo. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 336).

[8] Citem-se como exemplos as ações de manutenção e reintegração de posse, nas quais, estando a petição inicial devidamente instruída, ou sendo o direito evidenciado através de audiência de justificação prévia, expedir-se-á mandado liminar de manutenção ou reintegração da posse. Nas ações possessórias de força nova, ou seja, propostas dentro de um ano e dia da turbação ou esbulho, não é necessária a prova de fundado receio de dano.

Assim, não cabe a antecipação de tutela com base no artigo 273, I, CPC, nesta situação. Entretanto, não há de ser descartada a hipótese de tutela antecipada com base no referido artigo, quando se passar mais de ano e dia da turbação/esbulho e houver fundado receio de dano, uma vez que o autor não tem mais direito à liminar do artigo 928, CPC.

[9] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 125.

[10] “Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da Justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento ordinário – no qual alguns imaginam que ele não erra...”(MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 22)

[11] WATANABE, Kazuo. Tutela Antecipatória e Tutela Específica das Obrigações de Fazer e não Fazer. A Reforma do Código de Processo Civil. , p. 30.

[12] Teori Albino Zavasci denomina as hipóteses dos incisos I e II, do artigo 273, do CPC de antecipação assecuratória e antecipação punitiva, respectivamente. (Zavascki, Teori Albino.Antecipação da Tutela, p. 74)

[13] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 304.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 130-131.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 131.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 68.

[17] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 137.

[18] No direito francês, basta o direito evidente para a antecipação da tutela. O référe provision cabe quando a obrigação não seja seriamente contestável. (MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 138)

[19] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 312.

[20] Em sentido contrário dissertou Zavascki, entendendo ser necessário o efetivo retardamento dos atos processuais subseqüentes, a fim de legitimar a medida antecipatória. (Zavascki, Teori Albino.Antecipação da Tutela, p. 78)

[21] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 147.

[22] Art. 273, parágrafo 6°: A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

[23] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p.149-150.

[24] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 310.

[25] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 138.

[26] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 154.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 157.

[28] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº144.656-ES, Brasília, DF, Relator Min. Adhemar Maciel, Segunda Turma, 06 de outubro de 1997, DJU 27.10.97, p. 54778. (NEGRÃO, Theotonio.Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, p. 358.)

[29] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p.322.

[30] Bedaque afirma que a irreparabilidade do prejuízo de quem pede a antecipação da tutela deve ser examinada em face da possível irreversibilidade dos efeitos causados pela medida. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 320.)

[31] SILVA, Ovídio A. Baptista da. A “Antecipação” da Tutela na Recente Reforma Processual.

[32] ZAVASKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais, p. 163.

[33] Proto Pisani rejeita a concessão de caução para os casos de efeitos irreversíveis, uma vez que é o juiz quem deve ponderar os valores jurídicos envolvidos e os possíveis danos que sua decisão pode gerar, concedendo a tutela quando os prejuízos ao autor sejam quantitativamente e qualitativamente maiores do que para a parte contrária. (PISANI, Proto. I Procedimenti Cautelari, 1991, p. 12).

[34] A flexibilização do requisito da reversibilidade aplica-se para os dois incisos do artigo 273? Mais prudente parece ser permitir-se a referida flexibilidade apenas nos casos do inciso I, uma vez que somente neste existe risco de dano irreparável.

[35] BEDAQUE, José Roberto dos Santos.Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p.329.

[36] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 278.

[37] Zavascki, Teori Albino. Antecipação da Tutela, p. 80.

[38] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 348.

[39] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p. 160.

[40] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p.178-179.

[41] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, p.182-183.

[42] Art. 461, Parágrafo 4º: O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente e compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Art. 461, Parágrafo 5º: Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário, com requisição de força policial.

[43] Lei nº 990/69.

[44] Zavascki, Teori Albino. Antecipação da Tutela, p.79.

[45] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 282.

[46] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 11, p. 66.

[47] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 283.

[48] SILVA, Ovidio A. Baptista da. A ‘Antecipação’ da Tutela na Recente Reforma Processual. A Reforma do Código de Processo Civil, p. 138.

[49] ZAVASCZI, Teori Albino. Medidas Cautelares e Medidas Antecipatórias, p. 35.

[50] THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar, p. 422.

[51] ASSIS, Araken de. Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e Satisfativas, p. 21.

[52] Neste sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. APLICAÇÃO DO ART. 273, § 7º, DO CPC. Embora a ação proposta pelo recorrente tenha sido autuada como ação cautelar, bem como diante do fato da inaugural deixar de revestir-se de primor técnico exigível, depreende-se de sua leitura que se trata de ação de conhecimento onde se pretende a condenação por danos morais cumulada com pedido de antecipação de tutela. No entanto, com o advento da Lei nº 10.444/02, que acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC, quando o autor fizer pedido de antecipação de tutela, mas a postulação pretendida tiver natureza cautelar, não se pode indeferir o pedido de tutela antecipada por ser inadequado, mas, sim, transformá-lo em pedido cautelar incidental, que para ser deferido, frise-se, necessita apenas da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, que, na hipótese dos autos, encontram-se perfeitamente demonstrados. Agravo de instrumento provido. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de instrumento nº 70005758081, Porto Alegre, RS, Relatora Ana Beatriz Iser,  Segunda Câmara Cível, 08 de abril de 2003. (www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/index.php). Acesso em 28 de junho de 2004.

[53] Neste sentido: “II -  Apesar de se ter deferido, em caráter liminar, a intervenção na pessoa jurídica, cujo pedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidade de assembléia, já à época em que proferida a decisão, doutrina e jurisprudência vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes, tendência que culminou com a inserção do § 7º no artigo 273 do Código de Processo Civil pela Lei nº 10.444/02. III - Tal providência se justifica em atendimento ao princípio da economia processual, haja vista que nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que não podem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente,  de duas categorias pertencentes a um só gênero, o das medidas urgentes. Recurso especial não conhecido. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP n° 202740, do estado da Paraíba, Brasília, DF, Relator Ministro Castro Filho, Terceira Turma, 07 de junho de 2004 (www.stj.gov.br/ISCON/index.jsp).  Acesso em 28 de junho de 2004.

[54] MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento.

[55] ALVIM, Carreira. Inovações Sobre o Direito Processual Civil, p.6.

[56] CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. 109.

 

Comentários dos visitantes

De: João Manoel Santos MouraAchei muito bom. Para os estudiosos das ciências jurídicas, é mais um elemento muito importante, pois só vem acrescenter, do que dimunir.
Grato.
Em 27.06.05
De: Cicero dos Santos
Excelente o artigo. Delimita o assunto dentro de suas especificidades, fornece visão rápida e abrangente do assunto, com ampla e ótimas fontes de consulta.
Contribuiu muito para o meu conhecimento do tema, pelo que agradeçoa autora.
S.Paulo, 07 de Julho de 2.005
De: Paula Ribeiro dos Santos
Gostaria de parabenizar a autora por este artigo brilhante,´pois esclarece as dúvidas de uma maneira clara e objetiva, e faz com que tenhamos ainda mais curiosidade para aprofundar os estudos jurídicos.
E,m 09.07.05
De: Ulisses Bezerra dos Santos
O tema é complexo e causa muitas dúvidas, sobretudo para quem decide. No entanto, a autora abordou-o com maestria, com certeza contribuirá e muito para os estudiosos das ciências jurídicas. Parabéns. Continue !!!
Em 19.08.05
De: Maria Helena Gonçalves q
A matéria em questão foi de grande valia para mim, pois de forma clara sanou minhas dúvidas e enriqueceu meus conhecimentos. Grata à autora por colaborar com meu crescimento jurídico.
Em 5.1006
Página encerrada para novos comentários em 6.10.06

POITTEVIN, Ana Laura González. TUTELA ANTECIPADA. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 5, nº 275, 25 de junho de 2005. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/101-artigos-jun-2005/5250-tutela-antecipada

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Categoria: Artigos Jun 2005

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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