ADVOCACIA PÚBLICA E A CAPACIDADE POSTULATÓRIA PARA ADVOGAR EM CAUSA PRÓPRIA

Não é recente o debate sobre a ausência ou não de capacidade postulatória dos advogados públicos (Procuradores de Estado, Defensores Públicos, Advogados da União, etc.) nas ações em que figuram como parte.

A discussão voltou à baila com ênfase, em função da interposição de Recurso Especial e Extraordinário por um Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, que pretende seja reconhecido pelas Cortes Superiores seu direito de atuar em causa própria nas ações em que figura como réu.

Afirma o Procurador do Estado que não há impedimento legal para que ele próprio possa atuar em sua defesa nos processos em que figura como réu em ações cíveis e de família, uma vez que a parte autora não é o Estado, ao contrário do que decidiu a 8ª Câmara Cível do TJRS[1], que entendeu que o postulante carece de capacidade postulatória, diante do disposto no artigo 116, § 2ª, II, da Constituição Estadual[2].

Ambos os recursos foram admitidos pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sendo que no despacho de admissão, o Desembargador Marco Aurélio Caminha disse que “o Estatuto da Advocacia (art. 30, I, da lei nº 8.906/94) prevê apenas uma proibição parcial, afastando o exercício da Advocacia aos servidores somente contra a Fazenda Pública, que os remunera - bem como que, na elaboração da lei orgânica da Procuradoria - o Estado-membro deve obediência a este comando, ou, se elaborada anteriormente à vigência do novo Estatuto deveria harmonizar-se com o disposto no art. 85, VI, do Estatuto da Advocacia então vigente”, e que “levando em consideração que a competência legislativa da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal encontra-se limitada pelo que estabelecer a lei nacional a respeito de uma ou outra profissão, admito os recursos para que os egrégios STJ e STF se manifestem acerca da questão”.

Antes de se concluir acerca da ausência ou não do pressuposto processual de validade, qual seja, a capacidade postulatória dos " advogados públicos" para atuarem em causa própria, pertinente trazer à colação os casos de incompatibilidade e de impedimento constantes no Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (lei nº 8.906/94).

Consoante artigo 28 da Lei nº 8.906/94, estão proibidos de advogar, ainda que em causa própria, o chefe do Poder Executivo, os membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais; os membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais e Conselho de Contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juizes classistas, bem como de todos que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta; os  ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em empresas controladas ou concessionárias de serviço público; os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro; os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza; os militares de qualquer natureza, na ativa; os ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais; e os ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Além desses, também estão proibidos, por incompatibilidade, de exercer a advocacia fora de sua função, os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional (art. 29).

Relativamente aos impedimentos para o exercício da advocacia, dispõe o artigo 30 do Estatuto da OAB que não podem exercer a advocacia " os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora; e os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público" .

Como se verifica, não há, no Estatuto da Advocacia, qualquer vedação ao exercício da advocacia em causa própria pelos " advogados públicos" , salvo as hipóteses de atuação contra  a Fazenda Pública (art. 30) e nos casos dos chefes das instituições (art. 29).

Em contrapartida, o artigo 36 do Código de Processo Civil reconhece a capacidade postulatória dos advogados legalmente habilitados nos quadros da OAB (como é o caso dos advogados públicos) para atuarem em causa própria.

Com efeito, é possível defender a tese de que os dispositivos legais até então referidos não se contrapõem aos artigos das Constituições Estaduais e dos Estatutos próprios das carreiras jurídicas (Procuradores do Estado, Defensores Públicos, dentre outros), que vedam expressamente o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Isso por que, quando a lei proíbe o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, como ocorre, por exemplo, com a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul[3] e com a Lei Complementar nº 80/94[4], está destacando a impossibilidade de patrocínio simultâneo  da advocacia pública e a advocacia privada pelos detentores de cargos públicos nas carreiras jurídicas. Porém, o fundamento dessa vedação é o impedimento de obtenção de vantagens financeiras ou pessoais por parte do " advogado público" na atuação privada.

Pretender estender essa vedação para as causas em que seja parte e em que não esteja demandando com o ente público de que faz parte sua instituição, proibindo que um advogado legalmente habilitado exerça sua atividade profissional, desta feita, desvestido do cargo público que exerce, pode acarretar violação a direitos constitucionalmente reconhecidos.

Relativamente ao tema da capacidade postulatória e dos  advogados proibidos ou impedidos do exercício da atividade,  ainda que não concernente à sua atuação em causa própria, pertinente referir que recentemente a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu tratar-se de " rigorismo formal e excessivo" proibir um vereador de uma cidade do interior do estado de Minas Gerais de atuar como advogado na condição de representante de uma pessoa carente que pretende judicialmente o deferimento de benefício junto ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS).

Com essa decisão, a 5ª Turma do STJ[5] deu interpretação diversa da que vem sendo conferida por grande parte dos tribunais pátrios ao inciso II do artigo 30 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), que impede os membros do Poder Legislativo de exercer a advocacia contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público, monstrando, assim, que a pretensão do Procurador do Estado do Rio Grande do Sul pode vir a ser acolhida pelas Cortes Superiores.





[1] Processo nº 70011101052, 8ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

[2] " Aplicam-se aos Procuradores do Estado as seguintes vedações:

(...)

II) exercer a advocacia fora das atribuições institucionais;

(...)."

[3] Art. 116, § 2º, II.

[4] Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública da União é vedado:

I – exercer a advocacia fora de suas funções institucionais.

[5] REsp nº 591467, 5ª Turma, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca.

 

Comentários dos visitantes
De: Nadyr Avila
Parabens pelo despreendimento e auxílio aos estudantes de direito ,desjo sucesso em sua carreira e , continue sua trajetória de ajuda e elucidação de assuntos pertinentes ao direito.
Em 01.03.06

RIGO, Vivian. ADVOCACIA PÚBLICA E A CAPACIDADE POSTULATÓRIA PARA ADVOGAR EM CAUSA PRÓPRIA. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 5, nº 272, 17 de junho de 2005. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/101-artigos-jun-2005/5220-advocacia-publica-e-a-capacidade-postulatoria-para-advogar-em-causa-propria

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Categoria: Artigos Jun 2005

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS Aposentado)

Mariângela Guerreiro Milhoranza da Rocha

Advogada e Professora Universitária

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